בעי [הסתפק] רבא, הרי עלי עולה והפריש שור, ובא אחר וגנב, מי פטר גנב נפשיה [האם פטר גנב עצמו – גבי בעלים. רש"י. כשדנים אותו לשלם לבעלים] בכבש לרבנן, בעולת העוף לר' אלעזר בן עזריה, דתנן [מנחות ק"ז א']: "הרי עלי עולה יביא כבש. רבי אלעזר בן עזריה אומר יביא תור או בן יונה", מאי? מי [האם] אמרינן שם עולה קביל עילויה [קיבל עליו], או דלמא מצי אמר ליה [או שמא יכול לומר לו] אנא מצוה מן המובחר בעינא למיעבד [רצוני לעשות]?
[גנב פטר עצמו – דאתשלומין דבעלים מחייב והרי הוציאו ידי נדרו. ואפסידא דהקדש מיפטר, דמבית האיש כתיב ולא הקדש, ואליבא דר' שמעון נקט לה דאמר קדשים שחייב באחריותן חייב. פלוגתייהו דרבנן ור' אלעזר בן עזריה וטעמייהו בפרק בתרא דמנחות. רש"י.
הבעלים נדר להביא עולה והקדיש שור כדי לקיים בו נדרו, ואחר כך נגנב השור. מכיוון שאמר הרי עלי עולה ולא הרי זו עולה, הוא חייב באחריותה ואם נגנבה צריך להביא עולה אחרת. אם ירצה יוכל כעת לפטור עצמו מנדרו בכבש לרבנן או עוף לרבי אלעזר בן עזריה, שלא חייב עצמו בשור דווקא אלא בעולה.
לפי חכמים הגנב אינו חייב לשלם, שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש, ואחרי שהשור הוקדש הוא של הקדש. אמנם רבא הסתפק לפי שיטת רבי שמעון שאומר דבר הגורם לממון כממון דמי [עיין מה שביארתי בזה לעיל ע"ו א'], וכיוון שהבעלים חייב באחריות השור שווי הממון שבו שייך לבעלים, ורק גופו עצמו שייך להקדש, וקרינן על שווי הממון שבו וגונב מבית האיש.
מכיוון שהאחריות של הבעלים על השור אינה להביא שור אחר במקומו אלא יכול להביא במקומו כבש או עוף, אפשר לומר ששווי הממון שיש לבעלים בו אינו אלא שווי כבש או עוף, והגנב חייב לשלם לו רק דמי כבש או עוף. ומצד שני יש לומר שהבעלים יכול לומר שברצונו לקיים מצווה מן המובחר ולהביא שור, ואם נגנב ממנו השור הוא יביא במקומו שור אחר ונמצא שאחרי שרוצה לקיים מצווה מן המובחר אחריותו היא כשווי שור, ולכן יש לו בו שווי ממון של שור וחייב הגנב לשלם לו דמי שור.
בגונב מחבירו חפץ חולין, שגם הגוף של הבעלים, שווי הממון שיש לבעלים בו נובע משווי גוף החפץ להימכר בשוק, ואם אבד החפץ תמיד משלם הגנב כפי שווי גוף החפץ בשוק. אמנם כאן גוף החפץ אינו של הבעלים אלא הוא שייך להקדש וכלפי הקדש אין הגנב חייב מאומה, ושווי הממון שיש לבעלים נובע רק מהאחריות שיש לו עליו ולא מבעלותו על גוף החפץ, והגנב אינו חייב לו אלא כשווי שיש לו מכח האחריות. ועל זה יש מקום להסתפק איך שמין, האם כפי האחריות המועטת ביותר שיכול להיפטר בה, או שיכול לומר שכיוון שרצונו לקיים מצווה מן המובחר יש לו זכות להחשיב את האחריות לפי דמי שור]
בתר דאיבעיא הדר פשט [אחרי שהסתפק חזר ופשט את הספק]: גנב פטר עצמו בכבש לרבנן, בעולת העוף לר' אלעזר בן עזריה.
רב אחא בריה דרב איקא מתני לה בהדיא [בפירוש]: אמר רבא הרי עלי עולה והפריש שור, ובא אחר וגנבו, פטר עצמו בכבש לרבנן ובעולת העוף לר' אלעזר בן עזריה.
.
(רש"י כתב: "גנב פטר עצמו – דאתשלומין דבעלים מחייב והרי הוציאו ידי נדרו. ואפסידא דהקדש מיפטר דמבית האיש כתיב ולא הקדש. ואליבא דר' שמעון נקט לה דאמר קדשים שחייב באחריותן".
