בעא מיניה [שאל ממנו] רבא מרב נחמן, מכרו מזיק [לפני שפרע את חובו] לר' ישמעאל מהו? כיון דאמר רבי ישמעאל בעל חוב הוא וזוזי הוא דמסיק ליה [וזוזים הוא שמעלה לו. כלומר המזיק חייב חוב ממון ולא את גוף השור] מכור, או דלמא [שמא] כיון דמשעבד ליה [שמשועבד לו] לניזק לאו כל כמיניה [אינו יכול למכור]? [כיון דמשעבד ליה. דאי לא יהיב ליה דמי שקיל ליה לשור דרחמנא שעבדיה ניהליה [שאם לו יתן לו דמים לוקח את השור שהקב"ה שעבדו לו]. רש"י]
אמר ליה אינו מכור.
והתניא: "מכרו מכור"?
חוזר וגובהו [אע"פ שאם מכר המזיק את השור לפני פרעון החוב חל המכר, יכול הניזק לחזור ולגבות את השור בחובו].
וכי מאחר שחוזר וגובהו למה מכור?
לרידיא [לחרישה. רש"י: שאם חרש בו לוקח אינו נותן דמי החרישה לניזק].
.
(כך הוא הדין לרבי ישמעאל שמכיוון שעד העמדה בדין השור של המזיק והמזיק יכול לחרוש בו, גם הלוקח שקנה מן המזיק יכול לחרוש בו. ברשב"א דייק מלשון רש"י שכתב שלרבי ישמעאל אינו נותן דמי חרישה לניזק, שלרבי עקיבא שמייד השור של הניזק ואין המזיק יכול למכרו, אם מכרו המזיק יהיה הדין שנותן הלוקח דמי חרישה לניזק. והרשב"א עצמו הסתפק בזה, שהרי כשמכר המזיק את השור מכר שור של ניזק והמכירה היא מעשה גזילה. וגם המזיק שמכר וגם הלוקח שקנה הם גזלנים שגזלו את שורו של הניזק. ודינו של גזלן שאינו משלם שכר חרישה לבעל השור הגזול, אלא מחוייב רק להשיב את הגזילה כשוויה בזמן הגזילה. ולפי זה אסור ללוקח להשתמש בשור.
ונראה ליישב דעת רש"י, שהנה עיין בבא קמא צ"ז א' שאם יש ספינה של אדם העומדת להשכיר, אם השתמש בה אדם שלא על דעת המשכיר, אם השתמש על דעת שכירות אין דינו כגזלן אלא כשוכר וחייב בדמי שכירות [אלא אם כן נתקלקלה והבעלים רוצה לגבות דמי הקלקול כמו מגזלן הרשות בידו להחשיבו גזלן, כיוון שלא היתה השכירות על דעתו. אבל כל זמן שלא תבע לדונו כגזלן דינו כשוכר]. ואם השתמש על דעת לגזול אינו משלם דמי שכירות כיוון שדין גזלן הוא רק להשיב את הגזילה אשר גזל ולא חייב שכירות על השימוש בה כשהיתה ברשותו. מכיוון שהניזק עוד לא הוציא את שורו, או חלקו בשור, מרשות המזיק, ואינו משתמש בו בעצמו, מסתבר שדינו כשור שעומד להשכיר. מלשון הגמרא "מכר" ולא "גזל", משמע שלא היה כוונת המזיק כשמכר והלוקח כשקנה לגזול, ולכן דנים אותם כירדו על דעת שכירות ולא על דעת גזילה, ומותרים להשתמש בשור כל זמן שאין הניזק מוחה וחייבים לשלם דמי חרישה לניזק)
.
שמע מינה לוה ומוכר מטלטלין בית דין גובין לו מהם? [והא מטלטלין לאו מידי דקאי בעיניה [לא דבר שעומד בעינו] ולא סמיך מלוה עלייהו, ואמאי טרפינן [מוציאים] להו מלוקח. רש"י. בכל חוב מטלטלין אינם משועבדים לבעל החוב, שאם החייב מכר מטלטליו בעל חובו אינו מוציא אותם מהלוקח לגבות את חובו]
שאני התם דכמאן דעשאו אפותיקי דמי [שדומה כמי שעשאו אפותיקי. רש"י: אפותיקי. רחמנא שוייה למיגבי מהאי שור. רש"י].
והאמר רבא עשה עבדו אפותיקי ומכרו בעל חוב גובה הימנו, שורו אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה הימנו? [והכא אמאי גבי ליה מלוקח. רש"י]
עבד מאי טעמא [גובהו מלוקח. רש"י] משום דאית ליה קלא [לשעבודיה כי שוויה אפותיקי. רש"י], האי נמי [זה גם] כיון דנגח קלא אית ליה [קול יש לו] דתורא נגחנא קרו ליה [ששור נגח קוראים לו].
[כל חייב יש על גופו קניין ששייך לבעל החוב שנקרא שעבוד גוף. זהו קניין כמו קניין עבד, רק שאינו קנוי לעבודה אלא לפרעון החוב. קניין זה הוא הממון שיש לבעל החוב אצל החייב והוא עצם החוב ורק מכוחו יש לבעל החוב תביעה על החייב. לבעל החוב יש זכות לממש קניין זה שלא יהיה רק קניין על גוף החייב אלא שיבוא לידי גביית ממון, מכיוון שפריעת בעל חוב מצווה שנאמר הין צדק, שיהיה הן שלך צדק. עיין כתובות פ"ו א'.
כאשר גובה בעל החוב אינו צריך קניין בעצם החפץ אותו הוא גובה, כיוון שהוא בעלים על בעל החפץ, ממילא נעשה בעלים על החפץ. כמו שמה שקנה עבד קנה רבו. אמנם כל זמן שלא עשה גבייה, אין לבעל החוב בעלות על שום חפץ מסוים מממונו של החייב, כיוון שעל כל חפץ מסויים רשאי החייב לומר שאין רצונו לתת חפץ זה אלא חפץ אחר וכך על כל החפצים. הגבייה היא להחליט על חפץ מסויים שהוא יהיה מימוש שעבוד הגוף של החייב, ובו יטול בעל החוב את ממונו ויפטור את החייב משעבודו. הגבייה נעשית רק מרצונו של החייב או על ידי שבית דין כופים אותו, ואין בעל החוב יכול לבחור בעצמו חפץ של החייב להיפרע ממנו.
