"הוציאוה לסטים לסטים חייבין".
פשיטא, כיון דאפקוה [שהוציאוה] קיימא לה ברשותייהו לכל מילי [עומדת לה ברשותם לכל דבר. רש"י: כיון דאפקוה איכא משיכה ושינוי רשות דהוי קנויה לכל מילי]?
.
(לעיל מ"ד ב' נאמר במשנה: "מסרו לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר נכנסו תחת הבעלים".
בתוספות כאן ביארו, שאין דומה גזלן לשומר, ששומר חייב על כל היזק שנעשה לבהמה בפשיעתו, וגזלן אינו חייב בשמירה ואינו חייב על היזק שקרה בפשיעתו, אלא חייב רק להחזיר את הבהמה או דמיה כמו שהיו שווים בשעה שיצאו מרשות הנגזל. ולמשל אם הכחישה כחש שחוזר, או פירות שכל אחד מהם הרקיב רק מקצתו, גזלן יכול להשיב את הבהמה והפירות כמו שהם, שאין זה שינוי שקונה מקנייני גזילה לחייב את הגזלן לשלם דמים כפי שוויה. ושומר שאירע בפשיעתו כחשא דהדרא או הרקיבו מקצתם משלם כיוון שפשע ויש כאן הפסד דמים. וגזלן פטור מלשלם הפסד זה כיוון שאינו חייב בשמירת החפץ הנגזל ויכול להחזיקו אע"פ שניזוק כל שאין זה קונה לו מקנייני גזילה להיות הבהמה שלו ולהתחייב בדמיה. ועיין עוד ביאור ארוך ועמוק בזה בברכת שמואל המבואר סימן ד'.
מכיוון שגזלן אינו שומר, הקשו התוספות מניין פשיטא לגמרא שגזלן נכנס תחת בעלים להתחייב על נזקי הבהמה.
ותירצו התוספות: " ויש לומר דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים, דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירתה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה, דלענין נזקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה.
ולא דמי לתפסו ניזק לרבי עקיבא (לעיל ל"ו ב' ועיין תוספות שם דיבור המתחיל כגון) [שהניזק שותף בשור ונעשה שומר רק על חצי שלו ולא על החצי השני אפילו תפס את כל השור כדי לגבות את החצי שלו] דאפילו שומר חנם אינו על חלק חבירו, דשותף אין מתכוין להחזיק רק בשלו ואינו בא להוציא חלק חבירו מרשותו כמו גזלן.
ועוד כיון דגזלן קמה ליה ברשותיה גם לענין אונסין יש לחשב בעלים יותר משותף והכי משמע לישנא דקמה ברשותייהו לכל מילי, מה שהוא ברשותו לכל מילי יש לו להועיל כאן".
ולשון רש"י משמע שמפרש כסוף דברי התוספות שלשון הגמרא דקמה ברשותייהו לכל מילי הוא הטעם שפשיטא שחייבים בנזקי הבהמה ואע"פ שאינם בדין שומר. פירוש קמה ברשותייהו לכל מילי אין הכוונה שהבהמה כעת שלהם, שכל זמן שהבהמה קיימת היא שייכת לבעליה, עיין בברכת שמואל המבואר סימן ד' שהבאתי וביארתי את הגמרא בסנהדרין ע"ב א', שכל זמן שהגזילה קיימת היא של הבעלים וצריך להשיבה, אבל אם היא נפסדת ואפילו באונס חיובו של הגזלן הוא על מה שהוציא ממונו של הבעלים מרשותו בשעת גזילה ומחייבים אותו על שעת גזילה והחפץ הנגזל נעשה של הגזלן למפרע משעת גזילה. סוג כזה של רשות שיש לגזלן הוא זה שגורם שיהיה פשיטא שהוא חייב בשמירתה ונזקיה, וזהו שכתב רש"י: "כיון דאפקוה איכא משיכה ושינוי רשות דהוי קנויה לכל מילי")
.