מה שכתב שפטור על הפסד ההקדש משום שכתוב וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש, משמע שפטור לגמרי על מה שהפסיד להקדש ולא רק שפטור מכפל אבל חייב בקרן. וצריך עיון שהרי חייב לשלם מדין מעילה, אם בשוגג קרן וחומש ואם במזיד רק קרן. ואפשר שרש"י סובר שמעילה היא דין בפני עצמו ולא שהוא אופן של דין גזל בהקדש, והחיוב לשלם על מה שמעל אינו משום השבה ותשלומים, ואינה שייכת לדיני גניבה וגזילה כלל, ולא עסקינן כאן בדין מעילה אלא בחיובי גנב בלבד.
ויש טעם מסתבר בזה, שעיקר חיוב הגנב בתשלומין הוא משום שהפסיד את ממונו של הבעלים במה שהוציא אותו מרשותם, והוא עניין אחד עם חיוב מזיק, שמצד הבעלים אם הזיק הפסיד את ההפרש בין דמי השור לדמי הנבילה, ואם משך אל מחוץ לרשות בעלים הפסיד את כל דמי השור ושניהם חיובם משום פסידא של הבעלים. וזה דין תשלומי מעות לפי שווי החפץ בשעת גזילה שהוא חיוב על ההוצאה מרשות, והוא הגורם את קנייני הגזילה, שאם מתחייב דמים על ההפסד גוף החפץ שלו. ומלבד זה יש עוד דין נפרד לגמרי שכל זמן שהגזילה קיימת צריך לקיים בה והשיב את הגזילה אשר גזל להשיב גופה עצמו אפילו הוזל כל זמן שאין בו שינוי שקונה [עיין בזה באריכות לעיל ס"ה א' ובברכת שמואל המבואר סימן ד']. ומאחר שאין חיוב מזיק בהקדש כדתנן לעיל ט' ב' נכסים שאין בהם מעילה [ובתוספות לעיל ו' ב' דיבור המתחיל "שור רעהו" כתבו שזה בכל ד' אבות נזקין], מסתבר גם שלא יהיה חיוב תשלומי קרן משום גזילה וגניבה אם אין השור בעין.
.
(וזה לשון הברכת שמואל בבא קמא סימן ל"ג:
"והפירוש [בשיטת הראב"ד שאם גזל עבד ומת מעצמו ברשות גזלן משלם דמיו לבעליו] דודאי הא שייך דין מעשה גזילה גבי עבדים ונקנים ביאוש. והנה בדין גניבה וגזילה יש שני דיני חיוב, הא', חיוב השבה ואונסין דזה החיוב הוי של הבעלים [דהיינו מקור החיוב הוא תביעת הבעלים שטוען שהוא שלו וצריך לממש את בעלותו בו על ידי שיחזירו לרשותו, וזהו והשיב את הגזילה אשר גזל], והב', דהתורה עשאתו גנב לדין מזיק על החפץ [וכמבואר באריכות לעיל סימן ד'], והוא אחד מכ"ד אבות נזיקין ונלמד מקרא דישלם, ועל כן סובר הראב"ד דעבדים נהי דנתמעטו מדין והשיב מכל מקום הא הוי בכלל מזיק דגניבה מקרא דשנים ישלם, ונהי דפטור בכחשא דלא הדרא מכיון דנתמעט מקנין גזילה, אבל מכל מקום מכיון דהוי בכלל מעשה גזילה וגניבה על כן חשיב מזיק על החפץ לענין דאם מת לגזלן".
ואם כן אם אין בהקדש דין מזיק יש מקום לומר שלא שייך בו דין גזלה)
.
אמנם הרמב"ם בהלכות גניבה פרק ב' הלכה א' כתב:
"הגונב את הגוי או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר: (שמות כ"ב ח') "ישלם שנים לרעהו" – לרעהו ולא להקדש, לרעהו ולא לגוי.
וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים, בין קדשים שאין הבעלים חייבין באחריותן בין קדשים שהבעלים חייבין באחריותן, הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה. שנאמר: (שמות כ"ב ו') "וגונב מבית האיש" – ולא מבית הקדש.
השגת הראב"ד: "הגונב את הגוי או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן". אמר אברהם: גונב נכסי הקדש משלם קרן וחומש ואשם להקדש שהרי מעל".