מלבד שעבוד הגוף יש אפשרות שיקנה בעל החוב גם שעבוד נכסים. שעבוד נכסים הכוונה שבכל החוב קונה קניין בגוף הנכסים של החייב, ונעשה בהם כמו שותף. רק שזכויותיו בשותפות זו אינם להיות בעלים על הנכסים בשום דרך, אלא רק שאם יבוא לגבות את חובו ולא יוכל להיפרע ממקום אחר, יוכל לממש את קניין השותפות שלו בנכסים לגבות מהם.
בדרך כלל קניין שעבוד נכסים נעשה רק על הקרקעות שיש לחייב בזמן שנעשה עליו החוב. שבעל החוב סומך על הקרקע כיוון שהיא עומדת בעינה ואי אפשר להבריחה או לכלותה ואינו סומך על מטלטלין. קניין זה נקרא שעבוד קרקעות.
אם מכר החייב מטלטלין שלו ואחר כך בא בעל החוב לגבות ולא מוצא ממה להיפרע, אינו יכול לגבות מהמטלטלין שנמכרו, כיוון שכעת אינם של החייב. והמכר חל ללא שיור כיוון שלא היתה לבעל החוב שום בעלות על גוף חפץ מסוים של החייב.
אבל אם מכר החייב קרקע משועבדת בשעבוד נכסים ואחר כך בא בעל החוב לגבות ואין לו להיפרע ממקום אחר, יכול בעל החוב להוציא ["לטרוף" בלשון הגמרא] את הקרקע ממי שקנה אותה. כיוון שלפני שנמכרה הקרקע היתה לבעל החוב בעלות בגוף הקרקע כשותף לעניין שיוכל להיפרע ממנה. ואת מה ששייך לו אין החייב יכול למכור ולא חל על זה המכר. ומכח זה בא בעל החוב אל הלוקח ואומר לו קרקע זו יש לי קניין בה לפניך לגבות ממנה את חובי. גם כשמת החייב הגבייה מיורשיו היא רק מנכסים משועבדים מכח קניין שעבוד נכסים שבהם, כיוון ששעבוד הגוף בטל עם מותו של החייב.
מה ששעבוד נכסים חל על קרקע ולא על מטלטלין, זה כשלא פירשו על מה יחול שעבוד הנכסים. אבל אם פירשו ששעבוד נכסים יחול על חפץ שהוא מטלטלין ולא קרקע, יכול שעבוד נכסים לחול גם על חפץ. ואם ימכר החפץ יוכל בעל החוב להוציאו מהלוקח. חפץ שחל עליו שעבוד נכסים נקרא אפותיקי. לעשות חפץ אפותיקי הכוונה להקנותו לבעל החוב שיהיה משועבד לו לחובו בשעבוד נכסים.
מתקנת חכמים שבעל חוב יכול לגבות מהנכסים המשועבדים רק אם יש להם קול. כלומר שהדרך היא שייצא קול בין אנשי העיר שהם משועבדים. כיוון שאם ידוע לאנשים שהם משועבדים יכול מי שקונה אותם לשאול את אנשי העיר האם יש שעבוד על נכסים אלה, וכך לא יוציא מעותיו לקנות דבר שאחר כך יטרפו אותו ממנו כיוון שהוא משועבד. דבר שאין לו קול לא יכול הלוקח לשאול ולחקור אם הוא משועבד, ויבוא לקנות שלא ברצונו דבר משועבד, ולכן לתקנת הלקוחות תקנו חכמים שעל דבר שאין לו קול לא יחול שעבוד נכסים. זהו מה ששואלת הגמרא ששור אי אפשר לעשותו אפותיקי כיוון שאין קול לשיעבודו, ומתרצת שזהו רק בשור שאינו נגח, אבל בשור נגח יש לו קול. שנגיחה היא דבר שדרכו שייצא לו קול, וממילא ידוע שהשור משועבד לחוב כלפי הניזק.
הגמרא כאן מחדשת בדעת רבי ישמעאל ששור תם שנגח, ביחד עם שעבוד הגוף של המזיק לפרוע את חוב הממון לניזק שהטילה עליו תורה, כמו כן הטילה התורה גם שעבוד נכסים על גוף השור ונעשה אפותיקי לחוב זה. אם מכר המזיק את השור חל המכר, כיוון שלפני הגבייה השור שייך רק למזיק, שקניין השעבוד שיש לניזק בו אינו מקנה לו שום זכויות בעלים מלבד הזכות להיפרע ממנו את חובו. אמנם אחרי שחל המכר יכול הניזק להוציא את השור מהלוקח כיוון שהשור משועבד בשעבוד נכסים לחובו. ומה שחרש הלוקח בשור עד הגבייה דמי החרישה שייכים ללוקח שעל זה חל המכר]
תני רב תחליפא בר מערבא [בן ארץ ישראל] קמיה [לפני] דרבי אבהו: "מכרו אין מכור [קא סלקא דעתך אפילו לרדיא [לחרישה]. רש"י], הקדישו מוקדש".
מכרו מאן [מי]? אילימא [אם לומר] מזיק, "מכרו אין מכור" מני [מי היא] רבי עקיבא היא דאמר הוחלט השור [מייד נקנה גוף השור בקניין הגוף לניזק ואין המזיק יכול למכרו כלל], ו"הקדישו מוקדש" אתאן [באנו] לרבי ישמעאל דאמר יושם השור בבית דין? [ועד שלא מגבים בית הדין ממנו לניזק הוא שייך למזיק ולכן יכול להקדישו]
אלא ניזק מכרו. "אינו מכור" מני רבי ישמעאל [שלפני גבייה בבית דין אין לניזק בעלות על השור ולכן אינו יכול למכרו], "הקדישו מוקדש" אתאן לרבי עקיבא?