לא צריכא דקמו לה באפה [שעמדו לה בפניה. דקמו לה באפה, שלא משכוה אלא עמדו בפניה לכל צד שלא תלך אנה ואנה אלא לקמה לאכול. רש"י].
כי [כמו] הא דאמר רבה אמר רב מתנה אמר רב, המעמיד בהמת חברו על קמת חבירו חייב. מעמיד פשיטא [מעמיד משמע שאוחזה בידו ומוליכה לקמה. רש"י]? לא צריכא דקם לה באפה [לדעת רבה רב אמר באופן שעמד בפניה לכל צד שלא תלך אנה ואנה אלא לקמה לאכול וחידש שגם באופן כזה חייב].
אמר ליה אביי לרב יוסף הכישה אמרת לן, ולסטים נמי [גם] דהכישוה. [הכישה במקל אמרת לן בההיא דהמעמיד ומשום הכי [כך] מיחייב, ולסטים נמי דהכישוה במקל ואשמועינן מתניתין דהכישה במקל זו היא משיכה. רש"י]
.
(הגמרא סברה בתחילה שהמשנה מדברת שהליסטים משכו את הבהמה לגזלה ויש עליהם דין השבת הגזילה, והקשתה שאם כן פשיטא שהם חייבים על נזקיה, כיוון שהיא ברשותם לגבי אונסין שאם נפסדה אפילו באונס משלמים דמיה.
ומתרצת הגמרא שהגמרא מדברת שהליסטים לא משכו אותה כלל ולא התכוונו לגזלה ואין עליהם דין חיובי השבת גזילה ואינה ברשותם לאונסין, והטעם שחייבים הוא לא משום שגזלן נכנס תחת בעלים, אלא מדין המעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו ודין זה לדעת רבה הוא גם כשלא משכו אלא רק עמדו בפניה.
בדין המעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו דעת התוספות היא שכיוון שהוא עשה שתאכל את הקמה נידון הוא כבעל הבהמה וחייב מדין שן ורגל ברשות הניזק. ואע"פ שאין לו שום קניין או בעלות או רשות, ואינו שומר ולא גזלן, המעשה לחוד שעשה שתאכל הוא לבד סיבה להחשיב את הבהמה כממונו. וכן גם בהעמיד בהמת הפקר על קמת חבירו לדברי קצות החושן. ומצאנו כיוצא בזה בבור ברשות הרבים שהבור אינו ממון שלו ואעפ"כ נחשב כאילו הוא שלו כיוון שהוא כרה אותו והוא עשה את התקלה. וצריך עיון לדעת רבי עקיבא לשיטת רב יוסף לעיל נ' א' שפוטר בבור ברשות הרבים וסובר שמה שהוא עשה אין די בכך להחשיבו בעל התקלה עד שיהא ממונו, האם יסבור שמעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו נחשב כבעלים משום שהוא עשה.
(הרשב"א חולק וסובר שהמעמיד בהמת חבירו הוא כשולח אש ברוח מצוייה על קמת חבירו, כיוון שוודאי הבהמה תאכל וזה כמו רוח מצוייה, וחייב גם ברשות הרבים).
זו כאמור דעת רבה בביאור דברי רב שהמעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב, ולפי זה גם בביאור המשנה. רב יוסף חולק עליו בביאור דברי רב וסובר שעמד בפניה אין די בכך להחשיבו שהוא עשה שתאכל ומכח זה להחשב בעלים על הבהמה [לשיטת תוספות] כיוון שעשה שתזיק, שלעמוד בפניה אין זה מעשה אלא גרמא שהוא רק חוסם צדדים אחרים והיא הולכת לצד הקמה מעצמה. ומבאר דברי רב שנעשה כבעלים על הבהמה משום שעשה מעשה גמור שתאכל שהכישה במקל ללכת אל קמת חבירו.
לפי רב יוסף כעת אפשר לפרש את המשנה בשתי דרכים, האחת שהליסטים לא התכוונו לגזול, כלומר לא התכוונו להוציא את הבהמה שתהיה ברשותם לקחת אותה לעצמם, אלא רק הכישוה שתלך לאכול את הקמה, וחייבים משום שהם עשו שתאכל ומשום כך הם נחשבים כבעלים מהדין של רב של המעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו.