ובאור שמח שם ביאר שהשגת הראב"ד אינה קושיא כי חומש ואשם משלם רק בשוגג, ואילו במזיד משלם רק קרן, והרמב"ם לא דיבר בשוגג שבפשטות גנב הוא במזיד, ולא בא לבאר חילוקי הדינים בין שוגג למזיד כיוון שאינו עוסק בהלכות מעילה כאן. ואפשר שהראב"ד לא בא להקשות אלא רק להוסיף.
ונראה מדברי הרמב"ם שדין מעילה ודין גניבה הוא דין אחד לגמרי, והחידוש בדין מעילה לא בא לחדש אלא ששייכת גניבה גם בהקדש, והוסיף על גניבת הקדש דיני חומש ואשם בשוגג ומיעט אותו מכפל, אבל כל זה הוא פרטים מהלכות גניבה. וצריך לבאר בדעת הרמב"ם שכיוון שהקדש הוא רשות ממונית ובעלות אין סברא לא לחייב על היזקו כמו על מזיק בעלות הדיוט, וכשנתחדש מ"שור רעהו" ולא שור הקדש שמזיק הקדש פטור אין בו אלא חידושו שפטור דווקא בדרך של מזיק, שדין מזיק נקבע כשם דין בפני עצמו בנפרד מגזלן. אבל בדרך של גזילה וגניבה כיוון שקבעה בו התורה דין בפני עצמו נשאר כמו הסברא שחייב וזה לימדה התורה בדין מעילה.
.
(דוגמא לזה יש להביא מהמשך דברי הברכת שמואל שם שכתב:
"ולפי זה נמצא דעבדים ושטרות מכיון דישנם בכלל מזיק ועל כן שייך לחייב אותו גם בכפל, דתלוי נמי רק בדין מזיק ולא בדין חיוב בעלים בוהשיב, כמו שכתב מו״ר דאפילו בעבד ואמה היה מהסברא דיתחייב כפל גם עבור דין דלא ישמרנו,
[רמב"ם פרק א מהלכות גניבה הלכה ט':
"העבד שגנב פטור מן הכפל.
ובעליו פטורין שאין אדם חייב על נזקי עבדיו אע"פ שהן ממונו מפני שיש בהן דעת ואינו יכול לשמרן שאם יכעיסנו רבו וילך וידליק גדיש באלף דינר וכיוצא בזה משאר נזקין.
נשתחרר העבד חייב לשלם את הכפל".
ומבואר שלולא הטעם שאם יכעיסנו רבו היה שייך לחייב את רבו כפל על גניבת עבדו.
מה שבעלות מייחסת את מעשה ממונו אליו, זה מצאנו לעניין הפסד ממון חבירו, ואין זה שייך לתביעת בעליו לקבל בחזרה את החפץ שלו. שכיוון שהחפץ שלו ביד העבד, והעבד הוציאו מרשותו מדעת עצמו, התביעה לקבל בחזרה את שלו לרשותו שייכת רק לגבי העבד ומה אכפת לנו שהעבד הוא ממונו של הבעלים. אמנם על מה שהבעלים הפסיד זה התחדש בפרשת נזקי ממון שהבעלות מייחסת את ההפסד לבעליו של הממון ועל זה שייך שיתבע את הבעלים. ואם שייך הזה גם תביעת כפל מהבעלים מוכח שכפל הוא על צד המזיק שבגזלן.
לכאורה היה אפשר לומר שאם עבדו גנב הוא בעצמו הגנב כיוון שמה שקנה עבד קנה רבו והרי הממון נכנס ליד בעליו של העבד וכמו פרת חבירו שנכנסה לחצירו שחבירו תובע השבה ממנו.
אמנם הרמב"ם לא מדבר בזה, שכתב "אע"פ שהן ממונו", וכתב "ואינו יכול לשמרן", ומבואר שמדבר לחייב את הבעלים מדין שמייחסים נזקי ממונו אליו כמו שמייחסים נגיחת שורו אליו, ולא משום שכאן מדובר בגניבה שתלויה בכניסה ליד גנב, ויד עבד כיד רבו. שאז היה עליו לומר ואע"פ שיד עבד כיד רבו והגניבה ביד רבו של העבד אינו חייב בהשבתה ובכפל עליה שאם כן כל פעם שיכעיסנו רבו וכו']
ואם כן שפיר היו עבדים בכלל כפל, דהא משלם גם קרן כשמת כשיטת הראב״ד, ועל כן נהי דנתמעטו שטרות מדין והשיב מכל מקום היה חייב בכפל, דתשלומי כפל תלוי בדין מזיק, ולא בדין חיוב בעלים דוהשיב, ועל כן הוצרך למיעוט למעט עבדים גם מכפל".
