בבא קמא – דף מ"ו עמוד א'

"רבי אליעזר אומר אין לו שמירה אלא סכין".

אמר רבה מאי טעמא דרבי אליעזר דאמר קרא: (שמות כא, כט) [וְאִם שׁוֹר נַגָּח הוּא מִתְּמֹל שִׁלְשֹׁם וְהוּעַד בִּבְעָלָיו וְלֹא יִשְׁמְרֶנּוּ וְהֵמִית אִישׁ אוֹ אִשָּׁה הַשּׁוֹר יִסָּקֵל וְגַם בְּעָלָיו יוּמָת] "ולא ישמרנו" שוב אין לו שמירה לזה.

אמר ליה אביי אלא מעתה דכתיב: (שמות כא, לג) [וְכִי יִפְתַּח אִישׁ בּוֹר אוֹ כִּי יִכְרֶה אִישׁ בֹּר וְלֹא יְכַסֶּנּוּ וְנָפַל שָׁמָּה שּׁוֹר אוֹ חֲמוֹר] "ולא יכסנו" נמי [גם] שוב אין לו כיסוי לזה?

וכי תימא [תאמר] הכי נמי [כך גם]? והתנן: "כסהו כראוי ונפל לתוכו שור או חמור ומת פטור".

אלא אמר אביי היינו טעמיה דרבי אליעזר כדתניא: "ר' נתן אומר מניין שלא יגדל אדם כלב רע בתוך ביתו ואל יעמיד סולם רעוע בתוך ביתו, שנאמר: (דברים כב, ח) "ולא תשים דמים בביתך". [שלא יגדל אדם כו'. הכי נמי האי לא ישמרנו לא יקיימנו הוא. רש"י. לדעת רש"י האיסור להניח שור מועד אע"פ שהוא שמור שמירה מעולה לא נלמד מ"לא תשים דמים בביתך" אלא מהפסוק "לא ישמרנו", ומפרש לא יקיימנו. אביי השווה בור לשור מועד, וזה משום שסבר ששור נלמד מדרשא שוב אין לו שמירה, והקשה שגם בבור יש לדרוש כעין זה. אבל כעת לא יקיימנו הוא דרשה דווקא בשור ואין לדרוש כעין זה בבור, ומלא תשים דמים בביתך כמו שלא לומדים שור גם לא לומדים בור, ולא קשה קושיית התוספות.

עיין ברשב"א שקרא לאיסור לגדל כלב רע ולהניח שור מועד מידת חסידות, ומשמע שאין בית דין כופין על זה ואינו איסור גמור]

.

(תוספות:

אלא טעמא דרבי אליעזר כדתניא. תימה מהאי טעמא נמי לא תסגי [לא יספיק] בור בכסוי משום דרבי נתן [ויהיה אסור להניח בור מכוסה כמו שאסור להניח שור נגחן אע"פ שהוא שמור שמירה מעולה. שהרי אביי השווה בור לשור מועד לעניין שמירה. התוספות מפרשים שלא כרש"י אלא כפשטות הגמרא ששור אע"פ שהוא שמור נלמד מ"לא תשים דמים בביתך". ומזה אפשר ללמוד גם לבור מכוסה],

ויש לומר דבור אית ליה תקנתא טפי [יש לו תקנה יותר] כשמכסהו כראוי משור נגחן [לכן לעניין שאסור להניחו משום לא תשים דמים אע"פ שהוא שמור חמור שור יותר מבור, ומה שהשווה אביי בור לשור הוא רק לעניין תשלומים שחייב לשלם אף ששמר, ולא לעניין האיסור להניחו לכתחילה].

ועוד יש לומר דמעיקרא ודאי סלקא דעתך דרבי אליעזר לענין תשלומין קאמר [שאם לא שחטו חייב על היזיקו אע"פ ששמרו שמירה מעולה, אבל לא אמר שאסור להניחו. ולעניין זה סבר אביי להשוות בור מכוסה ועל זה נדחה שנאמר במשנה שבור מכוסה פטור מלשלם] אבל השתא דמסקינן טעמא כדר' נתן לאו לענין תשלומין איירי אלא לגבי איסור בעלמא דאסור לקיימו, ואיכא למימר [ויש לומר] דגבי בור נמי איכא [גם יש] אבל מודה שאם שמרו שמירה מעולה והזיק פטור [לומר שאע"פ שפטור אם כיסהו מכל מקום אסור לכתחילה להניחו כך משום "לא תשים דמים בביתך" על זה אין קושיא מהמשנה כסהו כראוי פטור]. מיהו בשמירה פחותה ודאי לא סגיא [לפטור מתשלומים] מדאוסר לקיימו, ולהכי אמר לעיל (מ"ה ב') הא מני רבי אליעזר היא)

.

