בבא קמא – דף ס"ו עמוד א'

עד כאן לא פליגי [ר' אילעא ור' חנינא. רש"י] אלא דמר סבר שינוי קונה, ומר סבר אין שינוי קונה, אבל לענין שלומי כולי עלמא כדמעיקרא משלם, דקתני: "משלם תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כעין שגנב". [אבל לענין שלומי – כגון כפל לרבי אילעא וד' וה' לרבי חנינא, אי נמי ביוקרא וזולא בלא שינוי, דכולי עלמא כדמעיקרא משלם דקתני כעין שגנב. רש"י]
לימא תיהוי תיובתא דרב [לומר תהיה קושיא על רב], דאמר רב קרן כעין שגנב משלם, תשלומי כפל ותשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין?
אמר רבא טלאים כדמעיקרא, דמים כשל עכשיו. [טלאים כדמעיקרא – כלומר בא לשלם טלאים, כדמעיקרא סגי, דטלה גנב וטלה משלם. רש"י]
.
(סברת רבי חנינא בעמוד לעיל היא שגם אם שינוי אינו קונה ומשלם קרן כשעת טביחה, שאז היא הגניבה כמו בחבית שבשעה שתברא או שתיה אז היא הגניבה, מכל מקום לעניין קנס של כפל וד' וה' יכול לומר שכיוון שלא גנב איל אלא רק טלה והקנס הוא על רשעותו שהפסיד את הנגזל ולא הפסידו אלא טלה, לכן ישלם רק לפי שווי טלה.
ורבי אילעא מודה לסברא זו, שהרי הגמרא הקשתה עליו מהברייתא שהביא רבי חנינא ותירצה שהברייתא כבית שמאי, ומשמע שבכך נתיישבה הברייתא לגמרי לרבי אילעא, וזה הרי  מיישב רק למה לא פטור לגמרי מד' וה' משום ששינוי קונה, אבל בברייתא גם נאמר שמשלם כפל וד' וה' כשעת גניבה, ולמה מזה לא ראתה הגמרא שתהיה קושיא על רבי אילעא, שאם שינוי אינו קונה הרי כשטובח הוא כמו בחבית ששובר או שותה שמשלם קרן וכפל לפי השעה בה שבר או שתה, וכאן ישלם כשעת הטביחה. וזה לא נתיישב במה שהעמידנו את הברייאת כבית שמאי. אלא ודאי הגמרא סברה שרבי אילעא מודה לסברא זו, ולא על זה אמר רחמנא ניצלן מהאי דעתא, אלא רק על מה ששינוי אינו קונה.
וכעת מקשה הגמרא על רב שאמר כפל וד' וה' כשעת העמדה בדין (בד' וה' העמדה בדין פירושה שעת טביחה ומכירה), מהסברא שרבי חנינא ורבי אילעא שניהם מודים בה, והיא אמורה בברייאת שהביא רבי חנינא.
ומתרצת הגמרא שסברת שניהם נאמרה דווקא כשמשלם את הכפל בטלאים, שאז הוא טוען הרי לפניך אותו הדבר שגנבתי ממך והתורה קנסה אותי על גניבת דבר זה והרי אני משלם אותו. אבל אם משלם מעות אומר לו הנגנב הרי אינך משלם מה שלקחת, אלא את שומתו לפי שוויו בממון, והחיוב חל בשעה שבית דין דנים וקונסים (שהרי לפני כן יכול להודות ולהיפטר) ואז הם שמים כמה לשלם, ואם לא נקנה קניין גמור בשינוי שקונה לגמרי גם לעניין כפל אז הרי האיל הזה הוא הוא מה שגנבת, שהרי לא נשתנה, והם שמים אותו כפי שהוא עומד עכשיו לפניהם)