עד כאן לשון הברכת שמואל.
ולכאורה לפי זה היה מקום לשאול למה בכל אדם המזיק לא יתחייב כפל, שהרי כפל הוא על דין המזיק שבגזלן. והוא דין אחד עם דין מזיק שאינו גזלן. עדי כדי שהיה מקום לחייבו כפל על גניבת עבדו מדין נזקי ממונו.
וצריך לומר שדין מזיק בעלמא ודין מזיק שבגנב אע"פ ששניהם דין מזיק אחד מכל מקום הם שני שמות. שזה נקרא מזיק וזה גנב. ובמזיק לא נאמר כפל אלא רק בגנב. וכעין שמזיק בדין דין אש יש בו גם דין מזיק מהצד השווה של בור ורגל, ואעפ"כ פטרו על טמון כיוון שנתיחד עליו שם אש. וכען זה מצאנו גם במלאכות שבת שיש תופר ששייך בו גם קושר ואעפ"כ כיוון שנכנס לשם תופר כבר נפטר מדין קושר, ואע"פ שאם לא היה דין תופר היה מתחייב משום קושר. ויש הרבה דוגמאות מעין זה. וכך גם להרמב"ם מה שאין מזיק בהקדש זה דווקא כשנכנס לשם מזיק, אבל מזיק באופן ששם מעשהו הוא גנב חייב על היזק ההקדש, והיה מתחייב גם כפל לולא המיעוט)
.
שוב ראיתי שיש ליישב דברי הרמב"ם בדרך אחרת, שהנה הרמב"ם פר קח' מנזקי ממון הלכה א' פסק כרבי יוסי הגלילי שקדשים קלים הם ממון בעלים ולכן יש בהם דין מזיק כלפי ממון הבעלים שבהם. ועיין שם בלחם משנה.
וכאן כתב שגונב הקדש משלם קרן היינו היכא ששייך תשלום קרן וזהו בקדשים קלים.
ואחר כך כתב שגונב קדשים בין קדשי קדשים בין קדשים קלים פטור מכפל, ולא נחת לחלק בדין קרן בין קדשי קדשים לקדשים קלים כיוון שאין כאן מקומם. ולפי זה אין ראיה מהרמב"ם כלל שדין מעילה הוא מדין גזל ההקדש. ונוח לפירוש זה שלא הזכיר ענין מעילה כלל אלא כתב משלם את הקרן ומשמע שזהו מדין גנב, ובאמת הוא תשלום לבעלים על ממון שיש להם בקדשים קלים ואינו נוגע למעילה כלל.
.
ברשב"א כאן כתב:
"מי פטר נפשיה גנב בכבש לרבנן ובן יונה או תור לר' אלעזר בן עזריה, ואסיקנא דפטר עצמו בכך. וכתב הראב"ד ז"ל דנראה דוקא בשאבד ממנו, שלא יהא אחריות הגונב חמור משל נודר, אבל אם אכלו הרי נהנה מן ההקדש שור וקרן מיהא משלם להקדש, וכל שכן אם ישנו בעין שמחזירו להקדש. עוד כתב דלדעת ר' שמעון קא מבעיא ליה ולתשלום כפל לבעלים, דלענין הקדש ודאי שור הוא משלם שהרי הזיקו שור, אבל הכפל שהוא משלם לבעלים שהרי מבית האיש קרינן ביה הואיל וחייב באחריותו לדעת ר' שמעון מאי משלם כבש שהרי לא הזיקו אלא כבש, שהוא פוטר עצמו בכבש, או דלמא מצי אמר ליה בקרבן גדול בעינא, עד כאן".
ולפום ריהטא נראה שכוונתו שבתחילה חילק הראב"ד שאם אכל משלם קרן להקדש, אבל אם אבד אינו משלם קרן להקדש. ואחר כך כתב עוד לחזור בו ולומר שאפילו אם אבד משלם קרן להקדש, וכאן לא מדבר כלל בדין קרן אלא בדין כפל בלבד שאינו בהקדש מהלימוד מבית האיש ולא מבית הקדש [וכדעת הרמב"ם שלימוד זה הוא דווקא לגבי כפל אבל לא לגבי קרן], ולרבי שמעון שחייב כפל לבעלים משום דבר הגורם לממון.