ואפשר גם לפרש במשנה שהכישוה כדי לגזול אותה, והטעם שחייבים הוא משום שגזלן נכנס תחת בעלים משום שקנוייה לו לאונסין. וכעת אין להקשות פשיטא כמו שהקשינו בתחילת הסוגיא כשסברנו שמשכו אותה באפסר ממש, כי החידוש הוא שהכשה במקל דינה כמשיכה באפסר.
רש"י כתב "ולסטים נמי דהכישוה במקל ואשמועינן מתניתין דהכישה במקל זו היא משיכה". ומבואר שמפרש כדרך השנייה שבמשנה מדובר שהכישוה לגזלה וחייבים מדין גזלן נכנס תחת בעלים ולא מהדין של רב של מעמיד בהמת חבירו שהוא גם כשלא גזל אותה.
וכן פירשו גם בתוספות שכתבו: "וליסטים נמי שהכישוה. לגוזלה מיירי כדמוקי לה בירושלמי, ולא חשיב לה מילתא דפשיטא כמו שהיה חושב המקשה [כיוון שהחידוש הוא שהכשה היא כמו משיכה באפסר]. ולא חייש לפרש למה אין פשיטא לפי שקל להבין [כיוון שהיה קשה מתחילה שפשיטא שגזלן נכנס תחת בעלים, ולכן רבה העמיד שלא התכוונו לגזלה כלל אלא עשו רק מעמיד בהמת חבירו, ורב יוסף שב ומעמיד שמדובר שהם גזלנים, היה צריך רב יוסף בעצמו לפרש למה כעת אין זה פשיטא. ועל זה תירצו תוספות שקל להבין לבד שהחידוש כעת שהכשה היא כמו משיכה באפסר ולא הוצרך רב יוסף לומר זאת בפירוש]".
הטעם שרש"י ותוספות פירשו בדעת רב יוסף שהכישו לגזלה, ולא העמידו שהכישו רק להעמידה על קמת חבירו ולא לגזלה וחייבים מהדין של רב, נראה שמשמעות המשנה שאמרה ליסטים ולא סתם כל אדם שמדובר שהוציאוה לגזלה.
רבה לשיטתו לא היה יכול לפרש את המשנה בהוציאוה לגזלה והחידוש הוא שעמדו בפניה נחשב כמו משכו אותה באפסר. שרבה מודה שעמדו בפניה באמת אין לו דין כמו משיכה ולא גורם לחיובי גזילה. רק הוא סבור שאע"פ שאין לעמדו בפניה דין משיכה, מכל מקום די בזה לחייב מכח הדין של רב של המעמיד בהמת חבירו משום שבכך שגרם שתאכל הוא נחשב בעל התקלה ולזה אין צורך במשיכה או כעין משיכה שמה שהוא גורם די בכך להחשיבו כבעלים לעניין חיוב)
.
"מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו".
אמרי, תחתיו דמאן [של מי]? אילימא [אם לומר] תחתיו דבעל בהמה, תנינא חדא זמנא [שנינו פעם אחת. לעיל מ"ד ב']: "מסרו לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר כולן נכנסו תחת הבעלים".
