בבא קמא – דף ל' עמוד ב'

"כל הקודם בהן זכה". [המוציא את תבנו וקשו לרשות הרבים לזבלים והוזק בהן אחר חייב בנזקו, וכל הקודם בהן זכה. רבן שמעון בן גמליאל אומר כל המקלקלין ברשות הרבים והזיקו חייבין לשלם, וכל הקודם בהן זכה. ההופך את הגלל ברשות הרבים והוזק בהן אחר חייב בנזקו]

אמר רב [כל הקודם בהן זכה] בין בגופן בין בשבחן [במה שהשביחן ברשות הרבים. רש"י]. וזעירי אמר בשבחן אבל לא בגופן [כגון שאם נעשו שווים פי שתיים על יד דריסת הרבים ברשות הרבים יכול לזכות רק בחצי מהם, שהוא השבח, וכדי שוויו בשעת הנחתו לא קנסו ואסור לזכות בו].

במאי קמיפלגי? רב סבר קנסו גופן משום שבחן, וזעירי סבר לא קנסו גופן משום שבחן.

תנן: "ההופך את הגלל ברשות הרבים והוזק בהן אחר חייב בנזקו". ואילו כל הקודם זכה לא קתני? [משום דגלל זהו רעי ואינו משביח ברשות הרבים דמושבח ועומד הוא וקשה לרב. רש"י]

תנא לרישא והוא הדין לסיפא. [רב יכול לתרץ שמה שנאמר בתחילת המשנה "כל הקודם בהן זכה" מתייחס גם להמשך "ההופך את הגלל"]

והא תני עלה [בברייתא. רש"י]: "אסורין משום גזל"?

כי קתני אסורין משום גזל אכולה מתניתין קאי לאותו שקדם וזכה. [אכולה מתניתין קאי. האי אסורין משום גזל ואפילו אתבן וקש. הלכך הכי קאמר דלאחר שקדם וזכה בהם אחר אסור לגזלן הימנו. רש"י]

והא לא קתני הכי, דתנן [מביא ברייתא ונראה שאין לגרוס "דתנן" שמשמעו שמביא משנה]: "המוציא תבנו וקשו לרשות הרבים לזבלים והוזק בהן אחר חייב בנזקו, וכל הקודם בהן זכה, ומותר משום גזל. וההופך את הגלל לרשות הרבים והוזק בהן אחר חייב, ואסור משום גזל".

אמר רב נחמן בר יצחק גלל קרמית? [אתה מקשה מגלל?] דבר שיש בו שבח קנסו גופו משום שבחו, דבר שאין בו שבח לא קנסו.

איבעיא להו [נסתפק להם] לדברי האומר קנסו גופן משום שבחן, לאלתר [מייד] קנסינן או לכי מייתי שבחא [לכאשר מביא שבח] קנסינן?

תא [בוא] שמע, מדקאיירינן [משדייקנו] גלל. [מדקא איירינן גלל עליה דרב מכלל דאיהו סבר לאלתר קנסינן, דאי לבתר דאייתי שבחא מאי רומיא דגלל הא לאו שבח בגלל. רש"י. לעיל בסמוך הביאה הגמרא את הברייתא ודייקה מסופה "וההופך את הגלל לרשות הרבים והוזק בהן אחר חייב, ואסור משום גזל" שלא קנסו בגלל, והקשתה מזה על רב. ואם רב סבר שקנסו גופן רק אחרי שהביאו שבח הרי לא קשה עליו מגלל שבגלל אין שבח]