וצריך ביאור למה בתחילה סבר לחלק שרק אם אכל חייב קרן להקדש ולא אם אבד. ואפשר שכוונתו שכדי להתחייב קרן משום גניבה מההקדש צריך לעשות משיכה להוציא מרשות הקדש, וזה שייך רק אם ההקדש נמצא ברשות גזבר. אבל אם ההקדש בבית בעלים, הרי כמו שבבית בעלים הוא ברשות הקדש כך גם בבית גנב הוא ברשות הקדש ולא יצא מרשות לרשות כלל, ולא שייך בזה חיוב על הלקיחה לרשותו, ואחר כך נאבד מעצמו ולא על ידי מעשה הגנב ואין זו מעילה, וגם אם איבדו בידיים הוא רק מזיק, ולא גנב שמוציא מרשות בעלים, ומזיק הקדש פטור [משנה לעיל ט' ב': "נכסים שאין בהם מעילה"]. ורק אם אכל נחשב שהוציא מרשות הקדש במה שנהנה מכילויו. ולבסוף חידש שאף אם אבד חייב משום מעילה על המשיכה שמשכו לרשותו, כיוון שהתכוון במשיכה לקחתו לעצמו וזה נחשב מעילה. וכל זה רק לפום ריהטא וצריך עוד עיון בזה.
בספר קובץ שיעורים כאן כתב:
"גנב פטר עצמו. פירש רש"י דאליבא דרבי שמעון קאי לשלם כפל לבעלים, ואפסידא דהקדש מיפטר, דמבית האיש כתיב ולא מבית הקדש.
הנה בתוספתא פרק ז' מפורש דלא נתמעט הקדש רק מכפל ולא מקרן [וכמו שכתב ברמב"ם שהבאתי לעיל, ואפשר שמהתוספתא מקורו של הרמב"ם], ומכל מקום אי אפשר לפרש כאן דקאי לענין תשלומי קרן להקדש, דלהקדש ודאי צריך לשלם שור כמו שגנב, ודוקא לגבי בעלים דאין צריך לשלם לו אלא מפני שהוא אצלו גורם לממון, וכיון דמצי פטר נפשיה [שיכול לפטרו את עצמו] בכבש לא הוי גורם לממון לתשלומי שור.
וצריך עיון לשון רש"י "דאפסידא דהקדש מיפטר" דהא אפילו לא מיפטר מכל מקום אי אפשר לפרש האיבעיא לענין התשלומין להקדש".
ומה שהקשה על רש"י אינו קשה אם נאמר שרש"י כתב כן כי סבר שכך האמת, שלגבי חיובי תשלומי גנב פטור כלפי הקדש גם מקרן, ולא גרס בתוספתא כמו שהביא הקובץ שיעורים, או שפירשה בעניין אחר, ומעילה היא דין אחר ולא עסקינן כאן במעילה.
ומצאתי מי שכתב שמעילה בקדשי מזבח אינה שייכת לדיני גזל כלל וכמו שרציתי לומר בדעת רש"י, והוא בנתיבות המשפט סימן כ"ח סעיף קטן ב':
"אך החילוק הוא מבואר, דשאני התם בפסחים דהוא קדושת דמים, ומעילה דקרן וחומש הוא משום גזילת הקדש, כמו שכתבו התוס' בכתובות דף ל' [ע"ב] בד"ה זר שאכל תרומה, משום הכי בעינן שיהיה בר דמים, מה שאין כן הכא מיירי בקדושת הגוף דמעילה דידה לא תליא בדמים כלל. ולפי זה גם קושיא זו לא קשה, דהא התוס' בכתובות דף ל' שם כתבו דתרומה חייב אף בקים ליה בדרבה מיניה, דהתשלומין דידה משום כפרה הוא, מה שאין כן בקרן וחומש של הקדש אינו משום כפרה רק משום שישלם גזל הקדש, ע"ש בתוספות. וזה שייך בקדושת דמים, אבל בקדושת הגוף [דחייב] אפילו במקום דלאו בר דמים, ודאי דלאו משום גזילת הקדש הוא רק משום כפרה כמו בתרומה".
.
.
.
כתב בקובץ הערות [מהגאון רבי אלחנן וסרמן ז"ל] סימן נ"ב אות א':
"וביאור מחלוקת תוספות והר"ן אם מותר להשוכר לדור בבית שהקדישו המשכיר, דדעת הר"ן דאף שגוף הבית קדוש, מכל מקום כיון שזכות שכירותו לא פקע מותר לדור בו, ואף דהקדש אסור בהנאה, נראה לדעתו דאיסור הקדש הוא משום גזל ממון גבוה, וכיון דהשוכר דר בבית מפני זכותו אין כאן גזל, וכמו שאם המשכיר מכר הבית לאחר יכול השוכר לדור בו כל זמנו, ואין הלוקח יכול למחות בו, והכי נמי בהקדש.
