אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן, הטוען טענת גנב בפקדון משלם תשלומי כפל, טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה. [טוען טענת גנב – אינו משלם כפל עד שישבע ואחר כך יבאו עדים כדילפינן במרובה. רש"י]
הואיל וגנב משלם תשלומי כפל וטוען טענת גנב משלם תשלומי כפל, מה גנב שהוא משלם כפל טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה, אף טוען טענת גנב בפקדון כשהוא משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה.
מה לגנב שכן משלם תשלומי כפל שלא בשבועה, תאמר בטוען טענת גנב שאין משלם תשלומי כפל אלא בשבועה?
אמרי היקישא היא ואין משיבין על היקישא. [היקישא הוא – דאיתקש גנב וטוען טענת גנב, דסמיכי קראי אהדדי [שסמוכים הפסוקים זה לזה], "אם ימצא הגנב" הרי גנב, ו"אם לא ימצא הגנב" כמו שאמר אלא הוא עצמו גנבו, היינו טוען טענת גנב ונמצא שהוא גנבו. רש"י.
שמות כ"ב ו'-ז': "כִּי יִתֵּן אִישׁ אֶל רֵעֵהוּ כֶּסֶף אוֹ כֵלִים לִשְׁמֹר וְגֻנַּב מִבֵּית הָאִישׁ אִם יִמָּצֵא הַגַּנָּב יְשַׁלֵּם שְׁנָיִם. אִם לֹא יִמָּצֵא הַגַּנָּב וְנִקְרַב בַּעַל הַבַּיִת אֶל הָאֱלֹהִים אִם לֹא שָׁלַח יָדוֹ בִּמְלֶאכֶת רֵעֵהוּ.
רש"י מנחות פ"ב ב': אין משיבין על ההיקש אע"ג דאיכא למיפרך ביה כגון הכא [אע"ג שיש להקשות עליו כגון כאן], דאדם דן קל וחומר מעצמו ואין אדם דן גזירה שוה והיקש מעצמו אלא אם כן למדה מרבו ורבו מרבו הלכה למשה מסיני]
הניחא למאן דאמר חד בגנב וחד בטוען טענת גנב שפיר, אלא למאן דאמר [לעיל ס"ג ב'] האי "אם ימצא הגנב" ו"אם לא ימצא" תרוייהו [שניהם] בטוען טענת גנב, מאי איכא למימר [מה יש לומר]?
[תרוייהו בטוען טענת גנב – דגנב עצמו נפקא לן מ"אם המצא תמצא בידו" דכתיב בפרשה אחריתי [שמות כ"ב ג': "אִם הִמָּצֵא תִמָּצֵא בְיָדוֹ הַגְּנֵבָה מִשּׁוֹר עַד חֲמוֹר עַד שֶׂה חַיִּים שְׁנַיִם יְשַׁלֵּם"], היכי איתקוש [איך הוקשו זה לזה. הרי אינם סמוכים]. רש"י]
אמרי גנב הגנב. [גנב הגנב – מרבוייא דה"א דאתרבאי בטוען טענת גנב ילפינן [לומדים] לה כל דיני גניבה לרבות תשלומי כפל וד' וה'. רש"י]
איתיביה רבי חייא בר אבא לרבי יוחנן: "'היכן שורי', 'נגנב'. 'משביעך אני', ואמר אמן. והעדים מעידים אותו שאכלו, משלם תשלומי כפל". [ דטוען טענת גנב. רש"י.
בעל מסורת הש"ס סובר שאין זו ברייתא אלא מביא קיצור מהמשנה לקמן ק"ח ב', וכך גרסת המשנה: "היכן פקדוני אמר לו אבד, משביעך אני ואמר אמן, והעדים מעידים אותו שאכלו משלם קרן. הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם. היכן פקדוני אמר לו נגנב, משביעך אני ואמר אמן, והעדים מעידים אותו שגנבו משלם תשלומי כפל. הודה מעצמו משלם קרן חומש ואשם"], והא הכא [כאן] דאי אפשר לכזית בשר בלא שחיטה וקתני "משלם תשלומי כפל", תשלומי כפל אין [הן], תשלומי ד' וה' לא. [אע"פ שאם אכל הרי בהכרח טבח [שחט], ואם יש חיוב ד' וה' בטוען טענת גנב היה משלם ד' וה' שמחוייב בהם אם טבח או מכר]
הכא [כאן] במאי עסקינן כגון שאכלו נבילה.