.
אמר רבה שינוי קונה כתיבא ותנינא [הדין ששינוי קונה את החפץ לגנב ולגזלן שאינו חייב יותר להשיב את החפץ אלא רק את שוויו בשעת גזילה, כתוב במקרא ושנוי במשנה. רש"י: היכא דשני להו [ששינה אותם] בידים פשיטא ליה דמדאורייתא ודאי קנה, וכי מהדר [וכשמחזיר] לא בעי לאהדרינהו בעינייהו [לא צריך להחזירם בעין] אלא דמים משלם, כגון צמר ועשאו בגדים. דהא כתיבא בהדיא ותנינא כו'. אבל יאוש מספקא ליה הא דאמור רבנן קני אי [אם] דאורייתא אי דרבנן. עד כאן רש"י. כוונת רש"י שמה שרבה אומר ששינוי קונה כתוב ושנוי, שאין זו אמירה מצד עצמה, שהרי נקרא ונשנה ונדע שכך הוא ומה בא לחדש לנו, אלא זו הקדמה למה שמסתפק לקמן לגבי ייאוש, שמקדים ששינוי אין בו ספק שקונה מהתורה, אבל יאוש יש בו ספק],
.
(יש לעיין מדוע כתב רש"י "היכא דשני להו בידיים". שהרי ודאי שינוי קונה גם כשלא עשה מעשה שהרי מפורש בתברא או שתיא לעיל עמוד א' שאם נשברה מעצמה משלם כשעת גזילה אע"פ שלא עשה מעשה, ובבא מציעא מ"ג א' מפורש עוד יותר שאין מי שסובר שאם נשברה מעצמה ישלם כשוויה עכשיו שהרי קנאה בשינוי. וכן מוכח מלימודו של רבה שאמר שאם היא כעין שגזל יחזיר ואם לא ישלם דמים, והרי כשנשברה מעצמה אינה כעין שגזל. וכן כתב רש"י להדיא לקמן צ"ג ב' על המשנה לגבי פרה וילדה שקנה בשינוי לעניין לשלם כשעת הגזילה אע"פ שלא עשה מעשה. וכן לעיל י"א א' אין שמין לגזלן אע"פ שנשברה מעצמה.
ונראה לפי מה שביארתי לעיל ס"ה ב' בשיטת רש"י שאם לא עשה מעשה יש חילוק, שאם הוא שינוי שאין בו זמן ידוע מתי אירע השינוי, וכגון טלה ונעשה איל, וכעין זה גם גזל בהמה והזקינה או כיחשה כמבואר לקמן צ"ו ב' שהוא אותו דין כמו טלה ונעשה איל, אז השינוי קונה רק לעניין לפטרו מד 'וה' כיוון ששלו הוא טובח, אבל לעניין לשלם משלם כשוויה עכשיו ולא כשוויה בשעת גזילה. ורק אם ידוע מתי אירע השינוי כגון נשברה או מתה קונה לגמרי. לכן נקט באופן הברור שאין בו חילוקים שעשה מעשה ואז וודאי נקנה על ידי השינוי לכל עניין. שהרי רבה לא בא להשמיענו כאן את הדין ששינוי קונה אלא רק בא להסתפק אם יאוש קונה, ורק דרך אמירתו את הספק הקדים ששינוי הוא פשוט והספק הוא ביאוש, ולכן נקט רש"י את האופן הפשוט כמו שנקט רבה עצמו ולא ירד לכתוב את כל חילוקי דינים בשינוי קונה שלא בזה רבה עוסק)
.
כתיבא: (ויקרא ה, כג) "והשיב את הגזלה אשר גזל", מה תלמוד לומר "אשר גזל"? אם כעין שגזל יחזיר, ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי.
תנינא [משנה לקמן צ"ג ב']: "הגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים משלם כשעת הגזילה". אי נמי [אם כן. משנה בחולין קל"ה א' לעניין החיוב לתת ראשית הגז לכהן]: "לא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור" [לא הספיק ליתנו לו לראשית הגז לכהן עד שצבעו פטור מראשית הגז, דקנייה בשינוי, ואפילו דמים לא משלם דאין כהן יכול להזמינו בדין דיכול לומר לאחר אתננו, אבל קודם שצבעו מי שחטפו זכה בו. רש"י]. אלמא שינוי קונה.
יאוש אמרי רבנן דניקני [אומרים רבנן שקונה], מיהו לא ידעינן אי [אם] דאורייתא אי דרבנן. [יאוש, שנתייאשו הבעלים, אמור רבנן דנקני, ודיו אם משלם דמיו. רש"י]