ולדעת תוספות דהשוכר אסור לדור בו, אף דבהדיוט [אם היה מוכר הבעלים להדיוט] כהאי גוונא היה מותר, צריך לומר דסבירא ליה דאיסור הנאה של הקדש אינו תלוי באיסור גזל, ואפילו במקום שאין בו משום גזל, כגון הכא בשוכר, מכל מקום כיון דגוף הבית קדוש הרי הוא אסור בהנאה.
ואף דשיטת התוספות בכמה מקומות [עיין לקמן סי' נ"ד אות י"ג] דחיוב מעילה הוא משום גזל, דמשלם ממון שגזל, וכן מוכח בגמרא פרק כיצד הרגל [בבא קמא כ' ב'] בסוגיא דזה נהנה וזה לא חסר, דחיוב מעילה תלוי בחיוב תשלומי ממון, וכן משמע בכריתות [י"ח ב'] דאין יום הכיפורים מכפר למחויב מעילה משום דאממונא לא מכפר עיין שם, וכן מוכח מהא דשיעור מעילה הוא פרוטה [בבא מציעא נ"ה א'], ושיעור זה לא מצינו אלא בדיני ממון ולא באיסורין [ומה שנסתפק הגאון רבי עקיבא איגר (בשו"ת מהדורא קמא סימן ק"צ ומהדורא תניינא סימן קמ"ז דיבור המתחיל "ומה")] דגם בכל איסורי הנאה יהא השיעור פרוטה, הוא דבר תימה], מכל מקום יש לומר דזהו דוקא לחיוב תשלומין, אבל איסור הנאה של הקדש אינו תלוי באיסור גזל.
אלא דקשה, דבגמרא [ערכין כ"א א'] פריך בהקדישו משכיר, היכי דייר בו במעילה קאי, ונהי דאסור לדור בו אבל היכי שייך חיוב מעילה [לשלם ממון להקדש] כיון דליכא הכא משום גזל [שהרי לשוכר מותר משום גזל לדור גם אם מכר המשכיר לאחר], וצריך עיון".
ולפי מה שרציתי לומר ברש"י גם חיוב התשלומין במעילה לא שייך לחיוב השבת גזילה, שאינו משלם תמורת מה שהוציא מרשות הקדש, אלא הוא דין בפני עצמו. ולכן כתב שמחיובי השבה ותשלומין תמורת מה שלקח פטור כלפי הקדש אף מקרן. ואין זה לא כדעת הר"ן ולא כדעת התוספות, שהם סוברים שהאיסור הוא אפילו במקום שאין גזילה מהקדש, אבל חיוב התשלומים הוא מדין גזילה. ויש לומר שכל הראיות שהביא רבינו שתשלומי מעילה הם מדין תשלומי גזילה הן רק לגבי קדושת דמים. וכגון בית שאינו ראוי למזבח ורק דמיו שייכים להקדש. אבל בקדושת מזבח נוכל לומר כדברי הנתיבות המשפט ששם חיוב התשלומים הוא דין בפני עצמו משום הקדושה ולא משום השבה תמורת מה שלקח. מלבד מה שהוכיח ממה שהשיעור הוא פרוטה, ויש לדחות דבריו בזה וליישב דברי הגאון רבי עקיבא איגר ואין כאן מקום להאריך.
.
ועוד כתב בזה הקובץ שיעורים בבבא בתרא ע"ט א' (אותיות רצ"ט וש') כעין דבריו שבקובץ הערות וזה לשונו [דבריו נסובים על מחלוקת התוספות והרמב"ן שביאר לפני כן, שלהתוספות מעילה שייכת גם בקדושה שלא באה מכח שהקדיש בפיו ואמר הרי זה הקדש, אלא גם בקדושה הבאה מאליה וכגון גידולים שגדלו להקדש והם קדושים מעצמם. והרמב"ן סובר שמעילה היא רק בקדושת פה ולא בקדושה הבאה מאליה]:
"והנה לכאורה נראה דמחלוקת תוספות והרמב"ן תלוי בזה אם חיוב מעילה הוא משום גזל ממון גבוה או שהוא משום קדושה ואיסור הנאה, דאי נימא דמשום גזל הוא, אין צורך לקדושת פה, כיון דחצר קונה להקדש והוי ממון גבוה ראוי למעול בו, אבל אי נימא דחיוב מעילה אינו בשביל גזל ממון אלא מפני חילול הקדושה, אז יש לחלק בין קדושת פה לקדושה הבאה מאליה.