ולישני ליה [ולתרץ לו] כגון שאכלו טריפה?
כרבי מאיר דאמר שחיטה שאינה ראויה שמה שחיטה. [ולישני ליה כגון שאכלו טריפה – דאיכא [שיש] רבי שמעון דפטר בהשוחט ונמצאת טריפה מתשלומי ד' וה' לעיל (ע' א'). ומשני רבי יוחנן כרבי מאיר סבירא ליה דאמר שחיטה שאינה ראויה לאכילה [כגון השוחט טריפה] הואיל ונשחטה כהלכתה שמה שחיטה [לעניין חיוב ד' וה']. רש"י]
ולישני ליה בבן פקועה? [ולישני ליה בגונב בן פקועה – שנמצא במעי אמו ופקעה לאחר שחיטה והוציאוהו, דאיכא למאן דמכשר ליה בלא שחיטה בפרק בהמה המקשה (חולין ע"ד ב') דתנן: "רבי שמעון שזורי אומר אפילו הוא בן חמש שנים וחורש בשדה שחיטת אמו מטהרתו". רש"י]
כרבי מאיר דאמר בן פקועה טעון שחיטה. [כרבי מאיר – בשחיטת חולין דתנן: "השוחט את הבהמה ומצא בה בן ט' חי כו'". רש"י]
ולישני ליה כגון שעמד בדין ואמרו לו 'צא תן לו' [ולישני ליה כגון שעמד בדין קודם לכן ואמר נגנב, ונשבע, ובאו עדים שגנבו הוא עצמו, וחייבוהו בית דין ואמרו צא תן לו קרן וכפל, ואח"כ שחטו ואכלו, דמשלם כפל אשבועה קמייתא ופטור מטביחה כדרבא כו'. רש"י], דהא אמר רבא 'צא תן לו' – טבח ומכר פטור, מאי טעמא כיון דפסקיה למילתיה וטבח ומכר הוי גזלן, וגזלן לא משלם תשלומי ארבעה וחמשה [צא תן לו הוא סוף הדין, ומפסיק את דין הבהמה מלהחשב גנובה וכאילו חזרה לרשות הנגנב, ואם אחר כך שחט או מכר אותה לפני שנתן אותה לנגנב נחשב כאילו עושה עכשיו מעשה חדש להוציא מרשות הבעלים, ומעשה זה הוא גזילה ולא גניבה שהרי עושה אותו בגלוי, ועל גזילה לא חייב ד' וה']. 'חייב אתה ליתן לו' – וטבח ומכר חייב, מאי טעמא כל כמה דלא פסיקא ליה מילתא אכתי [עדיין] גנב הוא. [שעדיין אין זה סוף הדין לגמרי ועדיין שם גנובה עליה מהגניבה הראשונה, והשחיטה או המכירה היא המשך ההוצאה מרשות שעשה כשגנב, וחייב ד' וה'. ועיין דברי הברכת שמואל סימן ל"ז שהעתקתי בהערה בסוף העמוד]
אמרי וליטעמיך לישני ליה בשותף שטבח שלא מדעת חבירו [בשותף שטבח – שותפין שגנבו וטבחו האחד שלא מדעת חבירו אמרינן בפרק מרובה (לעיל ע"ח ב') שפטור מד' וה' דחמשה בקר אמר רחמנא ולא חמשה חצאי בקר, והכא לא קרינא וטבחו כולו בחיובא דעל החצי של חבירו הוה טובח ומוכר אחר הגנב דפטור. אבל לדעת חבירו משלמין שניהם דשלוחו הוא ואמרינן תחת לרבות את השליח. רש"י], אלא חדא מתרי ותלתא נקט [נקט תירוץ אחד משניים ושלשה שאפשר לתרץ ולא מנה את כולם].
ואמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל. [אם מצא אבידה שדינו מגזירת הכתוב להיות שומר עליה, ותבעו הבעלים וטען שנגנבה, ובאו עדים שהיא בידו, משלם כפל כמו שאר שומרים שחייבים כפל בטוען טענת גנב]
מאי טעמא, דכתיב: (שמות כב, ח) "על כל אבדה אשר יאמר". [על כל אבדה – וגו' ישלם שנים. רש"י.