אי דאורייתא מידי דהוה אמוצא אבידה [כמו מוצא אבידה], מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה [שמתייאש בעליה ממנה לפני שתבוא לידו] קני ליה, האי נמי [זה גם. גזלן או גנב] כיון דמייאש מרה [בעליה] קני ליה, אלמא קני. [מוצא אבדה לאו כיון דמייאש ליה מרה מקמי דתיתי לידיה קני לה, אם נתייאשו בעלים קודם שמצאה זה קנה, דתניא באלו מציאות (בבא מציעא דף כ"ב ב'): "מנין לאבידה ששטפה נהר הואיל ונתייאשו הבעלים שהיא מותרת? תלמוד לומר "אשר תאבד ממנו" – שאבודה ממנו ומצויה לשאר בני אדם, יצתה זו [שאבודה מכל אדם]", אלמא קני. והכא [וכאן] בגזילה דאתי לידיה מקמי יאוש והדר אייאוש [שבא לידו לפני יאוש ואחר כך התייאש] סגי ליה [די לו] בדמים. רש"י. באבידה אם התייאשו הבעלים יכול המוצא לזכות בה לעצמו ואינו חייב לשלם מאומה, ואילו בגזל אם התייאשו הבעלים פטור הגזלן מלהשיב את גוף החפץ גם אם לא השתנה אבל חייב לשלם דמים, ואם כן אינו דומה אבידה לגזל. וכלפי זה ביאר רש"י את החילוק, שבאבידה הבעלים התייאש לפני שבאה לידו, וכיוון שהתייאש כבר אין מניעה מכל אדם לזכות והמוצא יכול לזכות בה לעצמו בלי להתחייב מאומה. אבל בגזלן בשעה שגזל עוד לא היה יאוש ואז כבר התחייב לנגזל שאם החפץ קיים ישיב את החפץ ואם אינו קיים ישלם דמיו. ולולא היאוש היה צריך להשיב את החפץ עצמו, ומאבידה נלמד שאם הבעלים התייאש יכול לזכות בחפץ, אבל גם אחרי שזכה הגזלן בחפץ ברשות כמו שזוכים באבידה, עדיין לא יהיה אלא כמו שנשבר החפץ מעצמו, שעדיין מכח ההוצאה מרשות הבעלים בשעת גזילה מוטל עליו חיוב לשלם מעות גם כשהחפץ אינו קיים]
או דלמא [שמא] לא דמיא לאבידה, אבידה הוא דכי אתאי לידיה בהתירא אתיא לידיה [שכשבאה לידו בהיתר באה לידו. אחרי יאוש מותר לו לזכות בה. והכוונה שזוכה בה כשהיה היאוש לפני שהגביה אותה ואז הגביה בהיתר], אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה [שבאיסור באה לידו. שנכנסה לרשותו לפני יאוש ועבר באיסור גזל וכבר התחייב בהשבה. עיין ביאור יסוד עניין זה בדרך נפלאה בברכת שמואל המבואר סימן ל"ה] מדרבנן הוא, דאמור רבנן ניקני מפני תקנת השבים. [משום תקנת השבים – שלא יהא צריך לחזר ולטרוח אחר הגזילה עצמה. רש"י. מהתורה יאוש אינו קונה וצריך להשיב את החפץ עצמו גם אם נתייאשו הבעלים. חכמים תיקנו שיכול לשלם מעות ולא להחזיר את החפץ, שאם יהרהר לשוב בו מחטאו וירצה להשיב, שלא יתעצל מכיוון שצריך לטרוח אחרי הגזילה עצמה, ותיקנו שיהיה לו נוח יותר לגמור בדעתו להחזיר מה שגזל כיוון שדי לו לשלם שוויה במעות. ולכאורה היו יכולים לתקן תקנה זו גם אם לא נתייאשו הבעלים, אמנם אם לא נתייאשו כיוון שדעת הבעלים שהם רוצים את גוף החפץ ואינם מוותרים עליו יש בתקנה זו הפסד לבעלים ואין ראוי להפסידם משום התקנה. אבל אם התייאשו הרי כבר ויתרו על החפץ ולא נחשב הפסד אצלם ולכן ראו חכמים מקום לתקן]
.
(כתבו בתוספות: "כיון דבאיסורא אתי לידיה. מכאן משמע שיאוש אין כהפקר גמור, דאם כן אפילו בתר דאתא לידיה באיסורא [אחרי שבא לידו באיסור] יוכל לקנות מן ההפקר".

הפקר גמור רבו הדעות באחרונים בגדרו, והנכון לעניות דעתי הוא כמו שביאר באריכות בספר שערי יושר [מהגאון רבי שמעון שקאפ ז"ל] שער ה' פרק כ"ג, ושם בפרק י"ב וי"ג ביאר עניין יאוש. ושם בפרק י"ג כתב בקיצור מה שהעלה בעניין הפקר: "דלעניות דעתי ענין ההפקר הוא כלול משני ענינים יחד, דיסודו הוי נדר וגמר ענינו הוא דנפיק [שיוצא] מרשות בעלים לגמרי, וענין הנדר הוא גם כן דלא כמו שרצה לפרש בקצות החושן שהוא מצות גברא באופן שאם מת בטל נדרו, אלא הוא התפסת החפץ כמו צדקה שמתיחד לעניים והפקר בין לעניים ובין לעשירים, ובנדר של התפסת החפץ לא פקע נדרו אף אם מת, ועל ידי זה נעשה השתנות על פי רצון הבעלים להפקיע את קנינו לגמרי, ונעשה אינו שלו, וכמו שבהקדש איכא [יש] נדר התפסת החפץ ליחד כל תשמישיו לגבוה, וכן השתנות קנין שיוצא מרשות בעלים ונכנס לרשות גבוה, כמו כן הוא ענין הפקר לענין הוצאה מרשות בעלים, וזהו הדרך האמתי לעניות דעתי, ולקמן בפרק כ״ג יתבאר ענין זה בס"ד".
ולהרבה ראשונים הפקר צריך אמירה בפני אדם אחר או ג' אנשים והוא כמו מעשה הקנאה להוציא מבעלותו.

.