פרק חמישי – שור שנגח את הפרה

.

מתני' שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה [ומת. רש"י] ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה [ולא מת מחמת הנגיחה. רש"י] אם משנגחה ילדה [ומחמת הנגיחה הפילתו. רש"י] משלם חצי נזק לפרה ורביע נזק לולד [דתם חייב חצי נזק והאי ולד מוטל בספק הוא וחולקין. רש"י].

וכן פרה שנגחה את השור ונמצא ולדה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה משתלם חצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד [מפרש בגמרא. רש"י. לפי פשוטה אין פירוש למשנה שהרי בעל הפרה חייב רק חצי דמי השור ותו לא, ואם שילם חצי נזק השור מהפרה למה יוסיף עוד רביע נזק מהולד].

גמ' אמר רב יהודה אמר שמואל, זו דברי סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין, אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה.

למה לי למימר [לומר] "זה כלל גדול בדין"?

אצטריך דאפילו ניזק אומר ברי [ודאי. הניזק טוען שראה שהעובר מת מחמת נגיחה] ומזיק אומר שמא [מודה שאינו יודע וטוען רק שמא מת לפני הנגיחה] המוציא מחבירו עליו הראיה [ואין הניזק יכול להוציא מספק עד שיביא ראיה].

.

(אם לא היה נאמר "זה כלל גדול בדין" אלא רק חכמים אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה, היינו מפרשים שאם הניזק טוען ברי והמזיק שמא היה יכול הניזק לגבות גם על העובר.

וצריך ביאור מה הטעם בזה. וכן צריך ביאור האם מכח ברי ושמא היה נחשב כאילו אינו מוחזק ויש ספק והיה הניזק גובה רביע נזק כמו לסומכוס, או שמכח הברי ושמא היה הניזק גובה חצי נזק גם על העובר שהיה נחשב הברי ושמא כאילו יש ראיה לניזק.

משמעות הסוגיא היא שלולא היה נאמר זה כלל גדול בדין, היה הניזק גובה רק רביע נזק על העובר מכח הברי ושמא, שהיה נחשב כאילו אינו מוחזק ומספק חולקים בדמי העובר כמו לסומכוס.

שאם היה צד לומר שהברי ושמא הוא כמו ראייה לגבות בתורת וודאי כל החצי נזק על העובר, הרי השאלה האם ברי ושמא ברי עדיף להחשב כמו ראיה אינה שייכת כלל למחלוקת חכמים וסומכוס. וגם לסומכוס צריך לשאול באותה מידה אולי מועיל הברי ושמא שיזכה הניזק בכל החצי נזק על העובר ולא רק ברביע מספק, ושאלה זו תלויה האם אומרים ברי ושמא ברי עדיף או לא להכריע את הדין, ואינה שייכת כלל למחלוקת חכמים וסומכוס.

אבל אם נאמר שכל הסלקא דעתך שיועיל הברי ושמא הוא רק לעניין שאז חכמים יודו שגובה הניזק רביע נזק מהעובר, שהברי ושמא רק מועיל שלא להחשיבו מוחזק ואז חולקים כמו לסומכוס, מובן שנדון זה שייך למחלוקת חכמים וסומכוס, שלסומכוס בספק תמיד חולקים, וחכמים אומרים שהמוציא מחבירו עליו הראיה ואנו שואלים האם בברי ושמא יודו לסומכוס.

עיין בבא מציעא ו' א: "דאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו, ואידך מסרך בה סרוכי [והשני רק נסרך בה ולא אוחז ממש], ואפילו לסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה מודה סומכוס דסרכא לאו כלום היא".

ופירש רש"י: "אפילו לסומכוס כו'. כלומר ואליבא דסומכוס דמיקל בחלוקה ולא מצריך אפילו שבועה איצטריך לאשמועינן דבכה"ג מודי סומכוס דאפילו בשבועה לא שקיל [לא נוטל] דהא לאו ממון המוטל בספק הוא, דסרכא לאו כלום היא ואין שור שחוט לפניך ולא דמי לנמצא עוברה בצדה (בבא קמא דף מ"ו א')".

ומבואר, וזה פשוט, שסומכוס אמר דווקא במקום שיש סיבה לעורר ספק מלבד טענותיהם כמו כאן שראו עדים שנגח את האם ושנמצא עובר בצידה ויש לנו סיבה לעורר ספק על העובר מכח מה שאנו רואים ולא רק משום טענותיהם.