אלא תחתיו דשומר. [והכי משמע, מסרה שומר לרועה נכנס הרועה תחתיו. ואזלי [והולכים] בעלים ומשתעו דינא בהדי שני [ועומדים בדין עם שני] והראשון מסתלק. רש"י]
ושומר קמא [הראשון] אפטר [נפטר] ליה לגמרי, לימא תיהוי תיובתא [לומר תהיה קושיא] דרבא, דאמר רבא שומר שמסר לשומר חייב. [אפילו באונסין. דאמר ליה מפקיד את מהימנת לי [אתה נאמן לי] בשבועה, איהו [הוא] לא מהימן לי בשבועה שנאנסה. בפרק המפקיד (בבא מציעא ל"ו ב'). רש"י. שומר שפטור על אונס [כל השומרים מלבד שואל] צריך להישבע שאבדה באונס ואז הוא נפטר. לפי רבא הבעלים יכול לומר שבמה שמסר לשומר הראשון קיבל על עצמו להאמינו בשבועה, אבל לא קיבל להאמין לשני ולכן זכותו של הבעלים לומר שלא מאמין לשני שנאנסה אפילו אם נשבע, וגובה ממנו בטענה שמא אבדה בפשיעה]
אמר לך רבא מאי מסרו לרועה – לברזיליה [לתלמידו. רש"י], דאורחיה דרועה למימסר לברזיליה [שדרכו של רועה למסור לתלמידו. ולכן הבעלים ודאי ידע שימסור לו ובמה שמסר לשומר קיבל על עצמו גם להאמין לתלמידו].
איכא דאמרי [יש שאומרים] מדקתני "מסרה לרועה" ולא קתני מסרה לאחר, שמע מינה מאי מסרה לרועה מסר רועה לברזיליה דאורחיה דרועה למימסר לברזיליה, אבל לאחר לא.
לימא [לומר] מסייע ליה לרבא, דאמר רבא שומר שמסר לשומר חייב?
אמרי, לא. דלמא [שמא] אורחא דמילתא [דרך הדבר] קתני, והוא הדין לאחר.
איתמר [נאמר], שומר אבידה [הכניס אבידת חבירו לביתו כדכתיב ואספתו אל תוך ביתך וגו' (דברים כב) [לֹא-תִרְאֶה אֶת-שׁוֹר אָחִיךָ אוֹ אֶת-שֵׂיוֹ נִדָּחִים וְהִתְעַלַּמְתָּ מֵהֶם הָשֵׁב תְּשִׁיבֵם לְאָחִיךָ. וְאִם-לֹא קָרוֹב אָחִיךָ אֵלֶיךָ וְלֹא יְדַעְתּוֹ וַאֲסַפְתּוֹ אֶל-תּוֹךְ בֵּיתֶךָ וְהָיָה עִמְּךָ עַד דְּרֹשׁ אָחִיךָ אֹתוֹ וַהֲשֵׁבֹתוֹ לוֹ. וְכֵן תַּעֲשֶׂה לַחֲמֹרוֹ וְכֵן תַּעֲשֶׂה לְשִׂמְלָתוֹ וְכֵן תַּעֲשֶׂה לְכָל-אֲבֵדַת אָחִיךָ אֲשֶׁר-תֹּאבַד מִמֶּנּוּ וּמְצָאתָהּ לֹא תוּכַל לְהִתְעַלֵּם]. רש"י] רבה אמר כשומר חנם דמי [וחייב רק על פשיעה], רב יוסף אמר כשומר שכר דמי [וחייב גם בגניבה ואבידה].
רבה אמר כשומר חנם דמי, מאי הנאה קא מטי ליה [איזו הנאה מגיעה אליו].
רב יוסף אמר כשומר שכר דמי, בההיא הנאה דלא בעיא למיתבי ליה ריפתא לעניא [באותה הנאה שלא צריך לתת לחם לעני. אין הכוונה הנאה במובן קורת רוח אלא במובן רווח ממון] הוי כשומר שכר. [דלא בעי למיתב רפתא לעניא, דהעוסק במצוה פטור מן המצוה. מובלכתך בדרך נפקא לן במסכת סוכה (כ"ה ב'). רש"י]
.
(תוספות:
"בההיא הנאה דלא קבעי למיתב ריפתא לעניא. משום דעוסק במצוה. ודוקא בשעה דמתעסק בה, כגון שוטח לצורכה או משום עסק שצריך לה לאבידה, אבל בשביל שאבידה בביתו לא יפטר מלמיתב ריפתא לעניא [מלתת לחם לעני] כיון שיכול לקיים שתיהם כדמוכח בסוכה (דף כ"ה א' ושם.), דלא נפקא לן מקרא דעוסק במצוה פטור מן המצוה אלא דוקא היכא [היכן] שאינו יכול לקיים שתיהם. וסברא הוא דאטו אדם שיש לו תפילין בראשו וציצית בבגדו ומזוזה בפתחו יפטר מן המצות? ועוד דבפרק אין בין המודר (נדרים ל"ג ב') אמר דפרוטה דרב יוסף לא שכיח, ואי פטרת ליה כל זמן שהאבידה בביתו שכיח ושכיח הוא [אבל שיבוא עני באותה שעה שעוסק בלטפל באבידה אינו שכיח]")
.
