בבא קמא – דף ל"ו עמוד א'

"היו שניהם של איש אחד שניהם חייבים".

 

אמר ליה רבא מפרזיקא לרב אשי שמע מינה [מדקתני שניהם. רש"י] שוורים תמים שהזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה? [ואם אבד האחד קם חבירו במקומו ומשתלם הימנו. רש"י]

.

(אם לא אבד אחד מהשוורים,  הרי לרבי עקיבא הניזק בשעת נגיחה זכה בשותפות בגוף השור שנגח ובשור השני לא זכה כלום ואין חוב על גוף הבעלים לשלם לו. ואם כן גם אם שניהם לפנינו יכול לכאורה הבעלים לומר יש לך זכייה בגוף אחד מהם בלבד, ואין ידוע איזהו, ועל כל שור ידחהו לשור השני, ובלא ראיה לא יוכל להוציא כלל וכמו בשני שוורים של שני בעלים ששניהם לפנינו וכל אחד דוחהו לשני.

דין זה דומה לשור של ראובן שעמד בחצר של שמעון, וגם שור של שמעון עמד שם וכעת אין מבחינים ביניהם, שכאן הרי יש לו שותפות בשור אחד ובשני לא ואיננו יודעים באיזה מהם יש לו בו שותפות. וגם בזה הדין שמחזיר לו שמעון הקטן שבהם ואינו יכול לומר לו הבא ראיה איזה שור שלך ורק אז תיטול.

אמנם זה פשוט שהרי סוף סוף ממונו של שמעון התרבה, והריבוי אינו שלו ולכן חייב להחזירו. ולפי זה יכול לשלם מעות ואינו חייב להשיב את גוף השור הקטן, ואם הזיק אחד מהשוורים אי אפשר יהיה לגבות חלק מדמי הנזק מהניזק, שלא ידוע אם השור שהוא שותף בו הוא זה שהזיק אלא אם כן טוען ברי על השור הגדול והוא זה שהזיק.

 

אם אבד אחד מהשוורים, לכאורה פשוט שיכול הבעלים לדחותו ולומר לו הבא ראיה שלא השור שלך אבד ואז תיטול, ויש לעיין מה סברת רבא מפרזקיא שיכול לגבות מהשור שנותר. שהרי אם יש לנוגח שור אחר בביתו שלא היה בכלל הספק בוודאי לא יגבה הניזק ממנו אם אבד השור המזיק, גם לרבי ישמעאל. שאע"פ שלרבי ישמעאל יש שעבוד גוף על החייב, מכל מקום הגבייה אינה אלא מהשור שנגח ולא מנכסים אחרים. ואם כן אם אבד אחד מהם, על הצד שהוא זה שנגח הרי השור השני שנשאר הוא כמו שור אחר מביתו שלא היה בכלל הספק ואינו גובה ממנו. ולמה לא יוכל המזיק לדחותו שמא לא זה השור שנגח אותך ואין לך גבייה ממנו בלי ראייה. והיא פליאה גדולה.

ואולי סברתו שייכת לסוגיא דלעיל ל"ג א' שאם תם הזיק למועד חמישים והמועד הזיקו ארבעים, לשיטת רש"י לא אומרים שהתם חייב לו עשרים וחמש, והוא חייב לתם ארבעים וישלם המועד לתם חמש עשרה, אלא מה שחבלו זה בזה לא מתחשבים בו כלל, והנזק נחשב רק מותר החבלה אחרי שמנכים חבלת זה כנגד חבלת זה, מותר החבלה היא עשרה לחובת התם וישלם התם חמישה למועד. ותוספות שם שחולקים על זה, מכל מקום לעניין שקונה בגוף השור, לא אומרים שכל אחד קונה בגופו של השני כדמי חצי נזקו, אלא מחשבים את המותר וקונה בגופו של החייב רק כשיעור המותר. ונראה מזה שלא מסתכלים רק על הנגיחה אלא על כל מה שאירע באותו עניין מסתכלים כאחד שהוא מעשה ההיזק. וכאן לגבי שעבוד גוף השור לניזק רואים הכל ביחד כמעשה ההיזק ששני השוורים רדפו וחזר הנרדף חבול.

ואע"פ שרק אחד הזיק ויש ספק, זהו כמו בשור שדחף שור אחר לבור לקמן נ"ג א' שלרבי נתן אע"פ שהשור עשה חצי מהנזק והבור עשה חצי מהנזק חייב בעל הבור את הכל, כיוון שבנזיקין החיוב הוא לפי הציור שנראה לעיניים, וכיוון שנראה לאחר המעשה שהשור מוטל בבור יש כאן ציור שהבור הזיק את השור ועל זה מתחייב בעל הבור לשלם את כל הנזק אע"פ שהוא עשה רק חצי. ושמא כששני השוורים לפנינו לכל הדעות רואים כך שמעשה ההיזק כאילו נעשה מבין שניהם ושניהם בתורת וודאי שייכים למעשה ההיזק, ורק אם אבד אחד נחלקו שלרבא מפרזקיא עדיין רואים כך, ולהחולקים עליו כיוון שכעת יש כאן רק שור אחד לא רואים מעשה על ידי שניים. וצריך עוד עיון)

.