(וכן כתבו תוספות לעיל ל"ה ב': "דוקא בכי האי גוונא פליג סומכוס שראוי להסתפק בדבר, וההיא (בבא מציעא דף ק' א' ושם) דמחליף פרה בחמור, והמוכר שפחתו וילדה, בכל הנך בלא טענותם ראוי להסתפק לבית דין.

אבל במקום שהספק בא על פי דבריהם לא פליג סומכוס, דהרי למאן דאמר אמר סומכוס אפילו ברי וברי, אטו [וכי] אם אמר אדם לחבירו טלית זו שאתה לבוש שלי הוא מי [האם]אמר סומכוס חולקים? ובשנים אוחזים בטלית אמר דאי אתו לקמן כי תפיס חד, וחד מיסרך סרוכי, דאפילו לסומכוס סרוכי לאו כלום הוא)
אם אדם מודה הוא נאמן כמו שני עדים לחובת עצמו ומוציאים ממנו מכח הודאתו. כיוון שיש מהמציאות צד ששורו נגח את העובר, והוא גם מודה שיש צד כזה שטוען רק שמא, אם כן כלפי הצד ששורו נגח יש מקום לומר שאין לו כח של מוחזק, ויחלוקו כמו לסומכוס. וכלפי זה הוצרכו לומר "זה כלל גדול בדין" ללמדנו שאעפ"כ לא מוציאים מהמוחזק.

לקמן קי"ח א' נאמר: "מנה לי בידך, והלה אומר איני יודע. רב הונא ורב יהודה אמרי חייב. ורב נחמן ור' יוחנן אמרי פטור.
רב הונא ורב יהודה אמרי חייב – ברי ושמא ברי עדיף.
רב נחמן ור' יוחנן אמרי פטור – אוקי ממונא בחזקת מריה [העמד ממון בחזקת בעליו]".

שם מדובר באופן שאין סיבה לעורר ספק. טענותיהם לחוד אינם נחשבות שנולד ספק, וכמו שכתב רש"י בבבא מציעא ו' א' שאם אחד אוחז בטלית לבדו ובא אחר וטוען כולה שלי בוודאי גם לסומכוס לא חולקים כיוון שאין זה ממון המוטל בספק, שאין שור שחוט לפניך, כלומר אין עובר מת מוטל לפנינו, שאין סיבה לעורר ספק ולא נחשב שיש ספק כלל על ממון זה.

לכן שם מוכרחים לפרש שמי שסובר ברי ושמא ברי עדיף מחשיב את זה כראיה להוציא ממון. וכאמור כאן בסוגייתנו אי אפשר לפרש שהיה צד לומר ברי ושמא ברי עדיף שיהיה נחשב כראיה להוציא ממון. שאם כן סוגייתנו היתה נגד רב הונא ורב יהודה ששם מחייבים, וגם המחלוקת שם האם ברי ושמא נחשב כראייה להוציא ממון גם במקום שלא נולד ספק, וכאילו אחד מוציא שטר על חבירו, אין מחלוקת זו תלויה במחלוקת סומכוס וחכמים מה דנים במקום שנולד ספק ואינה שייכת לה כלל.

לכן יש הכרח לפרש כמו שכתבו בתוספות: "דהתם [שם. לקמן קי"ח א'] ברי שלו טוב שיודע שיכחישנו אם הוא משקר [ולכן לא היה מעיז פנים אם לא שהאמת איתו], וגם אותו [הנתבע] יש לו לידע אם חייב לו אם לאו [דרך בני אדם לדעת אם הם חייבים ממון] הלכך מדטעין שמא מוכחא מלתא דברי דהאי אמת הוא וברי עדיף.

אבל הכא מה שטוען ברי לפי שיודע שזה לא היה בשעת נגיחה [ואין חושש שמא יכחיש אותו ומעיז לשקר] וזה טוען שמא טוב שאין לו לידע [מה שאינו ידוע אינו מוכיח כלום כיוון שלא היה שם, ואינו דומה למי שאינו יודע אם הוא חייב ממון שרגליים לדבר שהוא חייב], משום הכי אין ברי עדיף".

וכן כתבו לעיל ל"ה ב': "דהתם הוי ברי טוב שלא יהיה לו פנים לשקר כיון שחבירו יכול לידע בשקרו זה, והשמא אינו טוב שאין זוכר אם חייב לו, ומוכחא מילתא דחייב לו. אבל הכא ברי שלו גרוע שיודע בחבירו שאין יכול להכחישו ולכך טוען ברי, והאי נמי דקאמר שמא לפי שלא ראה המעשה, הלכך לא אמרינן ברי עדיף".

