גמ' תנו רבנן: "שור שהמית [ועיין לעיל ל"ג ב' דינים אלה לגבי שור שהזיק] עד שלא נגמר דינו, מכרו מכור [ואפילו לרבנן דלא דרשי בבעליו דנהוי מיתה והעמדה בדין כאחד ומיחייב קטלא. רש"י. לדעת רש"י לרבי יהודה אם מכרו בעלים לפני העמדה בדין נפטר ממיתה. וראשונים אחרים סוברים שלרבי יהודה רק אם הפקירו או הקדישו נפטר, אבל אם מכרו חייב שעדיין יש לו בעלים. עוד כתב רש"י: מכור הוא לרדיא. [לחרישה. עד הזמן שייסקל]], הקדישו מוקדש [הקדישו מוקדש ונפקא מיניה דאי מיתהני מיניה מעל. רש"י. השור הקדש עד שיסקלוהו], שחטו בשרו מותר, החזירו שומר לבית בעליו מוחזר [ואע"ג דשקלי ליה בי דינא [שנוטלים אותו בית דין] הוי שומר פטור, דהא כשהחזירו שור מעליא הוא. רש"י].
משנגמר דינו מכרו אינו מכור, הקדישו אינו מוקדש [דלאו ברשותיה דמריה קאי [שלא ברשות בעליו עומד] לאקדושיה. רש"י. יש שסוברים שאיסורי הנאה הם הפקר ממש, שלא שייך בעלות על דבר שאין בו שווה פרוטה ואי אפשר לממש עליו את הבעלות בשום דרך. ולפי זה אינו יכול להקדישו שכבר אינו שלו כלל. ולשון רש"י משמע כדעת רוב המפרשים שיש לו בעלים רק אינו ברשות בעלים להקדישו, וכמו שאמרו בגזל שהגזלן אינו יכול להקדישו כיוון שאינו שלו והבעלים אינו יכול להקדישו כי אע"פ שהוא שלו מכל מקום אינו ברשותו. שחוסר היכולת לממש את הבעלות אינו גורם שיהיה הפקר לגמרי, אלא הוא גדר אמצעי שנקרא "אינו ברשותו", שעדיין הוא שלו אבל חסר בכוחו לעשות בו פעולות ממוניות. ועיין עוד קצות החושן סימן ת"ו סעיף קטן ב'], שחטו בשרו אסור, החזירו שומר לבית בעליו אינו מוחזר.
ר' יעקב אומר אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר".
לימא בהא קמיפלגי [לומר בזה חולקים] דרבנן סברי אין אומרין באיסורי הנאה הרי שלך לפניך [ונפקא מיניה לגזל חמץ ועבר עליו הפסח [ומשום כך נאסר בהנאה] והחזירו אינו מוחזר. רש"י] ורבי יעקב סבר אומרין באיסורי הנאה הרי שלך לפניך [הנדון אם זה נחשב שינוי, שאם אינו נחשב שינוי הרי הוא החפץ של הבעלים ומה ששלו מחזיר לו. והטעם לומר שאינו שינוי כיוון שלא נשתנה בעצמותו אלא רק איסור רובץ עליו]?
אמר רבה דכולי עלמא אומרין באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, דאם כן [דלרבנן אין אומרין. רש"י] נפלוג לענין חמץ בפסח, אלא הכא [כאן] בגומרין דינו של שור שלא בפניו קמיפלגי [חולקים], דרבנן סברי אין גומרין דינו של שור אלא בפניו, דאמר ליה אי אהדרתיה ניהלי הוה מערקנא ליה לאגמא [אם היית מחזירו לי הייתי מבריחו לאגם] השתא אתפשתיה לתוראי בידא דלא יכילנא לאשתעויי דינא בהדיה [כעת התפסת את שורי בידי מי שאינני יכול לעמוד בדין עמו], ור' יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו, דאמר ליה סוף סוף מיגמר הוו גמרי ליה לדינא [סוף סוף היו גומרים את דינו. רבנן סוברים אין גומרים דינו של שור אלא בפני השור, לכן אם היה הבעלים מבריח את השור לאגם לא היו בית דין יכולים לגמור דינו למיתה שלא בפניו ולא היה נאסר בהנאה. ולכן יש טענה לבעלים על השומר שפשע בשמירה בכך שהוליכו לבית דין שיגמרו את דינו ורק אחר כך החזירו לבעלים. שאם לא היה מוליכו לבית דין והיה מחזירו לבעלים היו יכולים להבריחו לאגם. ורבי יעקב סובר שיכולים לגמור דינו שלא בפניו, וגם אם היה מחזיר לבעלים ולא מוליכו לבית דין, והיו הבעלים מבריחים לאגם, עדיין היו גומרים דינו שלא בפני השור והיה נאסר בהנאה ואין כאן פשיעה של השומר במה שהוליכו לבית דין].