ותסברא [ותבין בעצמך שאין זה נכון], כי איירינן גלל מיקמי דלשני [לפני שתירץ] רב נחמן [בר יצחק], לבתר דשני רב נחמן מי איכא למירמא גלל כלל [האם יש להקשות גלל כלל]?
[כי איירינן גלל מקמי דשני רב נחמן. דהוה סבירא לן דאע"ג דאין סופו להשביח קניס רב [ובהכרח שקונס מייד שהרי אין שבח להמתין לו] וכל שכן דבדבר שסופו להשביח קניס לאלתר. לבתר דשני מי איכא למירמא גלל כלל. והשתא דקים לן דטעמא דקנסא משום שבח הוא, מיבעיא אי לאלתר קניס או כי מייתי שבח. רש"י. כלומר האיבעיא היא רק אחרי תירוץ רב נחמן בר יצחק שלפי רב הקנס הוא רק בדבר שיש בו שבח, שהקנס על גופו הוא רק משום שבחו, ובגלל לא קנסו, רק מכח זה יש להסתפק האם הקנס על גופו הוא רק משעה שהביא שבח או מייד]

לימא [לומר] כתנאי [חוזר לעיקר המחלוקת בין רב לזעירי האם במקום שיש לקנוס קנסו גם את גופו או רק את השבח, ושואל האם היא מחלוקת תנאים]: "שטר שכתוב בו רבית [שכתוב בו שלוה ברבית. רש"י. כלומר שכתבו שמלווה לו מאה ויחזיר לו מאה ועשרים] קונסין אותו ואינו גובה לא את הקרן ולא את הרבית דברי רבי מאיר, וחכמים אומרים גובה את הקרן אבל לא את הרבית". לימא רב דאמר כרבי מאיר וזעירי דאמר כרבנן?

אמר לך רב אנא דאמרי אפילו לרבנן, עד כאן לא קאמרי רבנן התם [שם] אלא קרן דבהתירא, אבל הכא [כאן] קרן גופא קמזיק [עתיד להזיק. רש"י. כלומר הזבל עצמו יכול להזיק גם ללא השבח ולכן בזבל קנסו גם את גופו ובריבית לא קנסו את הקרן שמצד עצמה אין בה איסור].

וזעירי אמר לך אנא דאמרי אפילו לרבי מאיר, עד כאן לא קאמר רבי מאיר התם אלא דמשעת כתיבה דעבד ליה שומא [באיסור ריבית נאמר "לא תשימון עליו נשך", שמשעה ששם עליו חיוב ריבית כבר עבר על האיסור, דהיינו בחתימתו על השטר עבר על איסור ריבית ואף לפני שגבה בו ריבית, ולכן לרבי מאיר קנסו שלא יגבה כלל בשטר זה שנעשה באיסור, אבל בזבל עוד לא עבר איסור בשעת הנחתו שאפשר שלא יזיק] אבל הכא מי יימר [יאמר] דמזיק.

.

(בעניין האיסור להזיק.

משמע בסוגייתנו שהמניח בור ברשות הרבים לא עובר על איסור התורה שלא להזיק מייד עם הנחת הבור אלא רק אחרי שהזיק עובר.

להזיק על ידי מעשה האדם עצמו אסור מהתורה. בטור חושן משפט בתחילת סימן שע"ח כתב: "כשם שאסור לגנוב ולגזול ממון חבירו כך אסור להזיק ממון שלו אפילו אם אינו נהנה. כיון שמזיקו בין במזיד בין בשוגג חייב לשלם". ונראה כוונתו שבגנב וגזלן יש שני דינים, האחד האיסור לכתחילה שלא לגנוב ולגזול שהוא פסוק מפורש בתורה, והשני החיוב להשיב. לגבי החיוב להשיב יש חילוק בין גזלן למזיק, כיוון שבגזלן עיקר החיוב להשיב הוא משום שממון חבירו בידו וחייב בהשבת מה שלקח לרשותו את ממון חבירו, ובמזיק אין ממון חבירו בידו ולא שייך השבה והדין לשלם הוא דין מחודש דווקא במזיק. אבל לגבי האיסור שיש בגזלן, האיסור הוא משום שפגע בבעלות חבירו על ממונו והפסידו ולא משום הלקיחה לרשות עצמו, ובזה אין חילוק בין גזלן ומזיק וממילא האיסור של גזלן שייך גם במזיק.