לעולם [באמת] מזיק [מכרו]. ודברי הכל "מכרו אינו מכור" אפילו לרבי ישמעאל דהא משעבדא ליה לניזק [קודם סברה הגמרא ש"מכרו אינו מכור" הכוונה שאם מכרו המזיק לא חל המכר כלל והלוקח אינו יכול לחרוש בו עד זמן הגבייה, וזה דווקא לרבי עקיבא שמייד קנה הניזק את גופו. כעת מפרשת הגמרא ש"מכרו אינו מכור" הכוונה שאינו מכור מכירה עולמית, אלא יכול הניזק לחזור ולגבות את השור בחובו, ובזה מודה גם רבי ישמעאל]. "הקדישו מוקדש" אפילו לרבי עקיבא, משום דר' אבהו דאמר ר' אבהו גזירה שמא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון. [לרבי עקיבא מעיקר הדין כיוון שהניזק קנה מייד את גוף השור אין המזיק יכול להקדישו, אבל מדרבן תיקנו שאם הקדישו המזיק השור מוקדש שמא הרואים לא ידעו שהשור נגח ויסברו שעדיין הוא בבעלות המזיק ויאמרו שהקדש גמור יוצא לחולין בלא פדיון. רש"י: הקדישו מוקדש. לאו קדוש ממש אלא ליתן דבר מועט בפדיונו [כיוון שהוא תקנת חכמים לא הצריכו יותר מזה]. כדרבי אבהו דאמר במסכת ערכין (דף כ"ג ב') גבי מקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה ובעל חוב [שיש להם שעבוד נכסים על נכסיו ועל מה ששייך להם לא חל ההקדש שלו והם יכולים לגבות אע"פ שהקדישם], וקתני התם דיהיב להקדש מידי פורתא [שנותן להקדש דבר מועט] וגבי בעל חוב דיליה [וגובה בעל חוב שלו]. ואמר ר' אבהו דהא דבעי למיתב להקדש מידי משום גזירה שמא יאמרו הקדש גמור יוצא לחולין בלא פדיון]
תנו רבנן: "שור תם שהזיק, עד שלא עמד בדין מכרו [המזיק] מכור [כולה הך ברייתא מפרש לקמן. רש"י], הקדישו מוקדש, שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי. [הברייתא היא כרבי ישמעאל שאין הניזק זוכה מייד בגוף השור ולכן לפני העמדה בדין השור עדיין של המזיק. אמנם לרמב"ם יש שיטה מחודשת בזה שמפרש שהברייתא היא כרבי עקיבא. עיין מה שנתבאר בזה לעיל י"ג ב' ובברכת שמואל המבואר בבא קמא סימן כ"ד. ועיין עוד בהערה בתחתית העמוד]
משעמד בדין [נשתעבד גופו לניזק ושלו הוא. רש"י] מכרו [מזיק. רש"י] אינו מכור [ואפילו לרדיא. רש"י. הלוקח יכול לחרוש לרבי ישמעאל רק מזמן הנגיחה עד זמן העמדה בדין. אבל משעמד בדין כבר זיכו בית הדין לניזק בגוף השור וכבר הוא שלו ואין הלוקח יכול לחרוש מכח שקנה מן המזיק], הקדישו אינו מוקדש [ואפילו מידי לא יהיב להקדש. רש"י. כיוון שכבר עמד בדין שוב אין לחשוש כרבי אבהו שמא יאמרו הקדש יוצא לחולין], שחטו ונתנו במתנה לא עשה ולא כלום.
קדמו בעלי חובות [מפרש טעמא לקמן. רש"י] והגביהו [הכוונה בעלי חובות של המזיק, וכגון שלווה מהם המזיק ממון, ובאים לגבות חובם מהשור שלו], בין חב [המזיק לבעלי חוב שלו] עד שלא הזיק, בין הזיק עד שלא חב, לא עשו ולא כלום לפי שאין משתלם אלא מגופו.
מועד שהזיק בין שעמד בדין בין שלא עמד בדין, מכרו מכור, הקדישו מוקדש, שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי. קדמו בעלי חובות והגביהו בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב מה שעשה עשוי לפי שאין משתלם אלא מן העלייה".
אמר מר: "מכרו מכור" [אשור תם קאי עד שלא עמד בדין. רש"י. וכרבי ישמעאל שכל הברייתא כמותו] – לרדיא [לחרישה. עד שיעמוד בדין].
"הקדישו מוקדש" – משום דרבי אבהו [דיהיב דבר מועט. רש"י. ואינו הקדש גמור שהוא משועבד לניזק כאפותיקי והניזק יכול לגבותו מהקדש ויפקע ההקדש שקניין שעבודו של הניזק קדם].
"שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי" – בשלמא נתנו במתנה מה שעשה עשוי לרדיא [כמכירה. רש"י], אלא שחטו [קא סלקא דעתך מה שעשה עשוי לאפקועי מניזק קאמר, דהתם ליכא למימר לרדיא. רש"י] ליתי [יבוא] ולשתלם מבשריה, דתניא: ""חי" – אין לי אלא חי, שחטו מנין? תלמוד לומר "ומכרו את השור" מכל מקום". [שמות כ"א ל"ה: "וְכִי יִגֹּף שׁוֹר אִישׁ אֶת שׁוֹר רֵעֵהוּ וָמֵת וּמָכְרוּ אֶת הַשּׁוֹר הַחַי וְחָצוּ אֶת כַּסְפּוֹ וְגַם אֶת הַמֵּת יֶחֱצוּן". התורה הגבילה את התשלום לניזק שיהיה רק מגוף השור ולא מנכסים אחרים של המזיק. מכיוון שנאמר "חי" הייתי סובר שהתורה הגבילה עוד שרק כל זמן שהשור חי יש לניזק גבייה ממנו, אבל אם מת הפסיד הניזק ואינו גובה מאומה. ולומד המדרש ממה שכתוב "ומכרו את השור", שבכל אופן שנמכר, וגם אם הוא מת, יש לניזק גבייה ממנו. לכן אם שחטו המזיק יכול הניזק לגבות את הבשר ולא מובן לשון הברייתא שאם שחט מה שעשה עשוי]
אמר רב שיזבי לא נצרכא אלא לפחת שחיטה [מה שנפחתו דמיו בשחיטתו אין המזיק משלם. רש"י].