[רש"י: ליפלגו רבנן בחמץ בפסח ולימרו דחייב [הגזלן אם החזירו אחר הפסח כשהוא אסור בהנאה], ואנן קיימא לן בהגוזל עצים (לקמן צ"ח ב') דלרבנן אומר לו הרי שלך לפניך, דקתני: "גזל חמץ ועבר עליו הפסח והחזירו, וכן שור עד שלא נגמר דינו, אומרין לו הרי שלך לפניך". אבל משנגמר לא [המשנה היא כדעת חכמים שסוברים שבשור משנגמר דינו אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, ואעפ"כ בחמץ מודים שיכול לומר הרי שלך לפניך אחרי שנאסר בהנאה, ואם הטעם שאיסור הנאה לא נחשב שינוי היו גם בחמץ אומרים שיכול להחזירו אחר הפסח כמו שור]. והא סברא [שבמשנה] לרבנן הוא דשמיעא להו וקתני דבחמץ בפסח מודו דאמרינן באיסורי הנאה הרי שלך לפניך, אלא דכולי עלמא אמרינן באיסורי הנאה הרי שלך לפניך היכא דאיסורא ממילא אתא ליה [בא לו] כגון חמץ בפסח, ולא מצי אמר ליה [ולא יכול לומר לו] האי לאו מידי הוא [מה שאתה מחזיר אינו מאומה שכבר אינו שווה כלום], אבל הכא משום הכי אמרי רבנן אינו מוחזר דאמר ליה אתפסתיה לתוראי כו' והזיקא דבידים הוא שהביאו לבי דינא. והאי דנקט אי אהדרתיה ניהליה לאו משום דחיובא דלא אהדריה הוא, דאם כן בחמץ בפסח נמי לימא ליה אי אהדרתיה ניהלי הוה אכילנא ליה, ועוד לר' יעקב נמי נהי דגומרים דינו של שור שלא בפניו נימא ליה אי אהדרתיה ניהלי הוה שחיטנא ליה, אלא אדלא אהדריה לא מחייבי ליה רבנן דהא קמהדר ליה השתא ואמרינן באיסורי הנאה הרי שלך לפניך [כיוון שהחזרה אחרי שנאסר בהנאה היא החזרה מעליא, אין פשיעה במה שלא הזדרז להחזיר לפני שנאסר], אלא חיוביה משום דהוליכו לבית דין בידים והכי קאמר ליה לא היה לך להוליכו לבית דין דאי הוה בידי הוה מערקנא ליה מינייהו.
ור' יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו, דאמר ליה סוף סוף מיגמר הוו גמרי ליה לדינא. הלכך הוה ליה הזיקא דממילא ולא בידים [הולכת השור לבית דין אינה מעשה היזק או פשיעה בידיים של השומר כיוון שאין הבית דין צריכים שיהיה השור לפניהם כדי לגמור דינו ואין ההולכה עושה כלום]].
.
(משנה בגיטין נ"ב א': "המטמא [טהרותיו של חברו כגון תרומה. רש"י] והמדמע [תרומה בחולין של חברו ומפסידו שאוסרו לזרים וצריך למוכרו לכהנים בזול. רש"י] והמנסך, בשוגג פטור במזיד חייב". ומבואר שם בגמרא בעמוד ב' שלחזקיה היזק שאינו ניכר מהתורה שמיה היזק, וחכמים פטרו בשוגג כדי שיודיעו, "ור' יוחנן אמר דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד פטור, מאי טעמא היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק. ומה טעם אמרו במזיד חייב שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו ואומר פטור אני", והלכה כרבי יוחנן שמהתורה לאו שמיה היזק.
ושם נ"ג עמוד ב' נאמר: "מתיב רב פפא: "גזל מטבע ונפסל תרומה ונטמאת חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך", ואי אמרת היזק שאינו ניכר שמיה היזק האי גזלן הוא ממונא מעליא בעי שלומי? תיובתא".
רב פפא מקשה על חזקיה שהיזק שאינו ניכר שמיה היזק, ומוכיח כרב יוחנן שאינו נחשב היזק כיוון שגזלן יכול לומר הרי שלך לפניך. ומוכח שהדין שאומר לו הרי שלך לפניך תלוי בדין שהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק.