שמות כ"ב ו'-ח': "כִּי יִתֵּן אִישׁ אֶל רֵעֵהוּ כֶּסֶף אוֹ כֵלִים לִשְׁמֹר וְגֻנַּב מִבֵּית הָאִישׁ אִם יִמָּצֵא הַגַּנָּב יְשַׁלֵּם שְׁנָיִם. אִם לֹא יִמָּצֵא הַגַּנָּב וְנִקְרַב בַּעַל הַבַּיִת אֶל הָאֱלֹהִים אִם לֹא שָׁלַח יָדוֹ בִּמְלֶאכֶת רֵעֵהוּ. עַל כָּל דְּבַר פֶּשַׁע עַל שׁוֹר עַל חֲמוֹר עַל שֶׂה עַל שַׂלְמָה עַל כָּל אֲבֵדָה אֲשֶׁר יֹאמַר כִּי הוּא זֶה עַד הָאֱלֹהִים יָבֹא דְּבַר שְׁנֵיהֶם אֲשֶׁר יַרְשִׁיעֻן אֱלֹהִים יְשַׁלֵּם שְׁנַיִם לְרֵעֵהוּ]
איתיביה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא: (שמות כב, ו) ""כי יתן איש" אין נתינת קטן כלום.
ואין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן, נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין?
תלמוד לומר: (שמות כב, ח) "עד האלהים יבא דבר שניהם" עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד".
[אין נתינת קטן כלום – דכתיב איש פרט לקטן דאין נשבעין על טענת נתינתו ואין באין לידי כפל על ידו, דהכא [שכאן] כפל כתיב.
אין לי אלא כשנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן – דאיכא למימר [שיש לומר] דהאי "איש" אהשתא קאי [על עכשיו עומד] והכי [וכך] קאמר "כי יתן" מי שהוא עכשיו איש בשעת טענה, פרט לנתינת מי שהוא עדיין קטן, אבל אי הוי [אם הוא] עכשיו איש לא ממעט ליה.
נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין – דפטור.
תלמוד לומר יבא דבר שניהם – איתקוש נתינה והעמדה בדין להדדי [זה לזה], דבתרוייהו [שבשתיהן] בעינן איש. רש"י]
ואם איתא תיהוי נמי [תהיה גם] כאבידה? [אם הבעלים נתן כשהוא קטן וכעת תובע כשהוא גדול, הוא כמו שאבדה לו אבדה ומצאה זה ותובע ממנו, ואם שומר אבידה חייב כפל בטענת גנב אע"פ שהבעלים לא נתן לו לשמור, יתחייב גם מי שקיבל מקטן.
רש"י: תהוי נמי כאבידה – דליכא [שאין] נתינה והוי טענה להשביע ולהתחייב כפל, וכי [וכאשר] תבעו כשהוא גדול ליחייביה להאיך [לזה. לשומר] שבועה וכפילא אע"ג דנתינה ליכא]
אמר ליה הכא [כאן] במאי עסקינן כגון שאכלו כשהוא קטן. [שאכלו – בעל הבית לפקדון בעוד שהמפקיד קטן, דלא ירד פקדון זה לתורת טענה מעולם, אבל אבידה מכי מטא לידיה דהאי [מכשבאה לידו של זה] איחייב ליה, שהרי יש לה בעלים בני טענתא [בני טענה]. רש"י]
אבל כשהוא גדול מאי, הכי נמי [כך גם] דמשלם [דמשהגדיל קטן ונעשה בר טענה נתחייב זה לבא עמו לדין ואע"ג דנתינה לא הואי [לא היתה]. רש"י], אי הכי [אם כך] אדתנא [עד ששונה] "עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד" ליתני 'עד שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד'?
אמר ליה תני עד שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד. [מגיה את גרסת הברייתא]
רב אשי אמר לא דמי [לא דומה], אבידה קא אתיא [באה] מכח בן דעת, והא [וזו. הפקידו כשהוא קטן] לא אתיא מכח בן דעת.
.
.
(מחנה אפרים הלכות שאלה ופקדון סימן ח':
"ופירש רש"י [בסוגייתנו] אין נתינת קטן כלום ואין נשבעים על טענתו, משמע מדבריו דשבועה הוא דאינם נשבעים אבל אם יש עדים שפשע או ששלח בו יד חייבים לשלם לקטן.
והכי [וכך] צריך לומר דאם לא כן מאי פריך מדין אבידה, שאני אבידה דחיוב שמירה חל עליו דשומר אבידה כשומר שכר הוי ומשום הכי נשבעים על טענתו ובאים לידי כפל על ידו, מה שאין כן בקטן דאין נתינתו כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן.