ייאוש גדרו הוא כמבואר בבבא מציעא כ"ג א' שאם איבד אבידה ואין לו בה סימן מה שאומר "וי לחסרון כיס" הוא ייאוש. וכתב שם רש"י [בבא מציעא כ"א ב']: "וכללא דיאוש כגון דאמר ווי ליה לחסרון כיס דגלי דעתיה שנואש מהן". ונחלקו שם אביי ורבא האם יאוש שלא מדעת הוי יאוש, כלומר שהבעלים עדיין לא ידע שאיבד, ורק אנו יודעים שאיבד חפץ שאין בו סימן וכשיידע יאמר וי לחסרון כיס, ודעת רבא [ואין הלכה כן] שגם זה נחשב ייאוש אע"פ שאין כאן דעת של הבעלים. ומבואר מזה שייאוש אינו מעשה פעיל של הקנאה ועשיית נדר, אלא הוא רק הסתלקות וביטול של דעת הבעלים מהחפץ.
וכך ביאר השערי יושר בשער ה' פרק י"ב: "דהנה ענין זה של יאוש לא נתבאר היטב במפרשי הש״ס, ולדעתי נראה דהוא ענין התרצות וניחותא, דבדבר שהבעלים חושבים שאבוד ממנו לעולם ולא יוחזר אליו, מתרצים המה על כל המקרים שיתהוו עוד ואינם חסים עוד עליו, מחמת שכבר הוא אבוד מהם אין להם שום קפידא מעתה אם יטלנו זה או אחר, שאין שום תועלת בו עוד, וכל חפץ שאין הבעלים מקפידים על חסרונו יכול כל אדם לזכות בו, ומה דיש חילוק בין יאוש דגזילה ליאוש דאבידה [שלרב יוסף אינו קונה כלל, ולרבה ספק אם קונה מהתורה, ומודים שניהם שבאבידה הוא קונה למוצא מהתורה], הוא משום דכיון דהתרצות זו באה בעל כרחו של הבעלים,יש לומר דלא חדשה תורה רק באבידה ולא בגזילה".

.

גדר מעשה היאוש הוא שהבעלים מסכימים שכל מי שרוצה יזכה. אבל התוצאה הדינית מכך שהבעלים מסכים אינה רק שיש הסכמה של הבעלים ומכחה מותר למי שרוצה לזכות, אלא מתחדש דין חדש על החפץ לעניין הבעלות עליו. שהרי יאוש פטור מהמעשר, וייאוש מועיל רק כשאינו ברשותו או באבודה ממנו, וכשאינו ברשותו והתייאש אינו יכול לחזור בו מהייאוש ולאסור על אחרים לזכות. ואם מת אין צריך שהיתומים יתייאשו מחדש. ומוכח שאין זה רק שהוא כאילו אמר שהוא מסכים שמי שרוצה יזכה, שאז לא היה נפטר ממעשרות והיה יכול לחזור בו ואם מת היה צריך שיסכימו היתומים. ואם היה רק הסכמה של הבעלים לא היה צריך ללמוד יאוש מפסוק, שאם הבעלים מסכים פשוט שמותר לזכות מכח שהוא מסכים, וכמו שלא צריך פסוק שמותר לזכות כשהבעלים רוצה לתת במתנה. ובהכרח הלימוד מהפסוק הוא לעניין שמה שהבעלים מסכים שכל אחד יזכה יורת על החפץ דין בעלות מחודש.

מאחר שייאוש עושה שינוי דין בחפץ לעניין בעלות, ובוודאי עניינו קרוב לעניין הפקר ושייכים זה בזה והלשון הפקר נופלת על שניהם כמו שהבאתי מרש"י, היה מקום לומר שייאוש כשהחפץ אינו ברשותו פועל שתפקע בעלותו מהחפץ לגמרי כמו בהפקר גמור, ומבחינת מה שנפעל בחפץ אין ביניהם הבדל, אלא ההבדל הוא רק בפעולה שגרמה להיפעלות בחפץ. שיש שתי דרכים להפקיע בעלות מהחפץ, האחת על ידי מעשה הקנאה שיסודו מכח נדר, וזה מועיל גם כשהחפץ ברשותו, וזה הנקרא הפקר. ואם החפץ אינו ברשותו והתייאש ממנו גם על ידי זה נפעלת אותה תוצאה שנסתלקה בעלותו מהחפץ לגמרי ונעשה הפקר.

.

התוספות כאן כותבים שאם אחרי שהחפץ ביד הגזלן היה מפקיר אותו הבעלים באמירה ולפני שלושה ומדין נדר והקנאה להוציאו מרשותו להיות הפקר, בוודאי היה הגזלן זוכה בגוף החפץ והיה חייב רק לשלם דמים, ואי אפשר להבין שמכיוון שבאיסורא באה לידו זהו סיבה שלא יזכה הגזלן. ומזה הכריחו שייאוש אינו כמו הפקר.

וצריך ביאור בתוספות במה שונה ייאוש מהפקר ולמה הבדל זה גורם שיהיה מובן למה בגלל שבאה לידי הגזלן באיסור לא מועיל שיוכל לזכות בגוף החפץ.