אמר רב הונא בריה דרב יהושע זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו [קרקע המשועבדת לחבירו. רש"י] פטור.
פשיטא? [דמהכא שמעינן לה בלא מימרא דרב הונא. רש"י]
מהו דתימא [שתאמר] התם [בשור] הוא דאמר ליה לא חסרתיך ולא מידי [ולא מאומה] דאמר ליה זיקא בעלמא הוא דשקלי מינך [רוח בעלמא לקחתי ממך. כלומר הזיק רק רוח חיים שבו, אבל גופו נשאר כשהיה], אבל בעלמא [מזיק קרקע משועבדת שהזיק את גופה] ליחייב, קא משמע לן.
.
(בעל החוב שיש לו שעבוד נכסים בקרקע, אע"פ שיש לו קניין בגוף הקרקע כשותף, מכל מקום שותפים יכולים להתנות ביניהם לחלק את זכויות הבעלות בכל אופן, וכגון שזה יכול למכור לבדו וזה יאכל פירות לבדו, וכאן זכות הבעלות שיש לבעל החוב מכח שותפותו לא מקנה לו שום זכות בעלות על הקרקע אלא רק לעניין שיכול לגבות ממנה את חובו. מה שאין לבעל החוב שום זכות בעלות על גוף הקרקע לשום ענין השייך לשימוש או מימוש בעלות אחר בגופה עצמו, מחשיב את מעשה המזיק כאילו לא נעשה כאן מעשה מזיק ישר כלפי עצם גוף הממון של בעל החוב, ומה שנגרם לו הפסד שלא יוכל לגבות הוא תוצאה לא ישירה של מעשה ההיזק ופטור עליה משום גרמא או גרמי)
.
הא נמי רבה אמרה [רבה אדם חשוב היה ומאדם חשוב כגון רב או רבה פרכינן כאילו כתיב במשנה או בברייתא. רש"י. רש"י הוצרך לזה כיוון שאפשר להקשות על רב הונא בריה דרב יהושע אם אמר דבר שנאמר כבר בברייתא או משנה, אבל אם אמר דבר שאמורא אחר אמרו אינה קושיא כיוון שפעמים רבות כמה אמוראים כל אחד מהם סבר דין ואמר אותו אע"פ שגם אמורא אחר סבר כך ואמר גם הוא. ולכן הוצרך רש"י לומר שכיוון שדברי רבה ידועים לכל ואין דבריו צריכים סיוע מאמורא אחר, לא היה לרב הונא בריה דרב יהושע לומר כן], דאמר רבה השורף שטרותיו של חבירו פטור.
מהו דתימא [שתאמר] התם [שם. בשורף שטר] הוא דאמר ליה ניירא בעלמא קלאי מינך [ניייר בעלמא שרפתי ממך], אבל היכא [היכן] דחפר בה בורות שיחין ומערות ליחייב, קא משמע לן. דהא הכא [בשוחט] כמאן [כמי] דחפר בה בורות שיחין ומערות דמי [שהרי השחיטה נראית ונכרת. רש"י], וקאמר מה שעשה עשוי.
.
(אם שרף שטר של חבירו לא נגע כלל בגוף ממון ששייך לו, אלא רק מנע ממנו את האפשרות לגבות חובו. אבל במזיק קרקע שמשועבדת לו, הרי יש לו קניין שעבוד בגוף הקרקע והזיק את גוף הקרקע וזהו חידוש שאעפ"כ אומרים שכיוון שקניין השעבוד אין בו זכויות שימוש ומימוש בעלות בגוף הקרקע אין זה נחשב שעשה מעשה מזיק ישר על גוף ממונו אלא רק גרם לתוצאה שלא יוכל לגבות. ומשורף שטרו אין לשמוע חידוש זה שלא הזיק את עצם הממון שמשועבד לו. והנייר אינו גוף ממון כלל. ושחיטת השור לעניין זה היא כמו מזיק קרקע משועבדת)
"קדמו בעלי חובות והגביהו, בין חב [התחייב המזיק ממון וכגון שלווה מעות] עד שלא הזיק [לפני שהזיק] בין הזיק עד שלא חב [עד שלא לוה בעליו המעות מבעלי חובין. רש"י], לא עשה ולא כלום לפי שאין משלם אלא מגופו".
בשלמא הזיק עד שלא חב ניזקין קדמו, אבל חב עד שלא הזיק בעל חוב קדים. ואפילו הזיק עד שלא חב בעל חוב קדים [נמי בעל חוב קדים לתפיסה וכיון דתפס אמאי מפקינן מיניה. רש"י]? שמע מינה בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה? [בתמיה. דפלוגתא היא בעלמא (כתובות דף צ"ד א') דאיכא למאן דאמר מה שגבה גבה. רש"י]
.
(אם החייב לווה ממון מראובן ושיעבד לו שדהו, ואחר כך לווה משמעון ושעבד גם לו את שדהו, יכול שמעון לזכות בשעבוד השדה רק במה שנותר בבעלות עליה אחרי מה שראובן זכה בה. זהו כמו שאם מכר החייב שותפות בשדהו לראובן, ואחר כך מכר שוב שותפות בשדהו לשמעון, ששמעון נעשה שותף רק בחלק השדה שנשאר אחרי שזכה ראובן. אבל אין המכירה לשמעון יכולה לגרע מאומה מבעלות ראובן שכבר זכה בחלקו.