כלומר שם הברי ושמא אכן הוא הוכחה שחייב לו מנה, וכאילו הוציא שטר עליו וגובה ממנו לדעה שברי עדיף.

כאן אין הברי ושמא מוכיח מאומה. רק אע"פ שאינו מוכיח מאומה, מכיוון שהמוחזק מודה שיש צד שהוא חייב, ויש לנו צד שהוא חייב מתוך המציאות, היינו סוברים שלא יהיה נדון כמוחזק ויחלוקו אף לחכמים וכדי להוציא מזה הוצרכו לומר זה כלל גדול בדין. וכאן לולא שהיה נאמר זה כלל גדול בדין, לא היינו סוברים שיטול הניזק כל חצי הנזק של העובר אלא רק שיחלוק רביע, כי הרי יש ספק והברי ושמא כאן אינו מוכיח מאומה, ומהיכי תיתי לומר שיזכה הניזק בכל חצי הנזק.

סברא זו נדחתה בדעת חכמים כיוון שאמרו "זה כלל גדול בדין" באו לחזק דבריהם שלא נאמר כך ואף בברי ושמא לא יחלקו, אבל היא נכונה גם לפי האמת בשיטת סומכוס. שבבבא מציעא ק' א' נחלקו האם סומכוס אמר רק בברי ושמא או גם בברי וברי. וכן לעיל ל"ה ב' דנה בזה הגמרא. למי שאומר שלסומכוס חולקים גם בברי וברי זהו משום שאינו סובר המוציא מחבירו עליו הראיה, וכיוון שיש ספק חולקים. ולמי שאומר שבברי וברי מודה סומכוס שלא מוציאים מהנתבע, זהו משום שמודה לחכמים שאומרים המוציא מחבירו עליו הראיה, רק סובר כמו הסברא שנתבארה כאן, שאם הנתבע טוען שמא והתובע ברי, כיוון שיש ספק ויש הודאה של הנתבע שיש צד של ספק שאינו שלו, מכח ההודאה נגרעת חזקתו ולכן לא אומרים כאן המוציא מחבירו עליו הראייה, וכיוון שיש ספק חולקים.

גם לצד שסומכוס אמר גם בברי וברי, משמע שאינו חולק על עיקר היסוד של המוציא מחבירו עליו הראיה, שהגמרא הביאה פסוק וסברא לייסד שהמוציא מחבירו עליו הראיה ולא אמרה שזה דלא כסומכוס ולא שאלה מה סומכוס יענה לזה. אלא סומכוס רק חולק שמה שיש צד ספק מהמציאות הוא סיבה להוציא מהמוחזק. וכן כתבו תוספות לקמן עמוד ב' דיבור המתחיל "מידע", שסומכוס מודה שחזקה דמעיקרא לא מועילה להוציא ממוחזק, והרי שסובר שאומרים המוציא מחבירו עליו הראיה ורק במקום שיש ספק מכח העדות סובר שיש בכוחה להוציא.

(יש שיטה אחרת בראשונים שסומכוס לכל הדעות מודה שאומרים המוציא מחבירו עליו הראיה, והמחלוקת היא רק כשהשור אינו עומד ברשותו של המזיק אלא באגם. וסומכוס סובר שכיוון שלרבי עקיבא זוכה הניזק בגוף השור, ולרבי ישמעאל זוכה בו בקניין שעבוד גוף, לכן מכח קניין זה אם השור באגם ולא בחצר המזיק לא נחשב המזיק מוחזק וחולקים. אבל אם השור בחצר המזיק מודה סומכוס שהמוציא מחבירו עליו הראיה. ואם הוא באגם זה תלוי במחלוקת בבבא מציעא ק' א', שיש מי שאומר שגם בברי וברי אומר סומכוס שחולקים, ויש מי שאומר שאפילו באגם אם שניהם טוענים ברי נחשב המזיק מוחזק גם לסומכוס, ורק בצירוף שטוען שמא אומר שאינו נחשב מוחזק וחולקים. עיין ברשב"א כאן שכתב כן, ויש כעין זה בעוד ראשונים. בתוספות כאן העלו דרך זו אבל דחו אותה)

בתוספות כתובות י"ב ב' דיבור המתחיל "רב הונא", כתבו שמה שאמרו רב נחמן ורבי יוחנן לקמן קי"ח א' שברי ושמא לא אומרים ברי עדיף ופטור, זה דווקא לחכמים, אבל לסומכוס חולקים. וכן מוכח מלשון הגמרא, שאמרו שפטור משום שמעמידים את הממון בחזקת בעליו. ואם סוברים שאין כאן ספק כלל לא צריך להגיע לכך שמעמידים הממון בחזקת בעליו, שזה נצרך רק במקום ספק. והרי כשאין סיבה לעורר ספק מלבד טענותיהם מודה סומכוס שלא חולקים, אע"פ שאינו סובר שמעמידים ממון בחזקת בעליו, וכמו באחד אוחז בטלית והשני אומר כולה שלי שאינו חולק בה כי אין התעוררות ספק ולא משום חזקת ממון.