וכן כתב בשולחן ערוך שם: "אסור להזיק ממון חבירו. ואם הזיקו, אף על פי שאינו נהנה, חייב לשלם נזק שלם".

ובביאור הגר"א כתב: "אפי' במקום סכנה כמו שכתוב [בבבא קמא] ס' ב' ואפילו גרמא אסור כמו שכתוב  בבבא בתרא כ"ג א'".

בבבא קמא ס' ב' נאמר: "וקא מיבעיא ליה מהו להציל עצמו בממון חבירו? שלחו ליה אסור להציל עצמו בממון חבירו". אמנם צריך עיון שאין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש, ולכן כתבו התוספות שם "מהו להציל עצמו בממון חבירו. איבעיא ליה אי חייב לשלם כשהציל עצמו מפני פקוח נפש". אמנם נראה שאין מחלוקת בין הגר"א לתוספות, שמכל מקום הרי כתוב שאסור להציל עצמו בממון חבירו ולא רק שחייב בתשלומין, רק שאם אין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש עדיין מחמת שהאיסור לא הותר במקום פיקוח נפש יתחייב מכוחו לשלם אחר כך. ולכל הדעות נלמד מכאן שאם אין פיקוח נפש יהיה אסור. וכוונת הגר"א יש לומר רק שאין האיסור נעשה היתר במקום פיקוח נפש ונפקא מינה שצריך לשלם אחר כך ויש מזה מקור לטור שיש איסור בנזקין ולא רק חיוב תשלומים.

עוד הביא הגר"א מבבא בתרא "אמר ליה אביי והא גרמא הוא? אמר ליה הכי אמר רב טובי בר מתנה זאת אומרת גרמא בניזקין אסור". והכוונה שמה שצריך דווקא מעשה הוא לגבי חיוב התשלומין, אבל לעניין האיסור הוא גם על ידי גרמא.

אמנם כל זה הוא דווקא כשאדם הזיק בעצמו. ויש לדון מה יהיה הדין אם הניח שור או בור או אש בלי שמירה האם עובר גם כן על איסור, או שנזקי ממונו נאמרו רק לעניין חיוב תשלומין ואין איסור לכתחילה להניחם בלא שמירה.

בטור חושן משפט סימן שפ"ט כתב: "כשם שאסור לאדם שיזיק את חבירו ואם הזיק חייב לשלם כך צריך לשמור ממונו שלא יזיק ואם הזיק חייב לשלם". ומבואר שסובר שאותו איסור שיש לאדם להזיק בידיים יש גם בהנחת ממונו שדרכו להזיק בלא שמירה. ונראה שזה על פי מה שהביא הגר"א שהאיסור להזיק הוא גם על ידי גרמא, ואין צריך דווקא עשיית מעשה מזיק לעניין לעבור על האיסור. ואם כן להניח ממונו בלא שמירה גם כן עובר על האיסור שהוא כגרמא.

אמנם בסוגייתנו מבואר שלהניח בור בלא שמירה אינו כמו כתיבת שטר ריבית שעובר משעת כתיבה, אלא עובר על האיסור רק משעה שיינזק אדם בבור.

וכן לקמן מ"ה ב' נאמר: "הא מיעט רחמנא "ולא ישמרנו" – לזה [למועד מיעטתי לשמירה פחותה] ולא לאחר [לתם].
והא מיבעי ליה [נצרך לו] ללאו? [והא לא ישמרנו מבעי ליה ללאו, כלומר לגופיה דאם לא שמרו שמירה מעולה ליחייב ודרשינן ביה ריבוי אחר ריבוי, ומיעוטא דתם מנא ליה. רש"י].