לפי זה קשה על רש"י, שרש"י כתב: "אלא חיוביה משום דהוליכו לבית דין בידים". ולקמן צ"ח ב' כתב גם כך: "אבל הכא בשור שהמית הוא דאמר אין מוחזר משום דאמר ליה האי איסור הנאה לאו איסור דאתי עליה ממילא הוא כגון חמץ בפסח אלא את קטלתיה בידים שהבאתו לבית דין דאי הוה גבאי אנא מעריקנא ליה לאגמא כו'".
ובמטמא ומדמע ומנסך גם עשה המזיק מעשה בידיים, ואעפ"כ פטור כיוון שאינו ניכר לא נחשב שלמעשה יש תוצאה שהיא נזק לחפץ, ופטור אף שהזיק בידיים, ואם כן גם בהוליכו לבית דין אע"פ שעשה מעשה בידיים יהיה פטור כיוון שהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק ונחשב כאילו לא הזיקו.
וכן הקשו תוספות כאן על רש"י: "השתא אתפסתיה לתוראי. פירש הקונטרס אתפסתיה בידים שמסרו לבית דין לדונו בסקילה ולכך אין יכול לומר לו הרי שלך לפניך לפי שהתפיסו בידים כו'.
וקשה לפירושו דאם זה ההיזק לא הוי היזק ניכר אפילו אתפסיה בידים לא יתחייב, ואם הוא ניכר אפילו תפסו בית דין מאליהן למה יפטר וכי לא היה לו לשומרו שלא יבא לידי כך".
ונראה לעניות דעתי ליישב דברי רש"י, שהנה היזק שאינו ניכר לפירוש התוספות אינו נחשב שהחפץ ניזוק כלל, ולכן לא אכפת לנו שהוליכו בידיים לבית דין, שהרי לא ניזוק. וזה דומה קצת לחפץ שהיה במקום שרק דרך אחת מובילה אליו, ובא אדם והעמיד אריה על הדרך, שוודאי לכל הדעות לא נחשב שהזיק את החפץ כיוון שלא עשה שינוי בעצמיות החפץ. ולרבי יוחנן כיוון שגם במטמא וכו' לא נעשה שינוי בחפץ לא נחשב שהזיקו.
אמנם רש"י לא כתב כן, שכתב: "ור' יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו, דאמר ליה סוף סוף מיגמר הוו גמרי ליה לדינא. הלכך הוה ליה הזיקא דממילא ולא בידים". והרי שסובר שזה נקרא היזק, רק שהוא היזק ממילא, ובאריה העומד בדרך אינו היזק כלל ולא שייך לומר עליו היזקא דממילא.
ונראה שלרש"י יש ביאור אחר למה היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק. לרש"י היזק שאינו ניכר הוא כן נזק והפסד של עצמיות החפץ, ורק לא נחשב שהשתנה החפץ. לכאורה זו סתירה, שאם לא נשתנה כיצד הוזק ונפסד, הרי הוא כמו שהיה מקודם. אבל באמת אין זו סתירה אלא הוא הפשט הישר בעניין זה, שבאמת וודאי עצמיות החפץ נפסדה ולא דומה למעמיד אריה בדרך שלא נפסד עצמיות החפץ. שהחפץ בעצמיותו נעשה אסור וחסר שווי.
הנה חפץ יכול להתקיים כגוף החפץ הגשמי, ויכול גם להתקיים כדבר השווה ממון. דוגמה לחילוק הזה הוא במטבע, שאדם מותר לכתחילה מעיקר הדין להחליף מטבע שלו במטבע של חבירו, ובחפץ זה גזל גמור אפילו אם אי אפשר להכיר את ההבדל. שבמטבע הגוף הגשמי של החפץ, חתיכת המתכת, אין עליו קפידא כלל והוא כמו חפץ שיש בו ייאוש שאין הבעלים מקפיד על הבעלות עליו ולכל אחד רשות לזכות בו. ורק על הצורה מקפיד הבעלים שבה תלוי השווי הממוני. שאין חפץ בגוף המטבע כמו כלי אלא רק לצורך שוויה. וכל חפץ יש בו צד שהוא כמו מטבע שהוא מציאות של שווה כסף, ויש בו צד של גופו הגשמי, רק מטבע מיוחדת משאר חפצים שאין קפידא על הגוף הגשמי.