 

הכא [כאן] במאי עסקינן במועדין. [דסוף סוף משלם מעליה לפיכך כל נכסיו אחראין לפרעון. רש"י]

אי [אם] במועדין אימא [אמור] סיפא: "היה אחד גדול ואחד קטן, הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק, המוציא מחבירו עליו הראיה", אי במועדין מאי נפקא ליה מיניה, סוף סוף דמי תורא מעליא בעי לשלומי [דמי שור מעולים צריך לשלם]?

אמר ליה סיפא בתמין ורישא במועדין.

אמר ליה רב אחא סבא לרב אשי, אי במועדין "חייבים"? 'חייב גברא' מיבעי ליה [נצרך לו]. ותו [ועוד] מאי "שניהם" [הרי הניזק גובה מכל נכסיו בשווה]?

אלא לעולם בתמין [והאי דקתני שניהם לאו כדקאמרת דמאיזה שירצה יגבה אלא הא קא משמע לן דכל זמן ששניהם בפנינו גובה אבל אבד האחד אינו גובה. רש"י] ורבי עקיבא היא דאמר שותפין נינהו [בגוף של שור, הלכך אבד השור אבד נזקו. הלכך כי הוו שניהם הוא דמחייב ואי ליתנהו לתרוייהו [ואם אין לשניהם] אלא אחד אמר ליה אייתי ראיה כו'. אבל לרבי ישמעאל כיון דאמר בעל חוב הוא וזוזי הוא דאסיק ביה אבד האחד לא איבד את זכותו. רש"י]. וטעמא דאיתנהו לתרוייהו [שישנם לשניהם] דלא מצי מדחי ליה, אבל ליתנהו [אינם] לתרוייהו מצי [יכול] אמר ליה זיל אייתי [לך הבא] ראיה דהאי תורא אזקך ואשלם לך.

.

(הנה לרבי ישמעאל מה שהמזיק הוא בעל חוב נפקא מינה רק לעניין שאם רצה המזיק יכול לשלם דמים במקום השור, וכן נפ"מ לגבי דינים בשור לפני שעמד בדין וכדלעיל ל"ג ב', אבל בזה שווים רבי עקיבא ורבי ישמעאל שאין לניזק גבייה אלא מגוף השור ואם אבד אין הניזק גובה מאומה. וכן הדעה העיקרית בראשונים וכן מפורש ברש"י כאן בדיבור האחרון שבעמוד זה, ותמוה בעיני מה שכתבו במאירי ושיטה מקובצת ועוד שרש"י אינו סובר כן.

ולפי זה קשה מדוע לא יכול המזיק לומר שמא שורך אבד ואין לך גבייה משור אחר ומספק אינך יכול להוציא.

ונראה לעניות דעתי שהנה לרבי ישמעאל קנוי לניזק שעבוד גוף על גופו של מזיק להיות חייב לו דמי הנזק. והשור משועבד בשעבוד נכסים לחוב זה. ואם אבד השור, עדיין קיים שעבוד גוף של חוב על גוף המזיק, רק אי אפשר לעולם לגבות שעבוד זה כיוון שהתורה אמרה שאין לו גבייה אלא מהשור המזיק. ומה שאי אפשר לגבות אינו סיבה לבטל שעבוד הגוף. ששעבוד הגוף הוא קניין בעלות על גופו, ואע"פ שאינו יכול לעבוד בו ולא לגבות ממנו, עדיין גופו הוא חפץ שקנוי לו והקניין לא פוקע בכדי. וכן כתבתי לעיל לגבי נגח ואחר כך הפקיר שורו שפטור, ולהרמב"ם אם זכה בו אחר פטור אבל אם חזר וזכה בו הוא חייב, והביאור הוא שבהפקיר הוא רק עיכוב על הגבייה אבל לא פוקע מה שזכה הניזק בו אע"פ שרובץ עליו אריה שאינו יכול לגבותו. וכן כאן שלא פוקע החוב אף שאבד השור ואי אפשר לגבותו.

ולפי זה יהיה הדין שמכיוון שוודאי חייב המזיק חוב דמי הנזק לניזק, והספק הוא לגבי הפרעון שאולי זה השור שמשועבד לפרעון ואולי לא, נחשב התובע כמו מוחזק ומספק גובה. וכמבואר בשולחן ערוך חושן משפט ע"ה ט' "מנה לי בידך שהלויתיך או שהפקדתי בידך, והלה אומר יודע אני שהלויתני מנה או שהפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו, חייב לשלם". שאע"פ שיש ספק מוציאים מהמוחזק כיוון שוודאי חייב לו וספק אם פרע)

 

.

שור שנגח ארבעה וחמשה

.

.