ומבואר שרש"י לא פירש שיש לאו במה שחייבה התורה לשמור שור, שיעבור איסור אם לא שמר, אלא הדין לשמור את השור הוא רק לעניין תשלומין שאם לא שמר חייב לשלם. וכן מפורש בתוספות לקמן מ"ו א' שלרבי אליעזר כל הסוגיא נתפרשה שמה שנאמר בתורה ולא ישמרנו בעליו הוא רק לעניין שאם לא שמר חייב לשלם, אבל לא לעניין שחייב לכתחילה לשמור ואם לא שמר עובר איסור. וממילא גם לרבי מאיר ורבי יהודה הדין לשמור שור הוא רק לעניין שאם לא שמר חייב לשלם, ולא לעניין שיש איסור לא לשמור. ורק בסוף הסוגיא שם מביא דין לא תשים דמים בביתך שאסור לגדל כלב רע ואסור להניח שור מועד אלא חייב לשחטו. ודין זה הוא אפילו אם שומר אותם שמירה מעולה, ולא שייך לאיסור שלא להזיק ממון חבירו, שהרי שומר עליהם שלא יזיקו ואם הזיקו פטור מתשלומין. ונראה שלכן כתב שם ברשב"א שלא תשים דמים בביתך הוא מידת חסידות ומשמע שאינו לאו מהתורה אלא אסמכתא מדרבנן.

ועיין לעיל י"ט ב': "כשכשה בזנבה מהו? אמר ליה אידך וכי יאחזנה בזנבה וילך? אי הכי קרן נמי נימא וכי יאחזנה בקרן וילך? הכי השתא קרן לאו אורחיה הא אורחיה". והרי מבואר שבקרן אינו צריך להחזיק בקרן וללכת אלא רשאי להניח לבהמה ללכת ברשות הרבים מבלי לשמור שלא תיגח. והרי לקמן מ"ה ב' לומדים רבי יהודה ורבי מאיר שהתורה חייבה שמירה מעולה בשור תם, ולגבי שור מועד נחלקו אם חייבה שמירה מעולה או שמירה פחותה. ובהכרח הוא כמו שהבאתי מרש"י ותוספות שם שחיוב השמירה שנאמר בתורה מהפסוק ולא ישמרנו בעליו הוא רק לעניין שאם נגח חייב לשלם אבל לא לעניין שיש חיוב לשמור לכתחילה.
והרי"ף בתחילת המסכת כתב שהטעם ששן ורגל פטורים ברשות הרבים הוא משום שדרכם ללכת שם ולדרוס ולאכול. והרי מדבר שאין הבעלים כל הזמן לידם לשמור שלא ידרסו ולא יאכלו ולכן דרך הוא שידרסו ויאכלו ולכן פטורים. ואם כן הרי הדרך היא שהשוורים הולכים ברשות הרבים בלא שבעליהם כל הזמן לידם וכך המציאות, ואם כן הרי שמותר לבעלים להניחם ללא שמירה ברשות הרבים ולא עוברים על איסור במה שלא שומרים שלא יגח אע"פ שנגיחה חייבת ברשות הרבים. ולרבי יהודה ורבי מאיר שחולקים על רבי אליעזר שאומר שור מועד אין לו שמירה אלא סכין, לקמן מ"ה ב' ומ"ו א', לא מצאנו שיהיה חילוק בין תם למועד ואף מועד יהיה מותר להניחו ברשות הרבים בלא שמירה.

וכן מבואר ברש"י נ"ג ב' שכתב: "וכשאין הכורה בעל הבור עסקינן אלא שהוא שכירו, וכגון שהיתה בור כרויה ועומדת קודם לכן דאי האי כרייה הוי כורה חייב, דאין שליח לדבר עבירה דאסור לקלקל רשות הרבים". ומבאר שהעושה שליח לחפור בור ברשות הרבים, שנאמר לקמן נ"א א' שאינו שליח כי אין שליח לדבר עבירה, העבירה היא שאסור לקלקל רשות הרבים. שיש בזה משום גזל הרבים שהם בעלים על זכות השימוש ברשות הרבים. ולא כתב שהעבירה היא משום שאסור להזיק ממון חבירו וכהטור שגם אם אינו שומר ממונו המזיק עובר על זה.