איכא דמפרשי הכי [יש שמפרשים כך], רב יוסף אמר כשומר שכר דמי כיון דרחמנא שעבדיה בעל כורחיה [שעבד אותו בעל כרחו לשמור] הלכך כשומר שכר דמי.
.
(ביסוד התחייבות השומר האם הוא משום שקיבל עליו או משום שהתורה חייבה אותו.
בכתובות נ"ו א' נאמר:
"דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין ליך עלי שאר כסות ועונה הרי זו מקודשת ותנאו בטל דברי רבי מאיר [כיוון שכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל]. ר' יהודה אומר בדבר שבממון תנאו קיים".
זהו לא רק כשרוצה לשנות דין הקבוע בתורה מכח תנאי, אלא גם כגון במשנה בכתובות פ"ג א' "כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן ובפירי פירותיהן בחייך ובמותך אינו אוכל פירות בחייה ואם מתה אינו יורשה. רבן שמעון בן גמליאל אומר אם מתה יירשנה מפני שמתנה על מה שכתוב בתורה וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל". וכאן אין זה מדין תנאי אלא שרוצה להסתלק ממון שעתיד לבוא אליו ואינו יכול כיוון שהוא דין הקבוע בתורה אי אפשר לשנותו.
בבבא מציעא צ"ד א' נאמר במשנה: "מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה, והשואל להיות פטור מלשלם, נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם".
הגמרא שם מעמידה את המשנה כרבי מאיר ושואלת מדוע לא נאמר שהמתנה על מה שכתבו בתורה תנאו בטל, שהתורה קבעה דין שומרים שאם הסכים לקבל שמירה בחינם נקבע בתורה שמכח הסכמה זו יחול עליו הדין הקבוע של שומר חינם, על מה חייב ועל מה פטור וכיצד דיני שבועתו ומה הדין אם אינו נשבע או אינו יכול להשבע וכל כיו"ב. ואם הסכים לשמור בשכר קבוע בתורה שיחול עליו הדין של שומר שכר, וכו'. ואם מתנה שיחולו עליו חיובים אחרים ממה שקבוע בתורה הרי הוא משנה דין תורה קבוע, ולרבי מאיר אף בדבר שבממון אינו יכול ויחול דין התורה כמו שכתוב.
ומתרצת הגמרא: "שאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה". כלומר כיוון שמתחילה לא הסכים לשעבד את עצמו להתחייב בשבועה או בתשלומים אינו חייב בעל כרחו.
ובתוספות כתובות נ"ו ב' הקשו, שגם במקדש על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה לא קידש על מנת כן ולא שיעבד את עצמו מתחילה.
רש"י תירץ קושיא זו בבבא מציעא צ"ד א': "אפילו תימא רישא דקתני מתנה שומר חנם להיפטר משבועה רבי מאיר, והאי לאו מתנה על מה שכתוב בתורה הוא, אלא שאמר לו אי אפשי [אין רצוני] להיות שומר שלך אלא בכך, ושומר לא נחית [יורד] לשמירה עד דמשיך לבהמה [משיכת הבהמה מחייבת את השומר בחיוביו], והאי כי משיך [וזה כשמשך] כבר פירש על מנת שאין לו עליו שבועה ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת שומרין אלא למקצת, ולמה שירד ירד.
אבל המקדש את האשה מכי אמר לה הרי את מקודשת לי איתקדשה לה, וכי אמר לה על מנת שאין ליך עלי מתנה על מה שכתוב בתורה, דאין אישות לחצאין, וכי תפיס קדושין לגמרי תפיס, והוה מתנה על מה שכתוב בתורה".