הנה בקידושין י"ג א' מבואר שהנגזל יכול להקנות את החפץ לגזלן [ואין כאן חסרון של מקנה דבר שאינו ברשותו, ולקמן ס"ט א' מבואר שגם אינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו, כיוון שכשהגזלן מסכים הוא יכול להקדיש ולהקנות ולהפקיר. עיין לעיל ס"ה א' שכתבתי בזה]. ואע"פ שהגזילה באה לידו באיסור, גם למי שסובר יאוש לא קונה מהתורה, יכול הגזלן לקנות, ולא אכפת לנו שבאה לידו באיסור. ומוכח שהחיוב של הגזלן להשיב את הגזילה אינו מונע ממנו שיקנה אותה. ואם כן הפקר גמור הוא כמו הקנאה, ויועיל שהגזלן יקנה את החפץ אפילו שבאיסור בא לידו. וזה הקשו התוספות למה גם בייאוש לא נאמר כן.

ולעניות דעתי הביאור הנכון בדבריהם הוא, שבהפקר החידוש הוא רק שהוא כמו מעשה הקנאה. ואחרי שלמדנו חידוש זה ממילא פשוט שאם עשה הפקר החפץ לא שייך לו והוא הפקר, כמו שפשוט אחרי כל הקנאה שעשה שהחפץ לא שלו. אבל בייאוש, התורה לא חידשה שייאוש הוא כמו הקנאה והוא פועל הקנאה. שייאוש הוא רק הסכמה מצד הבעלים שמי שחפץ יזכה. והסכמה לא מועילה להוציא החפץ מבעלותו. וזהו כמו שהסכים לתת במתנה לראובן וראובן עוד לא זכה שאין כאן שום הוצאה של החפץ מבעלותו. והתורה לא חידשה שבכוחו של מעשה היאוש לפעול הקנאה להוציא מבעלותו. רק התורה אמרה מגזירת הכתוב שאחרי שיש מצד הבעלים הסכמה כלפי כל אדם, באה התורה ומגזירת הכתוב קובעת על החפץ דין שהוא הפקר. ויציאת החפץ מבעלות האדם היא לא מכח מעשה הייאוש אלא מכח הפסוק שקבע שהחפץ ייצא מרשותו. ומעתה החפץ ייעשה להפקר רק באופנים שאמר הכתוב. שאם היה החידוש שייאוש בכוחו לפעול הקנאה, הרי היה מועיל הייאוש גם כשהחפץ ברשותו כמו שהפקר מועיל. אבל מכיוון שייאוש לא פועל מאומה, והוא רק מכח הכתוב, כיוון שכתוב באבידה שאינה ברשותו לומדים שרק כשאין החפץ ברשותו הוא נעשה הפקר ולא כשהוא ברשותו.
מכיוון שלא נתחדש בדין ייאוש שבכח ייאוש לעשות הקנאה, לכן אין זה פשוט שאם התייאש יזכה הגזלן. ואנו צריכים לבדוק בכתוב האם הכתוב שקבע שאם היה ייאוש התורה עושה אותו הפקר, נאמר גם כשהחפץ ברשות הגזלן. ובזה יש צד לומר שנלמד מאבידה לגזלן. ויש צד לומר שכיוון שבגזלן בא לידו באיסור והתורה ציוותה עליו להשיב, לא נאמר בתורה שיאוש כזה תקבע עליו התורה שהוא הפקר.
התוספות סברו בתחילה שאפשר לומר שנתחדש בפסוק של יאוש שאם התיאש זו פעולה קניינית של ביטול בעלותו, וכמו שאפשר להקנות שדה או בשטר או בחזקה, כך אפשר להפקיר או במעשה הפקר שהוא מעשה הקנאה מדין נדר, או אפשר גם להפקיר על ידי מעשה קנייני של סילוק וביטול בעלות הבעלים על החפץ וממילא הוא נעשה הפקר. ועל דרך משל כמו שאפשר לעשות קניין על ידי שהבעלים מסכים והקונה פועל מעשה קנייה, או על ידי שהקונה מסכים והבעלים פועל מעשה הקנאה.
ואם כך הוא אז כמו שהפקר מועיל שיקנה הגזלן כך ייאוש יועיל.
וכלפי זה חידשו שלא נתחדש שייאוש פועל מכח עצמו שום דבר לגבי בעלות הבעלים, ואינו פועל מכוחו העצמי לסלק אותה. אלא רק התורה גזרה על חפץ שהיה בו יאוש שהיא נותנת בו דין כאילו הוא הפקר. ואז לא קשה, שאפשר לומר שכיוון שבא לידו באיסור רצתה התורה שיחזיר ולא שירויח מגזלנותו ולא נתנה בו דין כאילו הוא הפקר.
..
יש באחרונים, וכך מקובל לומר בישיבות כאילו זו הדרך העיקרית, שביאוש אין החפץ יוצא מבעלות הבעלים עד שזוכה בו אחר. ותולים אחד המקורות לזה בדברי תוספות אלה, ובאמת אין בתוספות שום רמז לדבר תמוה ומחודש כזה.
ודבר זה קשה מאוד בסברא, שהרי גם למי שאומר כך יצטרך להודות שאחרי ייאוש אין החפץ שייך לבעלים באותו אופן שהיה שייך להם לפני היאוש. שהרי נעשה פטור ממעשרות, ואינו יכול לחזור בו מהיאוש, ויורשין אינם צריכים להתייאש מחדש. וכיצד יסבירו מה חל בחפץ, שאינו בבעלותו לגמרי כמו שהיה לפני שהתייאש, וגם אינו מחוץ לבעלותו לגמרי כמו הפקר. וצריך לחדש גדר אמצעי שאינו לא לכאן ולא לכאן, ולא מובן בסברא כיצד זה אפשר ולא מובן מה יהיה הגדרים.