ונראה לפום ריהטא שדברי הטור בסימן שפ"ט שאפילו בנזקי ממונו יש איסור להניח בלא שמירה כמו במזיק בידיים הם דעת יחיד ורש"י ותוספות לא סוברים כך וקשה על דבריו מהגמרא, והשולחן ערוך לא העתיק דבריו כמו שהעתיק לגבי אדם המזיק בסימן שע"ח.
וכאמור סברת הטור היא משום שזה כמו להזיק על ידי גרמא שאסור. ונראה שהחילוק מבואר בסוגייתנו, "וזעירי אמר לך אנא דאמרי אפילו לרבי מאיר, עד כאן לא קאמר רבי מאיר התם אלא דמשעת כתיבה דעבד ליה שומא אבל הכא מי יימר דמזיק". ומשמע שאם היה ודאי שהבור יזיק גם כן היה הדין שעובר על איסור משעה שהניח אותו וכמו בריבית. ואז גם היה מצד מעשה האדם שעובר על האיסור רק גרמא שלא הזיק בידיים אלא רק הניח בור ואחר כך נתקל בו הניזק. ומבואר מזה שהאיסור להזיק על ידי גרמא הוא רק אם ודאי ייגרם נזק מחמת מעשיו. אבל אם אין זה ודאי אלא רק מי יימר שיזיק, אינו נחשב אפילו כגרמא לעניין לעבור על האיסור כשמניח את הממון בלא שמירה, וכשיש מי יימר שיזיק, כלומר ספק אם יזיק, חיבו השמירה הוא רק לענין אם הזיק שחייב לשלם אבל לא שעובר על איסור אם הניח בלי שמירה.

אמנם מה שאין איסור להניח ממונו בלא שמירה, באופן שיש ספק אם יזיק (שאם ודאי יזיק משמע מסוגייתנו שעובר איסור וכן מסתבר שזה ודאי לא קל יותר מגרמא), עדיין אין זה מכריח שאי אפשר לתבוע אותו בבית דין ולכוף אותו שיכסה את הבור או ישמור על האש שהבעיר. דיני ממונות כופים אותם בבית דין גם לולא מצוות התורה. והלוואה היא מלווה שאינה כתובה בתורה, כלומר שגם ללא דברי התורה היינו מוציאים בבית דין מהלווה ומשיבים למלווה, כיוון שהוא ממון שלו. ויש כמה דיני ממונות שאינם משום פסוק או הלכה למשה מסיני וכופין אותם בבית דין, שדיני ממונות מחייבים לכפות בבית דין שלא יסתור האחד את בעלות חבירו על שלו. מכח זה ייתכן שמי שיכול להינזק מהבור או האש, אע"פ שיש כאן רק ספק שמא יינזק ואינו עובר איסור אפילו לא משום גרמא שזה קל יותר מגרמא, מכל מקום כיוון שהוא דבר שדרכו להזיק אפשר לומר שיש בזה סתירה לבעלות מי שיכול להינזק על ממונו, ולכן יהיה מדיני ממונות תביעה בבית דין לכפות על בעל הנזק לסלקו.
וממה שמותר להניח שורו ברשות הרבים אין ראיה כיוון שגם הוא שותף בבעלות על זכות השימוש ברשות הרבים, ומתנאי השימוש הוא שמותר להניח שם שוורים והוא כמו חצר השותפים שעשוייה לשוורים, ועל בעל הפירות לשמור פירותיו, ולכן אין תביעה על בעל השור לשמור. אבל בור ואש שאין על זה זכות שימוש יש לעיין אם יש תביעה מדיני ממונות לכפותו לסלקם אם יש ספק שיזיק.

ממה שחייב לכתחילה להרחיק דבר המזיק מגבול חצר שכנו שלא יזיק אותו, אין ראייה. ששם מדובר ששכנו נמצא שם באופן קבוע ובוודאי יינזק מהשימוש הזה, והיכן שיש ודאי נזק בודאי יש איסור תורה שלא להזיק גם על ידי גרמא וזה מפורש בגמרא בבא בתרא כ"ג א', וכעת אנו דנים רק כשיש ספק אם יזיק ואין איסור, האם יש תביעה מדיני ממונות לכפות לסלק.