מבואר ברש"י שדין התורה אינו שכל פעם שמקבל שמירה בחינם קבוע בתורה שזו סיבה שיחולו עליו דיני שומר חינם. שאם כן דין שומר יהיה כמו מקדש אשה שמשעה שקיבל שמירה אין שומר לחצאין ויתחייב בכל פרטי הדין ככתוב.
אלא יש בתורה פרשה קבועה של דין שומר חינם, ובפרשה רק מפורשים דינים מתי ואיך חייב ופטור. אבל מה יגרום לחייב את האדם בדינים אלה זה לא קבוע בפרשה אלא תלוי ברצונו. אם השומר רוצה לחייב עצמו בנאמר בפרשה זו הוא אומר שהוא מתחייב להיות שומר חינם ועל דעת כן מושך את הבהמה וחלה עליו הפרשה הקבועה בתורה של דיני שומר חינם כיוון שרצה להתחייב בדיני שומר חינם. וכך הוא בכל שאר השומרים.
להבהיר את החילוק, בקידושין קבוע בתורה שמה שקידש אשה זו סיבה שיחולו עליו כל הדינים והחיובים. מה שתלוי ברצונו זה או לא לקדש כלל או לקדש, אבל אם קידש אין קידושין לחצאין ויחולו עליו כל דיני וחיובי קידושין גם נגד רצונו, כיוון שפרשת קידושין קבוע בה שכל המקדש יחולו עליו כל דיני קידושין.
לעומת זאת בפרשת שומרים לא קבוע בתורה שכל המקבל שמירה זו סיבה שיחולו עליו כל חיובי שומר, שנאמר שאין שומר לחצאין ומשעה שקיבל להיות שומר בעל כרחו יחולו עליו כל חיובי ודיני שומר. אלא מה שחל עליו הוא רק מה שהוא רצה שיחול עליו ויכול להתנות כפי חפצו. רק אם לא רצה להתנות כחפצו אלא להשתמש בדיני שמירה האמורים בתורה, ורצה לקבל עליו דיני שומר האמורים בתורה, הם חלים עליו ככתבם כיוון שרצה בכך. על דרך משל אם יש חוזה שכירות דירה ערוך ומוכן מראש. מי שרוצה להשתמש בו וחותם עליו, חל עליו החוזה ככל פרטיו כפי שכתוב. אבל הסיבה שחל הוא רק משום שהוא רצה וקיבל עליו, ולא משום שכל השוכר דירה בהכרח חלים עליו פרטי חוזה זה. ולכן אם ירצה יוכל לשנות את הפרטים כחפצו. כך פרשת שומרים היא פרטים של חיובי השומר, אבל לא כתוב בתורה שהחיובים האלה יחולו על השומר, אלא רק אם ירצה יקבל על עצמו אותם כמו שחותם מרצונו על חוזה מוכן מראש, ולכן יכול להיות שומר עם פרטי חיוב אחרים כפי חפצו. ואילו לגבי קידושין הדין בתורה קובע שאם קידש בהכרח יחולו עליו כל פרטי החיוב ולא רק מסיבה שקיבל והתחייב ולכן אינו יכול לקדש עם חיובים אחרים.
עיין בתוספות כתובות נ"ו ב' מה שכתבו בזה, ונראה לעניות דעתי שגם דברי רש"י וגם שני התירוצים שבתוספות נתכוונו לאותו יסוד, והחילוק הוא רק מהיכן אנו יודעים שזה כך.
בשולחן ערוך חושן משפט רצ"א סעיף ד' כתב: "אפילו כשקבל עליו [השומר שמירה], אינו חייב אלא כפי שווי החפץ שקבל עליו לשמור. שאם נתן לו לשמור דינר זהב ואמר לו הזהר בו של כסף הוא ופשע בו ונאבד, אינו חייב אלא בשל כסף, שיאמר לו לא קבלתי עלי אלא שמירת דינר של כסף, וכן כל כיוצא בזה. אבל אם הפסידו בידים, משלם של זהב".