והנה מצינו שנחלקו תוספות והרמב"ן במשכיר בית לחבירו והקדישו המשכיר, דדעת תוספות דאסור להשוכר לדור בו, והביאו ראיה מערכין כ"א דפריך בגמרא היכי דייר ביה במעילה קאי, והרמב"ן בקונטרס אחרון למסכת כתובות (הנדפס בתוך חידושי הרשב"א) כתב דמותר להשוכר לדור בו, והביא שם שכן מפורש בירושלמי, אלא שצריך להעלות שכר להקדש, וסוגיא דערכין מיירי במשכיר בית סתם, אבל במשכיר בית זה אין הבית נאסר על השוכר מפני הקדשו של המשכיר. ולכאורה היה נראה בטעם מחלוקותן בזה בספק הנ"ל, דאי נימא דחיוב מעילה הוא משום גזל ממון גבוה אם כן בשוכר אין כאן גזל, וכמו שאם מכרו המשכיר להדיוט יכול השוכר לדור בו כל זמן שכירתו ואין הלוקח יכול לעכב עליו הכי נמי בהקדישו, דלא עדיפא מכירה לגבוה ממכירה להדיוט, ומשום הכי מותר להשוכר לדור בו. אבל אי נימא דחיוב מעילה הוא משום קדושה ואיסור הנאה אסור להשוכר לדור בבית דנהנה מאיסורי הנאה.
ולפי זה לכאורה דברי תוספות והרמב"ן סתרי אהדדי, דמדברי הרמב"ן גבי חצר נראה דחיוב מעילה אינו משום גזל דצריך דוקא קדושת פה, ולענין משכיר דעתו דמותר להשוכר לדור בו, וכן לשיטת תוספות דאסור להשוכר לדור בו ואם דר בו מעל, כמו שהוכיחו מגמרא דערכין היכי דייר בו במעילה קאי, שאין שייך גזל בכהאי גוונא ומוכח מזה דחיוב מעילה אינו משום גזל, ולענין חצר דעתם דאין צריך לקדושת פה.
אבל באמת אין הכרח כלל מזה, דיש לומר בדעת תוספות דחיוב מעילה אינו משום גזל אלא משום קדושה, ומכל מקום מועלין גם בקדושה הבאה מאליה, משום דעל ידי קנין גבוה ממילא חלה קדושה על החפץ הנקנה, וכן לדעת הרמב"ן דאין מועלין בקדושה הבאה מאליה, משום דסבירא ליה דחיוב מעילה אינו מטעמא דגזל, מכל מקום סבירא ליה דמותר להשוכר לדור דכיון דזכות השכירות אינו שייך לגבוה ממילא אין לו משום קדושה, דהקדושה אינה חלה אלא על מה שהוא ממון גבוה")
.
מתני' מכרו חוץ מאחד ממאה שבו, או שהיתה לו בו שותפות [קודם שגנבו לא קרינן ביה ומכרו כולו באיסורא. רש"י.
שיטה מקובצת: הקשה ר"מ ז"ל מאי קא משמע לן כבר השמיענו ברישא דגנב משל אביו ומת אביו ואחר כך מכרו דפטור משום דיש לו בה שותפות [לעיל ע"ב א']? ותירץ דאיצטריך לאשמועינן הכא דשאני התם דיש לו שותפות בכל אבר ואבר אבל הכא אין לו שותפות אלא באבר אחד או בגיזה. הרא"ש ז"ל], השוחט ונתנבלה בידו, הנוחר [קורעו מנחיריו עד לבו. רש"י], והמעקר [עוקר סימנין. רש"י. דהינו קנה וושט שאינו חותכם אלא עוקרם], משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה. [פטור ואפילו לרבנן דהא לאו שחיטה היא כלל. רש"י. ורק בשחיטה שיש עליה שם שחיטה אלא שאינה מתירה באכילה חולקים חכמים על רבי שמעון ומחייבים]
גמ' מאי חוץ מאחד ממאה שבו? [כלומר ממאי קאמרינן דאי [שאם] שייריה הוי שיורא. רש"י]
אמר רב חוץ מדבר הניתר עמו בשחיטה. [כגון מבשרו. אבל שיורת עורה וקרניה וגיזותיה לא הוי שיור. רש"י. אם במכירה מכר לו רק תשעים ותשעה חלקים מבשרה אין זו מכירת כולה. אבל אם מכר לו את כל הבשר ושייר לעצמו רק את העור וכו' נחשב שמכר לו את כולה]
ולוי אמר חוץ מגיזותיה [אפילו גיזותיה הוי שיור. רש"י]. וכן תניא במתניתא: "חוץ מגיזותיה".