לעיל ו' א' נאמר: "כל אלו שאמרו פותקין ביבותיהן וגורפין מערותיהן בימות החמה אין להם רשות בימות הגשמים יש להם רשות".
ופירש רש"י: "בימות החמה אין להם רשות מפני שהרחוב נאה והוא מקלקלו אבל בימות הגשמים שהרחובות מלוכלכות יש להן רשות". ושם כתב רש"י לשון שהם משליכים נזקיהן לרשות הרבים, וכן היא הסוגיא שמשליכים בור שדרכו להזיק ולא רק משום שמלכלך.
הנה מה שאין רשות בפשטות אין הכוונה לעניין שעובר איסור מדרבנן, אלא רק שיכולים לתבוע אותו לסלק משם את הבור המזיק. ומבואר שהטעם שיכולים לתבוע לסלק בבית דין הוא משום שהרחוב נאה והוא מקלקלו, ומשמע שמשום שיכול להזיק אין זה טעם שמשום כך יכולים לתבוע בבית דין לסלק. אמנם יש לדחות שלולא הטעם שהרחוב נאה היו קובעים שזה שימוש מותר ברשות הרבים ומזכויות השימוש וכמו להשתמש לשוורים, ועל הניזק להזהר על עצמו. וזה דווקא לעניין השלכת זבל שהוא שימוש שנצרך לכל אדם ואם לא היה הרחוב נאה היה מזכויות השימוש, אבל אם מניח דבר שאינו מזכויות השימוש שמא יכולים לתבוע אותו גם מטעם שיכול להזיק.
חפירת בור ממש ודאי יכולים לתבוע אותו שלא יחפור לכתחילה, אבל זה גם ללא הטעם שיכול להזיק אלא משום שמקלקל את רשות הרבים וגוזל את זכויות השימוש של הרבים, ואינו ראיה לנדון דידן. והשאלה היא רק במניח דבר שאינו מקלקל אבל גם אינו שימוש, ויכול להזיק, או שמניח אש, ואין בו איסור תורה להזיק כיוון שרק ספק אם יזיק, האם יכולים מדיני ממונות לתבוע אותו לכוף אותו לסלק.
ונראה להוכיח שיש תביעה מדיני ממונות לכופו לסלק, מהמבואר לעיל בסוגיא כ"ט א' שאם נפל נפילת אונס ונשבר כדו והתכוין לזכות בחרסים, אחרי שעבר זמן שיש בידו לסלק את החרסים חייב עליהם משום בור. והטעם שאע"פ שהכרייה בהתחלה כשנתקל ונשבר היתה באונס ואינה כרייה, מה שהיה לו לסלק ולא סילק גורם שיהיה חייב. ולכאורה למה שלא נאמר שאין עליו דין שחייב לכתחילה לסלק וממילא מה שלא סילק אינו פשיעה שאם אין עליו חיוב לכתחילה לסלק למה שיהיה פשיעה מה שלא מסלק. וכיוון שעיקר כריית הבור הזה שהיא מה שנתקל ונשבר החרס היה באונס ואין זו כרייה, הרי נמצא שאין כאן כרייה כלל ולא יהיה חייב משום בור.
אלא בהכרח לומר שיש עליו תביעה מדיני ממונות לסלק את החרס לכתחילה מרשות הרבים כיוון שיש בזה פגיעה בבעלות מי שיכול להינזק על הממון שלו. ואע"פ שיש ספק אם יזיק ואין כאן איסור התורה להזיק, עדיין מדיני ממונות יש עליו תביעה לסלק. ומכיוון שעליו לסלק מכח חיובו כלפי ממון זולתו שלא לפגוע בבעלותו, מה שלא סילק נחשב פשיעה כלפי זולתו והפשיעה הזו נחשבת כריית הבור. ויש לעיין אם היא כרייה בפני עצמה או שמצטרפת כעת לכרייה של נתקל ועושה שלא תהיה נחשבת אונס. אבל איך שלא יהיה אם לא היה מדיני ממונות דין שיסלק את החרס לא היה במה שאינו מסלקו לעשות את ההיתקלות שלא תחשב אונס. שלמה יסלק אם אינו חייב כלל ואין שום חומרא עליו להוציאו מדין אנוס במה שלא סילק.