אם קדם שמעון וגבה את השדה בחובו, מעיקר הדין יכול ראובן להוציא את השדה משמעון כיוון שיש לו בה קניין שעבוד קודם. וזהו כמו שאם מכר החייב את השדה ללוקח אחרי שנשתעבדה לראובן, יכול ראובן להוציא את השדה מהלוקח כיוון שקניין שעבודו בה קדם.
מי שסובר בעל חוב מאוחר שקדם וגבה לא גבה סובר שכך הדין כמו שביארתי.
ויש מי שסובר שבעל חוב מאוחר שגבה, מה שגבה גבה. טעם דעה זו נתבאר בתוספות כתובות צ' א' דיבור המתחיל "שמע", שסובר שהוא תקנת חכמים כדי שלא לנעול דלת בפני לווים. שאם בעל החוב השני יודע שהשדה כבר משועבדת לבעל חוב קודם וגם אם יקדים ויגבה יוציא ממנו בעל החוב הקודם, יימנע מלהלוות. לעומת זאת בעל החוב הראשון לא יימנע מלהלוות כיוון שאם יקדים ויגבה לא יוכל בעל החוב השני להוציא ממנו, ומלווה על סמך שיקדים ויגבה. לכן תקנו חכמים שגם אם בעל החוב השני קדם וגבה אין הראשון מוציא ממנו.
עיין שולחן ערוך חושן משפט סימן ק"ד סעיף א' בסמ"ע סעיף קטן א', ובביאור הגר"א וקצות החושן והנתיבות, שדעת רוב הפוסקים שדין קדימה לגבי פרעון חוב הוא רק בגבייה מקרקע שיש בה שעבוד נכסים. שאז יש מי שסובר שבעל החוב הראשון יכול להוציא מבעל החוב השני כיוון שקניין שעבוד הנכסים שלו קדם. אבל לגבי גבייה ממטלטלין שאין עליהם שעבוד נכסים לכל הדעות מעיקר הדין מי שגבה ראשון זוכה, כיוון שאין עליהם קניין שעבוד נכסים לבעל חוב כלל, וגם אם מכר אותם החייב אין מוציאים אותם מהלוקח.
בסוגיא כאן יש לניזק קנין שעבוד נכסים על השור כמו שיש שעבוד נכסים על קרקע. לבעל החוב אין קניין שעבוד על השור שכלפיו הוא כמו שאר מטלטלין של חייב שאינם משתעבדים. לכן אין חילוק אם קדם שעבוד הניזק על השור לחוב כלפי בעל החוב או לא, כלומר אם קדמה נגיחה להלוואה או לא, שמכיוון שאין בעל החוב קונה שעבוד בגוף השור גם אם הלווה לפני הנגיחה וגם אם הלווה אחר כך, תמיד גבייתו היא רק מכח שהלווה חייב לו ולא מכח שום זכות בשור.
למי שסובר בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה, משום שתיקנו חכמים שאין בעל השעבוד הקודם מוציא ממנו מפני נעילת דלת, גם כאן לכאורה יהיה הדין שאם גבה בעל החוב לא יוכל הניזק להוציא ממנו, אע"פ שהשור קנוי לו לשעבוד ולא לבעל החוב.
מכיוון שנאמר בברייתא שאם גבה בעל החוב יכול הניזק להוציא ממנו, מבואר לכאורה שאם בעל חוב מאוחר קדם וגבה מוציאים ממנו. ועל זה מקשה הגמרא האם מוכח מכאן כצד זה, והרי בידוע שיש בזה מחלוקת.
הביאור הזה מתאים עם תוכן דברי הסוגיא, אבל הלשון לא מיושבת, שלפי זה אין חילוק כלל אם הזיק עד שלא חב או חב עד שלא הזיק, כיוון שאין לבעל החוב שעבוד על השור וגבה שור שמשועבד לניזק, תמיד יהיה הדין שמעיקר הדין מוציא הניזק ממנו, ומתקנת חכמים של נעילת דלת יש להניח השור ביד מי שגבה ראשון. ולא מובן למה אומרת הגמרא "בשלמא הזיק עד שלא חב נזקין קדמו", שאין בזה נפקא מינה כלל.
כדי ליישב את לשון הגמרא לשיטת רוב הפוסקים שבמטלטלין שאינם משועבדים אין נפקא מינה כלל לקדימת החוב, נצטרך להעמיד שמדובר ששיעבד את השור כאפותיקי לבעל החוב והקנה לו בו שעבוד נכסים. ואז יתיישב היטב לשון הגמרא, שמקשה שתי קושיות על הברייתא, האחת שאם שעבודו של בעל החוב קדם, והוא גם קדם וגבה, אם כן לכל הדעות מה שגבה גבה ואין הניזק יכול להוציא ממנו, לא מעיקר הדין שהרי שעבודו מאוחר, וגם לא מתקנת נעילת דלת. ועוד מקשה הגמרא קושיא נפרדת, שאפילו אם קדם שעבודו של הניזק, ומעיקר הדין משום כך יכול הניזק להוציא מבעל החוב, עדיין הרי יש מחלוקת ויש דעה שמתקנת חכמים אין בעל חוב מוקדם מוציא מבעל החוב המאוחר משום נעילת דלת.
בשור מועד לעולם מה שגבה גבה ואין חילוק חובו של מי קדם כיוון שהוא גבייה ממטלטלין שאין עליהם שעבוד נכסים ואין כלל דין קדימה. וכן כתב הרשב"א. ומדובר שלא עשה שורו אפותיקי לבעל החוב כיוון שגם השור המזיק אינו משועבד לניזק, ונקט ביון חב עד שלא הזיק וכו' משום שנקט כן בתם)
.
לא, לעולם [באמת] אימא [אומר] לך מה שגבה גבה, ושאני התם [שם. בברייתא שבסוגייתנו לגבי בעל חוב וניזק] דאמר ליה אילו גבך הוה [דכבר גבית ליה קודם שהזיק. רש"י] לא מינך הוה גבי ליה? דהאי תורא דאזקן מיניה משתלמנא [ששור זה שהזיקני ממנו אני משתלם].
.