ובקצות החושן שם בסעיף קטן ד' כתב לבאר מה החילוק בין מזיק שחייב כשווי הזהב גם אם היה סבור שהוא של כסף לבין שומר שחייב רק כפי שהיה סבור ששווה: "ולכן נראה עיקרא דהך מלתא שחילקו בש"ס בין פשיעה [של שומר] למזיק לאו משום חומרא דמזיק שחייב יותר משום דמזיק בידים אבל פשיעה זילא ליה משום דאינו מזיק בידים, אלא משום דכל השומרין לא נתחייבו בעל כרחם אלא משום דהתורה ירדה לסוף דעתן דברצונם מקבלין עליהם שומר חנם בדין פשיעה, ושומר שכר בגניבה ואבידה, וכן שואל, וכמבואר בתוספות כתובות דף נ"ו ב' עיין שם, ומשום הכי כל שלא קיבל עליו השומר דין שמירה אינו מתחייב שלא מדעת, ובחיפן שעורין או בהזהרי בו של כסף דלא קיבל עליו יותר משמירת כסף או משמירת שעורין, ואם כן אפילו שואל כהאי גוונא פטור כיון דלא קיבל עליו שמירה זו הוי ליה כאינש דעלמא. אבל בארנקי בגדיש דהתורה חייבו בעל כרחו לשמור אשו שלא יזיק משום הכי מחייב ר' יהודה דמחייב בנזקי טמון באש אפילו בארנקי בגדיש, ולא מצי אמר לא ידעתי שהיה שם יותר כיון דממילא רחמנא חייביה, אבל בשומרין בעינן דעת השומרין שיקבלו עליהן השמירה ובלא דעת לא מחייבי".
לפי זה יש להסתפק בשומר אבידה, מכיוון שהתורה הטילה עליו חיובי שמירה בעל כרחו, אפשר שגם אם סבור שהוא דינר כסף ובאמת הוא זהב יתחייב כשווי זהב, שאין חיובו תלוי במה שקיבל עליו, וכיוון שבאמת הוא זהב חייב כשווי זהב. או שנאמר שהתורה לא חייבה אותו יותר ממה שסתם שומר אחר היה מתחייב במצב דומה. ועיין שם בקצות החושן שכתב ספק זה.
ולפי זה יש לבאר את סוגייתנו, שבפירוש הראשון גם רבה וגם רב יוסף סברו שכוונת התורה לחייב שומר אבדה כמו שהיה מתחייב סתם שומר בעלמא במצב כזה. ולכן תלוי אם הוא בחינם מן הסתם כוונת התורה להטיל עליו חיוב כמו של שומר חינם, ואם הוא בשכר מן הסתם כוונת התורה לחייבו כמו שומר שכר.
ולפי היש מפרשים, אין לנו לפרש כיצד חייבה אותו התורה לפי מה שהיה מתחייב שומר בעלמא במצב כמו זה, אלא סברא היא שכיוון שחסה על ממונו של האובד וחייבה לשמור עליו, מן הסתם לא התכוונה לשמירה הפחותה ביותר אלא לשמירה מעולה כמו של שומר שכר.
יש בישיבות שאומרים שלדעה זו עיקר דין שומר, או "סתם שומר", הוא חיוב שומר שכר, ושומר חינם זוהי הפחתה מדין סתם שומר כיוון שהוא בחינם לא רצה לקבל עליו יותר מזה. ובשומר אבידה שאינו תלוי בקבלתו חייב כסתם דין שמירה. ואין זה מובן לי כלל, שגם דין שומר חינם וגם דין שומר שכר שניהם מפורשים בתורה. וכשהוא בחינם סתם בני אדם רוצים לקבל דין שומר חינם, וכשהוא בשכר סתם בני אדם רוצים לקבל דין שומר שכר. ואיזה מקור ויסוד יש לנו להעדיף אחד מהם על משנהו ולומר שהוא עיקרי יותר מחבירו)
תגים: חומר למחשבה - בבא קמא
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא קמא 