.

ועיין במשנה בבא בתרא כ' ב': "לא יעמיד אדם תנור בתוך הבית אלא אם כן יש על גביו גובה ארבע אמות. היה מעמידו בעלייה צריך שיהא תחתיו מעזיבה שלשה טפחים ובכירה טפח. ואם הזיק משלם מה שהזיק [ואם הזיק אחר שיהא שם כל השיעורין הללו משלם מה שהזיק, ואעפ"כ מעכבין עליו השכנים להרחיק בכל השיעורים הללו שמא ידליק בתיהם ואין לו מה לשלם. רש"י]. ר' שמעון אומר לא אמרו כל השיעורין האלו אלא שאם הזיק פטור מלשלם".
לדעת חכמים מבואר ששיעורים אלה אינם השיעורים שמחייב דין תורה של ד' אבות נזיקין לשמור את האש, שאם לא כן היה פטור מלשלם. אלא כדי לצאת ידי חובת שמירה מדין ד' אבות נזיקין צריך שיעור יותר גדול ולכן אם הזיק חייב. ואין לומר שנחשב כמשתמש בתוך שלו ולכן אין כאן כלל דין ד' אבות נזיקין והכל, בין לפטור ובין לחייב, הוא דינים בהלכות נזקי שכנים בלבד, שהרי בבבא קמא ס"א ב' לומד ממשנה זו לגבי הלכות שמירה של ד' אבות נזיקין. ומוכח שאין כופין לשמור כפי חובת השמירה מדין ד' אבות נזיקין ודלא כהטור סימן שפ"ט, אלא דין התורה לשמור מדין ד' אבות נזיקין הוא רק לעניין שיהיה חייב אם לא שמר, אבל לא לעניין שחייב לכתחילה לשמור. אלא יש דין כפייה לשמור מדיני ממונות מסברא כיוון שהוא סותר בעלות שלהם, ולעניין זה יש שיעורים אחרים לפי אומדן דעת חכמים מתי נחשב שהוא סותר את הבעלות שלהם, ובזה שייך גם שאם יחמירו בשיעור יותר נמצא שסותרים את זכותו להשתמש בשלו ותלוי מה נחשב שימוש כדרך בני אדם בשלו ולכן זה שייך לדיני נזקי שכנים, ואינו תלוי בדין שמירה מד' אבות נזיקין.

.

לפי זה צריך ביארו למה כתב רש"י בדף נ"ג שאין שליח לדבר עבירה בחופר בור ברשות הרבים הוא משום שאסור לקלקל רשות הרבים ולא משום שיכול להזיק. שהרי בשניהם אינו איסור ממצוות התורה אלא מדיני ממונות שפוגע בבעלות חברו על ממונו, ויש בזה איסור משום לא תגזול שהוא ציווי לנהוג כדיני ממונות (שמשום כך לא חוששים שאם נאמר המוציא מחבירו עליו הראיה המוחזק יעבור על ספק איסור גזל, שאיסור גזל נאמר בו לנהוג כסברת דיני ממונות). ונראה ששני הטעמים נכונים ורש"י נקט אחד מהם. והטעם של רש"י נכון יותר, שאם מניח זבלים ברשות הרבים אי אפשר לומר שעושה עבירה משום שמזיק, כי לפני כן יש לדון אם יש לו זכות שימוש על זה. ואם יש לו זכות שימוש הרי הניזק הוא כמו ניזק שנכנס לחצר המזיק, שזה כמו חצר השותפין שהתנו ביניהם שישתמשו לזה [זהו רק לגבי האיסור לכתחילה ולא לגבי החיוב תשלומים. וסברא זו יכולה גם לפטור מתשלומים, ולכן היה סלקא דעתך שבימות הגשמים פטור משום בור, וחידשו שהרשות היא רק לעניין שאין כופין אותו לסלק ואינו עובר איסור גם לא מדיני ממונות, אבל אין לו זכות שימוש על זה לעניין שנחשב כאילו שמר ולהיפטר מתשלומין אם הזיק]. ומשום כך בשור מותר להניח ברשות הרבים. ולכן לפני שדנים אם יש כאן איסור משום מזיק יש לדון אם יש לו רשות שימוש. ואם אין לו רשות שימוש ופוגע בזכות השימוש של האחרים אסור כבר משום כך עוד לפני שהגענו לדון אם עובר משום מזיק. ועדיין צריך עיון)