.

המקום היחיד שבזכרוני כעת שיש ראיה של ממש לומר שבייאוש לא יצא החפץ מרשותו, הוא בקצות החושן  סימן ת"ו סוף סעיף קטן ב'. וראייתו היא מלקמן בסמוך, ס"ו ב': "איתיביה רב יוסף לרבה, גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך [אומר לו לנגזל הרי שלך לפניך בעין כמות שהוא דהיזק שאינו ניכר הוא. רש"י]. והאי כיון דמטא עידן [שהגיע זמן] איסורא ודאי מייאש [רגע לפני הפסח הבעלים מתייאש כיוון שהחמץ מייד יאסר בהנאה כשיהיה פסח], ואי סלקא דעתך יאוש קנה, אמאי אומר לו הרי שלך לפניך? דמי מעליא בעי שלומי ליה. [כיוון שהגזלן קנה ביאוש רגע לפני שנאסר, גוף החמץ נקנה להיות שלו והוא חייב לשלם מעות כפי שוויו לפני שנאסר. ואינו יכול להשיב את החמץ האסור בהנאה כיוון שאינו בשווי המעות שחייב לשלם]
אמר ליה כי קאמינא אנא זה מתייאש וזה רוצה לקנות, האי זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות". [רבה משיב שמה שאמר שייאוש קונה מהתורה או מדרבנן זהו רק כשהזוכה רוצה לזכות, אבל כאן הרי הגזלן אינו רוצה לזכות בחמץ ולהתחייב בדמיו ורצונו שיישאר החמץ בבעלות הנגזל ויוכל להשיב לו את החמץ. וכשאינו רוצה לזכות לא נאמר שיאוש קונה]

וכתב על זה בקצות החושן: "ואי נימא דביאוש יצא מרשות בעלים, נהי דאינו רוצה לקנות אכתי [עדיין] היכי מצי אמר הרי שלך לפניך בתר דמייאש מאריה מיניה, כיון דתו לאו דמאריה ודו"ק".
כוונתו שאם נסבור כצד של רבה שיאוש מועיל בגזילה מהתורה, הרי היאוש הועיל להוציא את החמץ מבעלות הנגזל אע"פ שהגזלן לא רוצה לזכות ובאמת אינו זוכה. שמה שהיאוש מוציא את החפץ מרשות בעליו אינו תלוי אם יש מי שזוכה או לא. שאם אין מי שזוכה היאוש מועיל להוציאו להיות הפקר. ואם אין הגזלן רוצה לזכות יהיה החפץ הפקר. והרי אם עלה הנהר ושטף את החמץ מתחייב הגזלן לשלם דמיו לנגזל. ואם כן מה שהבעלים הפקירו יהיה נחשב כאילו שטפו נהר ויתחייב הגזלן לשלם דמיו משעה שהופקר ולא יוכל להשיב את החמץ לבעלים.

ומוכיח מזה הקצות החושן שביאוש כל זמן שלא זכה בו אחר והוציאו על ידי זכייתו מבעלות הבעלים עדיין הוא בבעלות הבעלים, ואינו כהפקר שמייד יוצא מבעלות הבעלים.

אמנם לפי דבריו קשה מה הקשה רב יוסף, שהרי פשוט שהגזלן לא רוצה לזכות וכי לא ידע רב יוסף שאין אדם זוכה בעל כרחו.