(כתבו בתוספות כאן: "אילו גבך הוה לאו מינך הוה גבי ליה. תימה אז הוא בדין שיגבה שפשע בשמירתו? ויש לומר דלא קאמר אלא כלומר דאין גוף השור משועבד לבעל חוב כמו שהוא משועבד לניזק שמשתלם מגופו. וכן פירש בקונטרס בריש שור שנגח ארבעה וחמשה (לקמן ד' ל"ו א' בדיבור המתחיל "ראשון נשכר" עיין שם)".
קושיית התוספות שאם בעל החוב היה גובה את השור לפני שנגח, ואחר כך נגח כשהוא כבר שלו, הרי כעת בעל החוב מתחייב בעצמו כלפי הניזק כמו כל בעל שור אחר, ופשוט שהיה הניזק גובה ממנו. ולא מובן מה טענה היא זו שטוען כלפיו הניזק כעת "אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה?".
המשך לשון הגמרא הוא "דהאי תורא דאזקן מיניה משלמנא". פירוש לשון זה ביאר רש"י לקמן ל"ו א', שהכוונה היא שהניזק אינו יכול לגבות את חובו אלא משור זה. ואם לא יגבה ממנו אינו יכול לגבות מנכסים אחרים של בעל השור, שהרי שור תם אינו גובה אלא מגופו. ואילו בעל החוב, אע"פ שהשור משועבד לחובו בתורת אפותיקי, מכל מקום אם לא יגבה חובו מהשור יכול לגבות מנכסים אחרים.
טענה זו יש בה כדי ליישב שאם קדמה הנגיחה לחוב וקדם שעבודו של הניזק ומעיקר הדין משום כך יש לו כח להוציא את השור מבעל החוב שקדם וגבה, בזה יודה גם מי שסובר שאם קדם בעל חוב מאוחר וגבה אין מוציאים ממנו משום תקנת חכמים, שכאן אין כאן תקנת חכמים מכיוון שאם הניזק לא יוציא לא תהיה לו גבייה ממקום אחר. ובזה העמידו על עיקר הדין שיוציא הניזק, ובעל החוב לגבות ממקום אחר. ולכן אין סתירה שבעלמא יש בזה מחלוקת וכאן כולם מודים שאם גבה מוציאים ממנו.
אבל אם שעבודו של בעל החוב קדם שמשועבד לו בשעבוד נכסים שעשאו אפותיקי, ומעיקר הדין יש לו זכות לגבות ולא לניזק, אם כן למה אם קדם וגבה בעל החוב יכול הניזק להוציא ממנו. שאע"פ שהניזק מפסיד שאין לו גבייה ממקום אחר, מכל מקום כך עיקר הדין שיפסיד כיוון שבעל החוב קנה בו שעבוד נכסים לפניו. ובגמרא הרי מבואר שאפילו קדם שעבודו של בעל החוב אם גבה מוציא הניזק ממנו, ולפירוש התוספות זה לא מיושב בתירוץ הגמרא.
וכמובן תירוצם דחוק בלשון הגמרא שכאילו מחקו את הלשון "אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה?"
ונראה בע"ה לבאר, שהנה בכל חוב בעלמא שעבוד נכסים הוא תולדה של שעבוד הגוף. בעל החוב יש לו קניין ממון בגופו של הלווה (זהו עומק הפסוק (משלי כ"ב ז') "וְעֶבֶד לֹוֶה לְאִישׁ מַלְוֶה", שהלווה קנוי גופו למלווה כמו עבד. ועיין עוד בזה בבא בתרא קע"א ב', סנהדרין ל"א ב', גטין י"ד ב', ראש השנה ל"א ב'). הדין שכל מה שקנה עבד קנה רבו, ביאורו שהנכסים שייכים לעבד והעבד גופו שייך לרבו ולכן ממילא שייכים הנכסים לרבו, שהוא בעלים על הרשות הקניינית שהנכים בה, כלומר רשות הקניינית של העבד, או בלשון הגמרא יד העבד קנוייה לרבו. בחייב נכסי החייב שייכים לבעל חובו באותה דרך, רק יש חילוק, שאם חייב לו מאה, אז רק מאה מנכסיו שייכים לבעל החוב ולא כל הנכסים. אותם מאה אין להם מקום מסויים וידוע בנכסי החייב אלא מקומם אינו מבורר. על כל חפץ מסויים של החייב בפני עצמו יש זכות לחייב לקבוע שחפץ זה לא יהיה פרעון לחוב. לכן כל חפץ מסויים אינו שייך לבעל החוב כיוון שיכול החייב לומר לו הפרעון לא יהיה מחפץ זה אלא מאחר. וממילא שום חפץ של החייב אינו שייך לבעל החוב. רק שאחרי שבית דין קבעו פרעון על חפץ מסויים, כעת אין צריך בעל החוב מעשה קניין לקנותו, ונעשה שלו מכח מה שקנה עבד קנה רבו.
מה שאי אפשר לקנות גוף פועל קניין ממוני לעבודה כמבואר בבבא מציעא ע"ז א', אע"פ שמדיני ממונות הוא חפץ ממוני כמו שור וחמור, הוא מדרשת הפסוק עבדי הם ולא עבדים לעבדים. אבל חייב נקנה רק לעניין שיהיה לבעל החוב זכות ממונית אצלו ולא לעניין עבודה ולכן אין בקניין זה סתירה לפסוק עבדי הם ויכול לקנות גופו כמו שקונה כל חפץ שוה כסף.
כמו שבגבייה מתחדש בעלות לבעל החוב על גוף החפץ בלי קניין, כך בשעבוד נכסים קונה בעל החוב קניין שעבוד בנכסים מאותו כח של מה שקנה עבד קנה רבו. רק במקום לקנות גוף חפץ מסויים לגמרי כשווי החוב, קונה בעל החוב שותפות בכל קרקעות החייב, לעניין שיוכל לפרוע מתוכן מאה כשיעור חובו גם מלקוחות או יורשים.