במטמא טהרותיו של חבירו, הגוף הגשמי לא השתנה, אבל השווי הממוני נפסד. מכיוון שהשווי הממוני נפסד נחשב המזיק כמי שהפסיד ממון חבירו והזיקו. רק אין כאן מעשה של מזיק. שמעשה הוא דבר הפועל שינוי בעולם הגשמי וכאן לא נשתנה ולכן אין מעשה, אבל היזק יש שנפסד שוויו. זה דומה למזיק על ידי גרמא, וכגון שזרק כלי של חבירו מהגג על כרים וכסתות, וקדם וסילק את הכרים והכסתות והכלי נשבר. שפטור משום שאין זה נחשב מעשה, שהזריקה אינה מעשה שבירה כיוון שהיתה על כרים, וסילוק הכרים גם הוא אינו מעשה שבירה כיוון שלא נעשה בכלי. ורק מעשה אין כאן אבל היזק לכלי בעצמיותו וודאי יש שהרי נשבר. וכך גם בהיזק שאינו ניכר.
במזיק היזק שאינו ניכר פטור כיוון שצריך מעשה כדי לחייב והוא כמו גרמא. בגזלן פטור כיוון שאין זה נחשב שינוי בגוף הגשמי של החפץ. והגזלן אינו מחוייב לשמור על החפץ מהיזק, שאין לו חיובי שומרים, אלא רק להחזיר את גוף החפץ כמו שהיה בשעת גזילה ותו לא ואינו מחוייב ואחראי על היזק והפסד ממון הנגזל. לכן כיוון שאינו נחשב שינוי יכול להחזירו ופטור.
אבל שומר, כיוון שהחפץ נחשב נפסד בעצמיותו, חייב השומר לשמור שלא ייפסד. ולא אכפת לנו שאין שינוי בגופו בהפסד זה. ונראה שגם אם השומר ראה אדם שבא להזיק בגרמא את ממון הבעלים והיה יכול למנעו ולא מנע אותו יהיה חייב על הפשיעה. שהשומר לא רק חייב כמו גזלן להחזיר מה שקיבל בלא שינוי, אלא חייב לשמור שלא ייפסד, ואם פשע בשמירה חייב על ההפסד ולא די בכך שמחזירו כמו שהוא בלי שינוי, שהוא רק בלי שינוי בגופו הגשמי, אבל כן נשתנה שוויו והוא נפסד מצד הממון שהיה שווה.
ולפי זה מיושבים דברי רש"י, שאם הוליכו השומר לבית דין בידיים, לחכמים שאי אפשר לדון את השור שלא בפניו, יש בהולכה מעשה של פשיעה בשמירה וחייב על זה כיוון שהשור נחשב נפסד על ידי גמר הדין שנעשה אינו שווה ממון, ואע"פ שלא נשתנה גופו. אבל לרבי יעקב כיוון שאין נפקא מינה לבית דין אם הוא בפניהם או לא ויכולים לגמור דינו שלא בפניו, אין ההולכה לבית דין נחשבת מעשה פשיעה, ולכן אע"פ שאכן ניזוק השור זהו היזיקא דממילא שלא בא על ידי פשיעת השומר. ועיין ביאור נפלא ועמוק בעניין זה בברכת שמואל המבואר בבא קמא סימן ל"א.
אמנם באמת דין גרמא ודין היזק שאינו ניכר הם דינים נפרדים לגמרי ואינם תלויים זה בזה ויש לכל אחר מהם טעם אחר, ונתבאר היטב לקמן צ"ח א' בע"ה. רק שלנדון כאן אין בזה נפקא מינה כל כך ולא הארכתי בזה כאן ויעויין מה שנתבאר שם.
ועיין עוד לקמן נ"ו ב' בתוספות דיבור המתחיל "פשיטא", שכתבו שעל כחשא דהדרא והרקיבו מקצתן גזלן פטור שאין זה שינוי שקונה ויכול לומר לו הרי שלך לפניך, ושומר חייב על היזק כזה כיוון שנעשה בפשיעתו וכיוון שהחפץ שווה פחות אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך. והתוספות כאן הקשו בעל כרחך כי סוברים שהיזק שאינו ניכר אינו נחשב שווה פחות שאינו נחשב היזק כלל ולא דומה כחשא דהדרא והרקיבו מקצתן שאע"פ שאינו שינוי אבל בוודאי יש כאן היזק. ורש"י סובר שגם בהיזק שאינו ניכר הרי האמת ששווה פחות ואי אפשר לומר שאין כאן נזק, וחייב כמו שכתבו התוספות לקמן נ"ו ב' שחייב בכחשא דהדרא והרקיבו מקצתן וכמו שנתבאר. ועיין עוד ברכת שמואל סימן ד' מה שביאר בדברי תוספות אלה ובחילוק בין שומר לגזלן.