אלא וודאי ברי ושמא באופן של מנה לי בידך והלה אומר איני יודע היא הוכחה. ולרב הונא ורב יהודה היא הוכחה גמורה כמו שטר, ולרב נחמן ורבי יוחנן אינה הוכחה וודאית אבל די בה לעורר ספק כמו בנמצא עוברה בצידה, ולסומכוס יחלוקו ולחכמים פטור כי המוציא מחבירו עליו הראיה.

אם אחד בא לפני בית דין וטוען שחבירו חייב לו ממון, וחבירו אינו משיב שום טענה אלא שותק, זוכה הטוען ואע"פ שאין סיבה במציאות לעורר ספק, כי הבית דין רק מכריעים בין האפשרויות שמובאות לפניהם על ידי בעלי הדין ולא מעוררים מצד עצמם אפשרויות חדשות, ולבית דין יש כעת רק את האפשרות שהוא חייב לו ואין להם לפסוק אלא רק כצד זה.

לפי זה יש בישיבות הסבר מקובל שאינו כדברי התוספות, שמה שאמרו לקמן במנה לי בידך והלה טוען איני יודע שברי ושמא ברי עדיף, אין זה משום שברי טוב ושמא גרוע הוא הוכחה מהמציאות, אלא זהו משום שמי שטוען שמא נחשב כמו מי שלא השיב תשובה חזקה מספיק לטענת הצד שכנגדו ולכן מי שטוען ברי זוכה כי כח טענתו עדיף, ולא משום שיש כאן ראיה כמו שטר שמוכח שמכיוון שטוען ברי שכך האמת וכתוספות.

וזה תמוה מסברא שוודאי לטעון שמא היא טענה טובה שמביא לפני בית דין את האפשרות שאינו כדברי התובע, וכיוון שדי באפשרות מה גרע שטוען שמא. ולא שייך בטענת כח כלל [אם לא נקבל את דברי התוספות שבברי טוב ושמא גרוע יש ראייה] ולא שייך לומר שיש טענה עם כח חזק יותר מאחרת, שטענות סתם אינן בירור כלל שנאמר שיש בירור עם כח חזק יותר או פחות, אלא רק העלאת אפשרות לפני הבית דין ומה שייך בזה כח.

וגם אי אפשר לפרש כן בסוגיא וכמו שנתבאר, שאם כן הסוגיא כאן היא נגד מי שלקמן מחייב בברי ושמא, וגם אין זה שייך למחלוקת חכמים וסומכוס. וכמדומני שלא נמצא בראשונים מי שחולק על תוספות בזה, ובוודאי כדבריהם הוא העיקר.

.

ועיין לקמן קי"ח א' עוד ביאור עמוק בעניין ברי ושמא ובעניין המוציא מחבירו עליו הראיה)

.

אי נמי [אם גם] לכי הא דאתמר [שנאמר]: המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, רב אמר הרי זה מקח טעות ושמואל אמר יכול שיאמר לו לשחיטה מכרתיו לך.

אמאי [למה], וניחזי אי גברא דזבין לרדיא [ונראה אם אדם שקונה לחרישה. דהיינו שהוא עובד אדמה ובידוע שקנה לחרישה, ואם הוא נגחן הוא מקח טעות שאי אפשר לחרוש בו] אי גברא דזבין לנכסתא [אם אדם שקונה לשחיטה. דהיינו שהוא שוחט]?

לא צריכא בגברא דזבין להא ולהא [שקונה לזה ולזה. עובד אדמה ושוחט. רשב"ם בבא בתרא צ"ב א'].

וניחזי אי דמי רדיא לרדיא, אי דמי נכסתא לנכסתא [שור לחרישה יקר יותר, ולפי מחירו נדע אם קנאו לחרישה או לשחיטה]?

לא צריכא דאוקיר בישרא וקאי בדמי רדיא [הבשר התייקר ושור לשחיטה עולה כמו שור לחרישה].

תגים: חומר למחשבה - בבא קמא