ולפי מה שכתבתי לעיל יש לבאר, שבאמת היאוש מכח עצמו אינו פועל כלום על בעלות החפץ, רק יש דין בתורה שאומר שאם היה יאוש יש מקומות ואופנים שהתורה קבעה שדינו כהפקר גמור. ורב יוסף סבר שלפי רבה שהתורה אמרה כן גם בגזלן, בגזלן לא אמרה התורה שייעשה הפקר אלא אמרה שייקנה ישר לגזלן. וזהו לשון רבה עצמו שאמר ייאוש קני. ולא אמר שיאוש עושה הפקר והגזלן זוכה מההפקר אם הוא חפץ.
וזה מבואר היטב לפי מה שכתבתי לעיל ס"ה א' בהסבר כיצד שינוי קונה. שבאמת שינוי אינו סיבה לקנות, אלא גם כשהגזילה בעין חל על הגזלן החיוב לשלם דמיה, שחיוב זה הוא כמו חיוב מזיק על שהוציא את החפץ מרשות בעלים ומידי חל עליו כשמוציא את החפץ מרשות בעלים, ואינו שייך לדין האחר של והשיב את הגזילה שחייב להשיב את גופה כל זמן שהוא קיים. וכשנפקע החיוב להשיב את גוף הגזילה על ידי השינוי, שהחיוב הוא רק בזמן שהיא כעין שגזל, מה שנתחייב בתשלומיה כמו מזיק זה סיבה שהיא תהיה שלו. שאם התחייב לנגזל בתשלומיה על הפסדה ממנו ממילא מכח שחל עליו חיוב לשלם עליה זה סיבה שתיעשה שלו. והסיבה היתה קיימת מתחילה רק לא פעלה להכניס לבעלות הגזלן, וכשפקע חיובו להשיב את הגזילה הסיבה פועלת להכניס לבעלות הגזלן. ושם ביארתי באריכות.
ולפי זה גם ביאוש מייד כשקבעה התורה שאינו של הנגזל כיוון שהתייאש, פקע ממנה דין והשיב את הגזילה אשר גזל, ומייד היא נקנית לגזלן למפרע משעת הגזילה מכח הסיבה שכבר היא קיימת שנתחייב בתשלומיה. ואין כאן מקום שתהיה הפקר, כיוון שכבר יש לגזלן סיבת קניין בה משעת גזילה, ורק הדין להשיב את גוף הגזילה מעכב שתיכנס לבעלותו מכח סיבה זו.

ותדע, שהרי בשינוי בוודאי הגזלן קונה בעל כרחו, ומוכח כן מגיטין נ"ג ב': "מתיב רב פפא: גזל מטבע ונפסל, תרומה ונטמאת, חמץ ועבר עליו הפסח, אומר לו הרי שלך לפניך. ואי אמרת היזק שאינו ניכר שמיה היזק האי גזלן הוא ממונא מעליא בעי שלומי? תיובתא".
ולא תירץ משום שאין הגזלן רוצה לקנות, ומוכח שנקנה לו בעל כרחו. ומוכח כמו שנתבאר שאי אפשר שיהיה הפקר ובעל כרחו הוא נקנה לגזלן כיוון שהסיבה לקניינו כבר קיימת מקודם. וזה דומה למי שאינו רוצה שייכנסו נכסי ירושה לבעלותו שאינו יכול כיוון שהסיבה לכניסתם קיימת בעל כרחו, וכן בקונה לאחר שלושים יום אם אינו מבטל את עיקר מעשה הקניין מה שרק אינו חפץ שייכנסו והנכסים לבעלותו לא מועיל לו, וכל כיו"ב.

ולכן הקשה רב יוסף שאע"פ שאין הגזלן רוצה לזכות ממילא כבר נעשתה מקודם סיבה לזכייתו, ובוודאי אם יאוש מועיל להוציא מרשות בעלים תכנס ממילא הגזילה לבעלותו כיוון שהסיבה להכניסה כבר קיימת ויתחייב דמיה. ורבה חידש לו שהפסוק לא עשה כאילו יש כאן מעשה הקנאה, רק אמר שכיוון שהחפץ אינו ברשות בעלים והוא אינו חפץ בו, והוא מצב דומה להפקר, ממילא באבידה נעשה באמת הפקר. וכמו כן כשהגזלן חפץ ממילא הוא זוכה בו. אבל לעשות מעשה מחודש וחזק שיכנס לבעלות הגזלן נגד רצונו, לזה צריך כח הקנאה וזה לא אמר הפסוק. וביתר ביאור, תוכן הפסוק שחידש דין ייאוש, הוא שמכיוון שתוכן הבעלות כבר איננו, שהחפץ אינו ברשות בעליו ובעליו התייאש ממנו, הבעלות בטלה על דרך גוף שמת כשאינו מקבל מזון, וחידש הפסוק שיהיה הדין שאין כאן בעלות. אבל הפסוק לא חידש כח פעולה להעביר מבעלות לבעלות, או מבעלות לרשות הפקר. לכן כשהגזלן מתנגד שיכנס לרשותו, ואין כאן אפשרות ומקום שיהיה דינו הפקר, שאם יועיל היאוש ממילא כבר הוא של גזלן, כיוון שאין בדין ייאוש כח פעולה לגבי שינוי בעלות והגזלן מתנגד שייכנס לבעלותו לא יועיל היאוש כאן להכניס לרשות גזלן.
וזהו ביאור אמיתי בע"ה בסוגיא שיש עומק ומובן לקושיא כמו לתירוץ, ולא שהמקשה הוא כטועה בדבר פשוט והמתרץ מעמידו על טעותו.