זהו פירוש העניין ששעבוד נכסים נולד מכח שעבוד הגוף. שאם היה מסכים החייב על פרעון בחפץ מסויים היה נקנה מייד אותו חפץ בלי קניין לגמרי לבעל החוב מכח מה שקנה עבד קנה רבו.
אמנם שעבוד הנכסים שיש לניזק על גופו של שר תם לדעת רבי ישמעאל, אינו בתולדה משעבוד הגוף שיש לו על המזיק. ששומר וגנב נכנסים להיות תחת הבעלים להתחייב בנזקי השור. ואם נגח השור מתחייב השומר והגנב חוב ממון לניזק כאילו היה בעלים ובעל השור עצמו אינו מחוייב לניזק מאומה [מלבד לשיטת יחיד שהובאה בהשגות הראב"ד על הרמב"ם בהלכות נזקי ממון שיכול הניזק לתבוע גם מהבעלים]. הדין הוא שהשור עצמו נעשה אפותיקי ומשועבד לגבות ממנו את החוב. דבר זה לכאורה תמוה מאוד, שהרי השור אינו שייך לשומר וכיצד יכול להשתעבד שורו של הבעלים לחובו של השומר. דבר זה תמוה מצד שאין זה מן הדין שבהמת ראובן תשתעבד לחובו של שמעון. אבל גם אינו מובן כיצד יכול לחול קניין שעבוד זה. שהרי אי אפשר לקנות חפץ בלי מעשה קניין. בכל חוב הקניין על גוף הנכס המשתעבד נעשה על ידי כל מה שקנה עבד קנה רבו, שמכיוון שגוף החייב קנוי, מכח זה נקנים נכסיו לשעבוד. אבל כאן שעבוד הגוף הוא רק על השומר, ואם כן אין דרך שיחול הקניין שעבוד על גוף שורו של הבעלים שאינו שייך לשומר.
בספר ברכת שמואל הוכיח מכאן ששעבוד הנכסים שחל על השור נובע מכח גזירת הכתוב שהתורה הקנתה שעבוד זה לניזק בלא שייכות לשעבוד הגוף שיש לו על המזיק. שמכח הנגיחה חידשה התורה שיחולו מכח גזירת הכתוב שני קניינים נפרדים שאינם תלויים זה בזה. האחד קניין שעבוד גוף על גוף המזיק לשלם את הנזק, והשני שעבוד נכסים על גוף השור.
לעיל י"ג ב' נאמר בגמרא שהיינו סוברים שאם שור של הפקר נגח שור שיש לו בעלים, היינו סוברים שיקנה הניזק את גוף השור והוצרכה המשנה לומר "נכסים המיוחדים" כדי ללמדנו שאינו כן. והרי בשור של הפקר שאין לו בעלים בוודאי הזכייה בגוף השור אינה מכח חוב הבעלים. ומבואר שהיה מקום לומר שהזכייה בגוף השור אינה תלוייה כלל בחוב הבעלים. ואם כן גם אחרי שנתחדש שצריך שיהיו בעלים לשור כדי שנתחייב, עדיין הזכיה בשור אינה תלויה בחוב הבעלים אלא היא גזירת הכתוב בפני עצמה. לרבי עקיבא זכיה בגופו ממש ולרבי ישמעאל זכייה בקנין שעבוד נכסים בו.
ולפי זה מבואר היטב בע"ה טענת הניזק בסוגייתנו. שאם קדם שעבודו של בעל החוב ונקנה לו שעבוד נכסים בגוף השור על ידי שנעשה אפותיקי לחובו, ואחר כך נגח, ואחר כך גבה בעל החוב את השור, יכול הניזק להוציא ממנו בטענה ששעבוד הגוף שחל על השור כתוצאה מהנגיחה אינו תלוי כלל בשעבוד הגוף של בעל השור. וכמו בשומר, שהשומר הוא זה שמתחייב לשלם, אבל שעבוד הגוף חל על שור שאינו שייך לשומר אלא לבעלים שלא חייב בתשלומי הנזק.
וכאן כתוצאה מהנגיחה חל שעבוד של הניזק על השור בלי שייכות לחוב בעל השור כלפיו. ולכן חל גם על מה שקנה בו בעל החוב לשיעבודו. וזהו שאומר לו הניזק, גם על מה שנמצא בבעלות שלך חל שעבוד השור כלפי. שגם אותו חלק בשור שקנוי לך מכח האפותיקי חלק זה עצמו גם הוא משתעבד לי אע"פ שהוא בבעלותך, ואע"פ שלא אתה חייב בנזקי השור כיוון שעוד לא גבית אותו.
וזהו עומק פירוש לשון הגמרא "דאמר ליה אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה?", כלומר גם על מה שיש לך בעלות בשור יש לי מזה גבייה. ולו יצוייר שלפני הנגיחה היית גובה את השור שיהיה לגמרי שלך ואז היה נוגח באופן שהחייב הוא שמתחייב בתשלום דמי הנגיחה ולא אתה, גם אז הייתי גובה ממך. וכמו שאם היית מוסר אותו לחייב בשמירה והוא היה חייב לשלם, גם אז הייתי גובה משור שלך.
ובזה תירצה הגמרא את הקושיא מדוע אפילו אם קדם שעבודו של בעל החוב וגם הוא כבר גבה יכול הניזק להוציא ממנו. כל זה נאמר בלשון הגמרא "דאמר ליה אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה?".