וכי תאמר היא גופא קא קשייא ליה אמאי באבידה יש חיוב שמירה כיון דנתינה ליכא, זה אינו דאם כן מאי קשיא ליה על מימרא דרבי חייא בר אבא והוי ליה לאקשויי ההיא [להקשות על ההיא] דאמרו דשומר אבידה הוי כשומר חינם או כשומר שכר ואמאי והא ליכא נתינה והיכי מחייבו בדין שמירה.
וכי תאמר היא גופא קא משני אבידה קא אתיא מכח בן דעת כלומר ויש בו דיני שמירה משום הכי נשבע, הא לא אתייא מכח בן דעת דלא חל עליו חיוב שמירה ומשום הכי אינו נשבע, וכן נראה מדברי הראב"ד בהשגות [פרק ב' מהלכות שכירות הלכה ז'], מכל מקום קשה ממתניתין דשבועות [מ"ב א'] דאין נשבעין על טענת קטן ואמרו עלה דהיינו טעמא משום דכתיב כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום, ומנא לן הא דילמא כי ממעטינן מאיש דאין נתינת קטן כלום ואין נשבעין על טענתו הוא דווקא בפקדון דכיון דפקדון אין כאן שבועה אין כאן, אבל בטענת הלואה מה לי אם נתינתו נתינה או לא דבהלואה אין צריך קבלת שום דבר ולעולם אימא לך דטענת קטן טענה מעלייתא היא, ובפקדון היינו טעמא משום דבפקדון צריך שיקבל הנפקד שמירה וצריך שימשוך כדי לחייבו בדין שמירה ונתינת קטן אינו כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן.
ורש"י פירש בפרק כל הנשבעין דטענת קטן טענה מעלייתא הוי היכא דאתי מכח בן דעת כגון שנתנו אביו דאיכא [שיש] נתינה לפי פירושו לא קפיד קרא אלא אשעת נתינה, ור"י [בתוספות] הקשה על פירושו דהא אמרינן עד האלהים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד דמשמע דבעינן שתהא התביעה בגדלות, ואין זו קושייא דלא קפיד קרא אלא אשעת נתינה שיהא גדול אלא דהוה סלקא דעתך לומר דהאי כי יתן אשעת תביעה קאי דבעינן שיהא גדול ואע"ג דהנתינה היתה בקטנות.
והרמב"ם כתב בפרק ב' מהלכות שכירות הלכה ז' קטן שהפקיד ביד גדול הרי זה הגדול נשבע על טענת הקטן, הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן [שאמרו עליה במשנה בשבועות שאין נשבעים, אלא כאן כן נשבע] שכל השומרין שבועתן שמא היא, ולפי דבריו כי ממעטינן קטן אינו אלא לענין כפל, וכן כתב בהלכות גניבה פרק ד' הלכה ט', וכתב הרב המגיד [מגיד משנה על הרמב"ם]: אבל הרמב"ן והרשב"א והרבה מהמפרשים ז"ל חולקים על זה ואמרו שדבר תורה אין נשבעין לקטן, ומכל מקום יש שהורו שנשבע שבועת היסת על ידי קטן שלא כדברי הראב"ד ז"ל בהשגות שכתב שאפילו היסת אינו נשבע. עד כאן לשונו.
ולא הבנתי דבריו דהראב"ד ז"ל לא קאמר דאין נשבעין היסת אלא בשבועת השומרים משום דאין חל חיוב שמירה על פקדון של קטן וכיון דפקדון אין כאן מה שבועה שייך, אבל כל היכא דחל חיוב כיון שנמסר החפץ לידו בחיי אביו גם הראב"ד יודה דנשבעין בטענת הקטן כל היכא דנשבעין על טענת שמא, וכן נראה מדברי הראב"ד פרק ה' מהלכות טוען על מה שכתב הרמב"ם אבל אם שמר הרי זה נשבע לפי שאינו נשבע מחמת טענה וכן אם הודה שהיה שותף לקטן כתב הראב"ד נראים הדברים שנמסר החפץ לשמירה לידו בחיי אביו, כלומר דאז כל חיוב שמירה חל על החפץ נשבעין על טענת הקטן כיון דשבועת השומרים אינו נשבע מחמת טענה. ודברי הרמ"ה שהביא הטור סימן (כ"ו) [צ"ו] דבשומרים הכל תלוי בנתינה ולא בתביעה יעויין שם הם כדברי הראב"ד. וקשה דהא משמע בפרק הגוזל דבעינן שתהא גם כן התביעה בגדלות. ומכל מקום נראה לפי דבריהם דהאי כי יתן איש דממעטינן מיניה קטן בדיני שמירה דבעינן חיוב שיקבל הנפקד לשמור קאי אשעת נתינה ואין מעשה קטן כלום, ובדיני הלואה דלא בעינן קבלה לחיובי האי כי יתן קאי אשעת תביעה.