.

וברש"י בבא מציעא כ"א א' על המשנה משמע להדיא שיאוש גורם שהחפץ יהיה מחוץ לרשות בעליו שכתב:
"מצא פירות מפוזרין – נתייאשו הבעלים מהן כדאמר בגמרא והפקר הן.
מעות מפוזרות – הואיל ואין להם סימן ניכר איאושי מיאש והוו להו הפקר וזהו טעם כולם".
וכן בגיטין ל"ח א' כתב רש"י: "יאוש – הוי הפקר".
ובבא מציעא כ"א ב' נאמר: "תא שמע: קציעות בדרך ואפילו בצד שדה קציעות, וכן תאנה הנוטה לדרך ומצא תאנים תחתיה, מותרות משום גזל ופטורות מן המעשר". וכתב רש"י: "ופטורות מן המעשר כדין הפקר דהפקר פטור מן המעשר". ואם דינם שהן עדיין של הבעלים הרי זה חידוש גדול שיהיו פטורות מהמעשר, ולא דומה כלל לדין הפקר פטרו מהמעשר, והוא חידוש, והיה על רש"י לומר שיש כאן חידוש ולא לסתום בפשטות שדינן כהפקר. ולא זכור לי שיש בראשונים מי שטרח לבאר מניין לנו חידוש גדול כזה שתהיינה פטורות ממעשר אע"פ שהן ברשות בעלים.

ושם כ"ב ב' שואל על תאנים שנפלו ברוח ומותרות משום שהבעלים מתייאש, אם הוא שדה של יתומים שאינם בני מחילה כיצד מותר לזכות בהן. וכתב רש"י: "יתמי  – קטנים שאין הפקירן הפקר".

ובודאי אין כוונתו שיאוש שווה להפקר בכל דבר והם שתי מילים לאותו עניין, כמו שכתבו אחרונים בדעתו. שהרי בסוגייתנו כתב רש"י: "יאוש שנתייאשו הבעלים אמור רבנן דנקני ודיו אם משלם דמיו". והרי אם יאוש הוא שם נרדף להפקר לא ייתכן שיהיה לרבא דין ייאוש שלא מדעת כמו שלא ייתכן כלל נדר והקדש שלא מדעת, ורש"י בוודאי מודה בזה שהוא מוכרח ופשוט.
אלא ודאי רש"י סובר כמו שביארתי בתוספות, שהפקר ויאוש שוים לעניין מה שנפעל בחפץ, שבשניהם הוא שווה שהחפץ לא שייך לשום אדם והוא הפקר. אבל הפעולה שגרמה לכך היא חלוקה בין ייאוש להפקר.

.

וכן גם נראה מדברי הרמב"ן בבא מציעא י' א' שביאוש יוצא מרשות בעלים להיות הפקר: "ודקא מקשו נמי מדר' יוחנן דאמר תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה, מצאתי שמתרצים בשם רבינו תם ז"ל דהכא מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה, אבל בתופס לבעל חוב ליכא מגו דהא לא מצי זכי לנפשיה שאינו חייב לו כלום. ולפי דבריו אם היה התופס נושה בו קנה הלה.
ולדידי לאו קושיא היא כלל, דהכא משום דאינו חב לאחרים הוא דכיון דלא זכה בה אדם לאו חובה היא לו אם אינו מוצאה, ובעל אבדה גופיה הואיל וכבר היא אבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם בהאי הגבהה לא מפסיד ולא מידי יותר משאר בני אדם, ועוד שהרי נתיאש ויצאה מרשותו ביאוש, אבל גבי בעל חוב כיון דהוא חייב לו ונכסוהי אינון ערבין ביה מי שמוציאן מרשותו ושעבודו חב הוא לו, ומשום הכי קיימא לן נמי התם לא קנה והכא קנה, ואין צריך לפנים".

.

לאחר זמן האיר ה' עיני ונתברר היטב בע"ה יסוד עניין יאוש קונה באבידה ולמה אינו קונה בגזלן, וכן עניין קניין גזילה ביאוש ושינוי רשות, עיין בכל זה לקמן קי"א ב'. ובבבא מציעא כ"א ב' – כ"ב ב' כתבתי בבביאור יאוש שלא מדעת. ועיין שם כ"ב ב' שהבאתי ראיה גמורה שיאוש גורם שהחפץ הוא הפקר גמור ודלא כקצות החושן והאחרונים שכתבו שהוא עדיין ברשות בעליו עד שיזכה בו אחר)
.

ורב יוסף אמר יאוש אינו קונה ואפילו מדרבנן. [ואפילו מדרבנן אינו קונה והיא עצמה ישלם. רש"י]

תגים: חומר למחשבה - בבא קמא