.

לימא כהני תנאי [לומר שמחלוקת רב וזעירי היא כתנאים אלה]: "המוציא תבנו וקשו לרשות הרבים לזבלים והוזק בהן אחר חייב בנזקו, וכל הקודם בהן זכה, ואסורין משום גזל.

רבן שמעון בן גמליאל אומר כל המקלקלין ברשות הרבים והזיקו חייבין לשלם, וכל הקודם בהן זכה, ומותרין משום גזל".

הא גופא קשיא אמרת "כל הקודם בהן זכה", והדר קאמר "אסורין משום גזל", אלא לאו הכי קאמר [כך אמר] וכל הקודם בהן זכה בשבחן ואסורין משום גזל אגופן [על גופן], ואתא [ובא] רבן שמעון בן גמליאל למימר אפילו גופן נמי [גם] כל הקודם בהן זכה.

לזעירי ודאי תנאי היא [דליכא למימר דכולי עלמא לא קנסו דהא רבן שמעון קניס. רש"י]. לרב מי לימא [האם לומר] תנאי היא?

אמר לך רב, דכולי עלמא קנסו גופן משום שבחן והכא בהלכה ואין מורין כן קא מיפלגי. [תנא קמא סבר הלכה דקנסו גופן ואין מורין כן. והכי קאמר הלכה כל הקודם בהן זכה ואפילו גופן דיעבד, ואי אתי מרישא לקמן לאימלוכי [לפנינו להימלך] אמרינן ליה אסורין משום גזל. רש"י]

דאתמר רב הונא אמר רב הלכה ואין מורין כן. [כתב בשיטה מקובצת: הלכה ואין מורין כן. אף על פי שכל הקודם בהם זכה ושאף בדיני שמים מותר, אם בא לישאל אין מורין לו כן בהדיא [בפירוש] מפני תיקון העולם. ויש אומרים דדוקא אגופן הוא שאין מורין כן אבל אשבחן מורין. וכן עיקר דודאי כך פירוש השמועה דכולי עלמא קנסינן גופן אטו שבחן אלא דלרב אין מורין כן רצה לומר לקנוס גופן אטו שבחן הא לשבחן ודאי לא צריכא אורויי. הרב המאירי ז"ל]

רב אדא בר אהבה אמר הלכה ומורין כן.

איני והא רב הונא אפקר חושלי [שעורין קלופין ששטח איש אחד ברשות הרבים כדי שיתייבשו והפקירן רב הונא והורה שהקודם בהן זכה. רש"י]. רב אדא בר אהבה אפקר סליקוסתא [פסולת עיצורי תמרים שעשו מהן שכר. לישנא אחרינא שמרי שכר, תמרים ומנגבין אותן כעין יין קרוש ומאכילין לחמורים. רש"י].

בשלמא רב אדא בר אהבה כשמעתיה [דאמר הלכה ומורין כן. רש"י], אלא רב הונא לימא הדר ביה [לומר חזר בו]? הנהו מותרין הוו [שהתרו כמה פעמים בבעלים. רש"י].

תגים: חומר למחשבה - בבא קמא