ואחר שהוכחנו שיש דיני שמירה בנכסי קטן ואפילו אם קיבל מידו של קטן וכן פסק מרן בשולחן ערוך [חושן משפט סימן צ"ו] והש"ך, יש לחקור אם החזירה השומר לקטן ונאבד מיד הקטן אי [אם] חייב השומר, מי נימא [האם נאמר] דכשהחזירם ליד קטן הרי זה כמשליך לאיבוד דמי וכמו שכתב רשב"ם בפרק חזקת וכו'". עיין עוד שם שהאריך בזה.
ועיין עוד בטור ובית יוסף חושן משפט סימן צ"ו, ובמפרשי השולחן ערוך, שהאריכו בזה. ועיין עוד בנתיבות המשפט סימן רצ"א סעיף קטן ג'.
ועיין ברכת שמואל סימנים מ' ומ"א שכתב לבאר עומק הסוגיא בדרך נפלאה ומאירה מאוד)
.
.
– – –
.
.
הערה:
ברכת שמואל בבא קמא סימן ל"ז:
"בדף ס"ח' ב' [אמרו בית דין לגנב] צא תן לו, טבח ומכר פטור, מאי טעמא כיון דפסקוה למלתיה וטבח ומכר הוה ליה גזלן וגזלן אינו משלם תשלומי ד' וה', וכו'. [אחרי שאמרו הבית דין צא תן לו, נסתיים דין גנב שעליו, ומה שכעת טובח את הבהמה אין זה המשך של גניבתה אלא זהו מעשה חדש, וזה מעשה גזל ולא מעשה גניבה ואינו חייב ד' וה'. הטביחה היא מדין גזל ולא מדין מזיק כיוון שהבהמה ברשותו]
פירוש דעל ידי פסק בית דין נעשה כפקדון ונעשה גזילה חדשה על ידי הטביחה, ובשכבר הימים רציתי לבאר לפני מו״ר זיע״א דעל ידי דפסקו בית דין צא תן לו הוי זה השבה מעלייתא ולכך נעשה פקדון בידו, ועל כן נסתפקתי אז, איך יהיה הדין גבי נשבע דאמרינן בדף ק״ד, דאם ידע למאן גזליה ואודי ליה הוה ליה כמאן דאמר ליה יהיו לי בידך הלכך נשבע אע״ג דאמר ליה יהיו לי בידך כיון דבעי כפרה לא סגי עד דמטי לידיה, הא לא אשתבע הוי גביה פקדון עד דאתא ושקיל ליה.
הרי דבנשבע לא הוי השבה עד דמטא לידיה, על כן גם באמרו לו צא תן לו עדיין הא ליכא השבה, ועל כן כי טבח ומכר חייב ד' וה'.
ומדברי הגמרא לקמן ק״ו ב' מבואר דאפילו בנשבע ואמרו לו צא תן לו פטור מד' וה'.
והשיב לי מו״ר דהביאור הוא דאף דלא הוי השבה עדיין מכל מקום לענין כפל ד' וה' בעינן שיהיה דין גניבה על החפץ עד שעת הטביחה, ואם נפסקה דין הגניבה קודם הטביחה והמכירה ואף דליכא עדין השבה, מכל מקום ליכא ד' וה', ומבואר כן בדברי הרמב"ם בפרק ב' מהלכות גניבה הלכה ט"ו וזה לשונו: גנב ועמד בדין ואמרו לו הדיינין צא תן לו וכו', אמרו לו חייב אתה ליתן לו, וטבח ומכר אח״כ חייב בד' וה' הואיל ולא חתכו הדין עליו ועדין עומד הוא בגניבתו, עד כאן לשונו.
הרי מבואר דהטעם הוא דבעינן שיהיה עומד בגניבתו עד שעת הטביחה ומכירה".
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא קמא 