 

מתני' שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים זה אחר זה [שור שנגח ארבעה וחמשה, ובכולן היה תם דמשתלם מגופו. והיכי דמי [הרי בנגיחה שלישית כבר נעשה מועד] כגון ראה שור ונגח, וראה שור ולא נגח, וראה שור ונגח, ואחר נגיחה שניה ראה ב' פעמים או ג' שור ולא נגח, דאפי' מועד לסירוגין ליכא [אין], דשור אין נעשה מועד אלא אם כן] נגח הג' נגיחות בשלשה שראה כסדרן או שלא כסדרן ונעשה מועד לסירוגין והיכא דסירוגין שוין כדתניא לקמן בפירקין. רש"י] ישלם לאחרון שבהם [ישלם חצי נזק תחילה לאחרון ובגמרא מפרש מני [מי היא. רבי עקיבא או רבי ישמעאל]. רש"י], ואם יש בו מותר יחזיר לשלפניו [כל חצי נזקו והראשונים יפסידו. רש"י], ואם יש בו מותר יחזיר לשלפני פניו, והאחרון אחרון נשכר, דברי רבי מאיר.

רבי שמעון אומר [שותפין הן בנזקין כיצד שור שוה מאתים שנגח כו'. רש"י] שור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים ואין הנבלה יפה כלום, זה נוטל מנה וזה נוטל מנה. חזר ונגח שור אחר שוה מאתים האחרון נוטל מנה ושלפניו זה נוטל חמשים זוז וזה נוטל חמשים זוז [ושלפניו זה ניזק ראשון נוטל חמשים זוז, והבעלים חמשים זוז, דיש לניזק ראשון בו החצי הלכך משלם חצי תשלומי נזקו, דסבר לה כר' עקיבא דאמר שותפים נינהו [הם]. רש"י], חזר ונגח שור אחר שוה מאתים האחרון נוטל מנה ושלפניו חמשים זוז [חזר ונגח שור שוה מאתים האחרון נוטל מנה, החצי מכל מי שהוא דמגופו משתלם, ונמצא אותו שלפניו שהיה החצי שלו משלם מחלקו חצי מנזק שנוטל האחרון. רש"י], ושנים הראשונים דינר זהב [עשרים וחמשה זוז. רש"י: ושנים הראשונים. ניזק ראשון והבעלים שהיה להן לכל אחד רביע משלמין כל אחד רביעית של נזקו].

.

גמ' מתניתין מני [מי היא. שואל על דברי רבי מאיר], דלא כר' ישמעאל ודלא כר' עקיבא?

אי [אם] כר' ישמעאל דאמר בעלי חובות נינהו [הם], האי "אחרון אחרון נשכר" 'ראשון ראשון נשכר' מבעי ליה. [היה צריך להאמר ראשון ראשון נשכר, ולא אחרון אחרון נשכר. רש"י: ראשון נשכר מבעי ליה, והאחרון יפסיד. שהרי אין [ניזק] ראשון שותף בו שתהא שמירתו עליו להתחייב בנזקין [והבעלים חייב על נזקיו לבדו, ונשתעבד השור בשעבוד נכסים לניזק הראשון ורק אחריו לניזק השני, לכן גובה הניזק הראשון כל דמי נזקו ואם הותיר גובה הניזק השני וכן הלאה].

והא לא דמיא לחב עד שלא הזיק דאמרינן בהמניח (לעיל דף ל"ג ב') קדמו בעלי חובות והגביהו לא עשו כלום [היה קשה לרש"י ששם מבואר שאם המזיק לווה ממון לפני הנגיחה, ושיעבד המזיק למלווה את השור בשעבוד נכסים לחובו שעשאו אפותיקי, ואחר כך נגח, לרבי ישמעאל מוציא הניזק את השור אפילו קדם בעל החוב וגבה. ואם כן גם כאן נאמר שהניזק הראשון יהיה כבעל חוב, והניזק השני יוציא ממנו כמו שמוציא מבעל חוב, ולמה נאמר כאן שהניזק הראשון נשכר כיוון שקדם שעבודו והשני גובה רק מה שהותיר], דהתם הוא דאמר ליה ניזק לבעל חוב מהאי תורא דאזקן מיניה משתלימנא [רק משור זה אני יכול לגבות ולא מנכסים אחרים של המזיק] ובעל חוב לא מצי למימר ליה הכי [שאע"פ שמשועבד לו השור יכול לגבות גם מנכסים אחרים. ועייל לעיל ל"ג ב' הביאור בזה], הלכך בעל חוב יטול נכסים אחרים. אבל הכא האי ניזק והאי ניזק [ושניהם לא יכולים לגבות מנכסים אחרים] ולא משתלם אלא מגופו, ומאי דשקיל האי מפסיד האי, הלכך קמא קמא קדים [ראשון ראשון קודם]]

אי כר' עקיבא דאמר תורא דשותפי הוא [שור של שותפים הוא] האי "יש בו מותר יחזיר לשלפניו" [כל חצי נזקו ושלפני פניו יפסידו. רש"י], לכולם מבעי ליה [יחזיר לכולן איש לפי מה שהיה לו בו מבעי ליה. רש"י].

תגים: חומר למחשבה - בבא קמא