בהמשך דברי התוספות שפירשו דלא כרש"י, עיין ביאור ארוך ועמוק בברכת שמואל המבואר סימנים ז', ח')
.
מאי טעמא דרבנן, (שמות כא, כט) "השור יסקל וגם בעליו יומת" כמיתת הבעלים כך מיתת השור מה בעלים בפניהם [כדכתיב עד עמדו לפני העדה למשפט (במדבר לה). רש"י] אף שור בפניו.
ור' יעקב, בשלמא בעלים בני טענה נינהו [הם] אלא שור בר טענתא הוא?
.
(השור אינו בר העמדה בדין כלל להיות הוא עצמו העומד לפני בית דין, ולא רק משום שאינו יכול לטעון טענות אלא משום שהוא שור לא אדם, ואינו עדיף מכל חפץ ואף חפץ דומם, לגבי זה.
אלא רבי יעקב ודאי מודה שהדין הוא להעמיד ציור כאילו השור עומד לדין בעצמו. אלא שציור זה כמובן אינו יכול להתקיים בכל פרט. הרי למי שסובר שבעל דין צריך לעמוד (שבועות ל') לא נאמר שהשור יהיה חייב לעמוד לפני הדיינים וייאסר לשבת, וכל כיו"ב. ובזה מחלוקתם, שלרבי יעקב מה שהדין צריך להיות בפניו הוא פרט שלא שייך בשור כלל כיוון שאינו בר טענה וכמו שלא מחייבים אותו לעמוד. וחכמים סוברים שגם לגבי הפרט הזה יש להעמיד ציור כאילו השור הוא בעל הדין. וכתבו בתוספות שאין צורך לומר שרבי יעקב לא דורש כמיתת הבעלים כך מיתת השור, שגם אם הוא דורש כך, מסברא לא אומרים שהדרשה נאמרה גם לגבי בפניו)
.
"מסרו לשומר חנם ולשואל כו'". [מסרו לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר נכנסו תחת הבעלים, מועד משלם נזק שלם ותם משלם חצי נזק]
תנו רבנן: "ארבעה נכנסו תחת הבעלים ואלו הן, שומר חנם והשואל, נושא שכר והשוכר. הרגו – תמין נהרגין ופטורין מן הכופר, מועדין – נהרגין ומשלמין את הכופר. וחייבין להחזיר דמי שור לבעליו חוץ משומר חנם".
אמרי [אומרים. בני הישיבה] היכי דמי [באיזה אופן], אי דנטריה [אם ששמר אותו. שמירה מעולה. רש"י. שמירה מעולה היינו דלת שעומדת גם ברוח שאינה מצויה] אפילו כולהו נמי [גם] ליפטרו [מדמי שור בר [חוץ] משואל דהא אנוסין הם. רש"י. שואל חייב כלפי הבעלים גם על אונס וחייב דמי שור לבעלים, אבל פטור מכופר כיוון ששמר], ואי דלא נטריה אפילו שומר חנם ניחייב?
אמרי הכא [כאן] במאי עסקינן, דנטריה שמירה פחותה ולא נטריה שמירה מעולה, שומר חנם כלתה לו שמירתו [כלתה ליה שמירתו דאין עליו להתחזק בשמירתו ודי בכך ולאו פשיעה היא. הלכך לגבי בעלים פטור מדמי שור דהא סגי ליה בשמירה פחותה, ובעי כפרה [שלחיוב כופר לא די בשמירה פחותה כדי להיפטר, ומה שמסר הבעלים לשומר חינם נחשב שהבעלים שמר שמירה פחותה, ששומר חינם אינו מתחייב אלא לשמור שמירה פחותה, ולכן אם נגח והרג הבעלים חייב כופר]. רש"י], הנך לא כלתה שמירתן [והני לא כלתה שמירתן שחייבין היו להתחזק בשמירתו שיהא שמור לבעליו ופשיעה היא מידי דהוה אגניבה ואבידה [לכן השומר חייב כופר שהוא פשע, והבעלים פטור שהוא לא פשע שבמסירה לשומר שכר נחשב שעשה שמירה מעולה]. רש"י].
תגים: חומר למחשבה - בבא קמא
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא קמא 