ועדיין צריך תירוץ לקושיא השנייה, שאף אם קדם שעבודו של הניזק, כיוון שקדם בעל החוב וגבה מתקנת חכמים היה לנו להניחו בידו לדעה שסוברת שאם קדם בעל חוב מאוחר וגבה מה שגבה גבה משום תקנת נעילת דלת. נראה שגם זה מתיישב בלשון "אילו גבך הוה לא מינך הוה גבי ליה?", כיוון שנעילת דלת שייך רק היכן ששעבוד הנכסים הוא בתולדה משעבוד הגוף של החייב ובא להיות ערבות לו. שהמלווה השני רוצה ערבות להלוואתו שיתיילד ממנה שעבוד על הנכסים, ולכן כדי שלא ימנע מלהלוות תיקנו שאם יקדים ויגבה לא יוציא ממנו המלווה הראשון. ומכח זה תיקנו גם בשאר חובות שאינם הלוואה. אבל כל זה רק היכן ששעבוד הנכסים הוא חלק מההלוואה וערבות על ההלוואה. אבל אם שעבוד הנכסים אינו תלוי כלל בשעבוד הגוף ובחוב, ושעבוד הנכסים על השור חל גם כשאין בעליו מתחייבים כלל אלא רק השומר, והוא בתולדה מהנגיחה מגזירת הכתוב גם ללא חוב של בעל השור כלל, באופן זה אינו נכלל בתקנה שתקנו משום נעילת דלת שהיא נאמרה רק בשעבוד נכסים שהוא שייך לחוב הממון.
וכעת נשאר לבאר למה הוצרכה הגמרא להוסיף "דהאי תורא דאזקן מיניה משתלמנא". אפשר לומר כמו שביארתי לעיל בדעת תוספות שיש בזה עוד יישוב מדוע לא שייכת כאן תקנת חכמים שבעל חוב מאוחר אם גבה לא מוציאים מידו. אמנם לשון הגמרא משמע שזה המשך של מה שנאמר קודם ולא עניין נוסף בפני עצמו. ואפשר לומר שבזה מבאר את יסוד העניין, שמה שאין לניזק גבייה מנכסים אחרים של המזיק, מוכיח את שורש כוונת התורה בעיקר דין שור תם שאינו דומה לכל שאר אבות נזיקין שמייחסים את נזקי ממונו אליו ודנים כאילו הוא הזיק והוא חייב לשלם דמי הנזק. אלא בעל השור אינו חייב מצד עצמו מאומה, רק שהקנתה התורה זכות לניזק בשור שנגח. ולכן היינו סוברים שגם שור של הפקר שנגח נקנה לניזק. ומה שלדינא נתחדש ששור של הפקר אינו נקנה הוא רק פרט בתנאי זכיית הניזק בשור שצרך שיהיה לו בעלים. ורבי ישמעאל אינו חולק בשורש כוונת הדין על רבי עקיבא שהנגיחה היא סיבה ישירה לזכיית הניזק בשור ולא משום שהבעלים מתחייב בדמי הנזק, אלא רק סובר שהזכייה היא רק שעבוד על השור ולא קניין מוחלט בו. וכתולדה מכך ששורו ראוי להיות נקנה לניזק חייבה התורה גם את בעליו שאם לא יתן לו את השור ישלם לו תמורתו. אבל לא שעיקר הדין מתחיל מחיוב הבעלים לשלם דמי הנזק. והגמרא מבארת שכיוון שאין גבייה מנכסים אחרים מוכח שאין עיקר הדין חוב על הבעלים, אלא עיקר הדין הוא זכייה ישירה בשור מכח שנגח ואינו תלוי בבעלות, ולכן גם אם יש שעבוד לבעל החוב על השור אין זה נוגע לזכיית הניזק בו. וכל זה אור בהיר ונכון בע"ה בסוגיא חמורה זו)
.
– – –
.
כתב בקצות החושן סימן ת"ז סעיף קטן א': "אמנם נראה דשיטת הרמב"ם (פרק ח' מנזקי ממון הלכה ו', עיין שם במגיד משנה) דאתיא [הברייתא] כר' עקיבא, דאילו לר' ישמעאל אם כן אפילו עמד בדין, דהא לר' ישמעאל אפילו אחר העמדה בדין נמי יכול לסלוקי בזוזי. ואין לומר הא דתני עמד בדין היינו ששמו לו השור והחליטו לפי שלא היה רוצה מזיק לסלק בזוזי, דכהאי גוונא במועד נמי כל שלא נתן המזיק מעות והבית דין הגבו לו את גוף השור דהוי של הניזק. ולשיטת תוספות צריך לומר דסברי דאפילו לר' ישמעאל אינו יכול לסלקו בזוזי אחר העמדה בדין וצריך עיון".
ונראה לעניות דעתי ליישב לפי מה שכתב רש"י בדף ל"ד סוף עמוד א' דיבור המתחיל "פחת", שכתב "פחת נבילה. אם פחתו דמיה משעת מיתה עד שעת מכירה לרבי מאיר דאמר לא שייך מזיק בנבילה פחת דניזק הוי ולא יהיב ליה אלא חצי מה שפחתה מיתה". ובמהרש"ל כתב שלאו דווקא שעת מכירה אלא שעת העמדה בדין, ועיין שם בתלמוד מוסבר שכתבתי שדברי רש"י הם בדווקא, שהעמדה לדין מצד עצמה לא מעלה ולא מורידה לגבי הזכייה של הניזק בשור, ואינו תלוי כלל בהעמדה לדין אלא רק בחלוקה שבין זכיות המזיק והניזק שנפרדים משותפותם זה בזה שאז הוא גמר דין שור המזיק לפי הפסוק שנאמר ומכרו את השור החי וחצו את כספו. ועיין שם שביארתי יותר. ולפי זה לרבי עקיבא העמדה בדין פירושו חלוקת השותפות בגוף השור. ולרבי ישמעאל החלוקה היא שזוכה הניזק בגוף השור או שמקבל דמים. ופשוט שאם בעמידה בבית דין עוד לא עשו גבייה בשור או תשלום דמים שעדין יכול המזיק לתת דמים. והגמרא נקטה העמדה בדין רק משום שהדרך שעושים את החלוקה בבית דין. ובמועד אין עניין חלוקה כלל שמתחילה לא היה ביניהם שותפות כלל אלא חוב בעלמא, ונקט לגבי מועד בין עמד בדין בין לא עמד בדין רק משום שלגבי תם חילק בזה הוצרך לכתוב שבמועד אין חילוק כזה כלל.
תגים: חומר למחשבה - בבא קמא
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא קמא 