מיתיבי: "מכרה חוץ מידה, חוץ מרגלה, חוץ מקרנה, חוץ מגיזותיה, אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה.
רבי אומר דבר המעכב בשחיטה אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ושאינו מעכב בשחיטה משלם תשלומי ארבעה וחמשה. [המעכב בשחיטה – דבר שאם ניטל הימנה נעשית בו נבילה מחיים, כגון וושט או קנה או הירך וחלל שלה או כבד או אחד מבני מעיים, דלא מתיר לה שחיטה, אבל ידה ורגלה מן הארכובה ולמטה לא. וטעמא דכולהו מפרש לקמן. רש"י.
מרש"י משמע שכל מה שאם יטול יעשה אותה טריפה ואין השחיטה מתירתה נחשב דבר המעכב בשחיטה. ורק דבר שאינו מטריף אותה וניתרת בשחיטה, וכגון מארכובה למטה, אינו נחשב שיור. וכהדעה הראשונה שהביא הרשב"א. והרשב"א עצמו חולק וסובר שרק דברים שאם יטול עושים אותה נבילה מחיים נחשבים שיור, אבל אם יעשו אותה רק טריפה אינם שיור.
לפי רש"י לשון נבילה מחיים עניינו אחד עם עניין טריפה. ויש מהראשונים שסוברים שאיסור טריפה ואיסור נבילה עניין אחד הוא, ונבילה מחיים פירושה טריפה, ויש שסוברים שעיקר דין טריפה ונבילה עניינם אחד ועדיין יש לחלק בין טריפה לנבילה מחיים, ויש סוברים שאיסור טריפה ואיסור נבילה הם דינים נפרדים לגמרי. והאריכו בזה בראשונים ובאחרונים, והוא עניין עמוק וארוך ותלוי בכמה סוגיות ואי אפשר לדון בזה אלא כשמצויים בסוגיות טריפה ושחיטה ואין כאן מקומו]
רבי שמעון בן אלעזר אומר חוץ מקרנה אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, חוץ מגיזותיה משלם תשלומי ארבעה וחמשה".
בשלמא ללוי כתנא קמא [הראשון]. אלא לרב כמאן [כמי]? [אלא לרב דאמר כמאן, אי [אם] כתנא קמא אפילו חוץ מגיזותיה אי כרבי אפילו ידה נמי לא. רש"י]
אמרי רב דאמר כי [כמו] האי תנא, דתניא: "רבי שמעון בן אלעזר אומר מכרה חוץ מידה וחוץ מרגלה אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה. חוץ מקרנה חוץ מגיזותיה משלם תשלומי ארבעה וחמשה".
במאי קמיפלגי [במה חולקים]? תנא קמא סבר, (שמות כא, לז) "וטבחו" – כולו בעינן, "ומכרו" – כולו בעינן. [לעיל ע"ב א' כתב רש"י: וטבחו – כולו משמע]
ורבי סבר, "וטבחו" – מידי דהוי בטביחה [דבר שהוא בשחיטה. רש"י: הוי שיור במכירה] לאפוקי מידי דלא הויא בטביחה [להוציא דבר שאינו בשחיטה], ומכרו דומיא דטביחה.
ורבי שמעון בן אלעזר סבר קרנא דלא למגזא קיימא [שלא לגזוז עומדת. ולכן נחשבת כגוף הבהמה] הוי שיור ואינו משלם תשלום ארבעה וחמשה, גיזותיה דלמיגז קיימי [שלגזוז עומדים] לא הוי שיור ומשלם תשלום ארבעה וחמשה. [ור' שמעון בן אלעזר – לא דריש דומיא דטביחה ומיהו גיזותיה לא הוי שיור דלמיגז קיימי. רש"י]
ואידך תנא [והתנא האחר] דבי ר' שמעון בן אלעזר סבר, ידיו ורגליו דצריכי טביחה [שצריכים שחיטה. שבלא שחיהט אסורים] הוי שיור ולא משלם תשלומי ארבעה וחמשה, קרניה וגיזותיה דלא צריכי טביחה לא הוי שיור.
קשיא דר' שמעון בן אלעזר אדר' שמעון בן אלעזר?
תרי תנאי [שני תנאים] ואליבא דר' שמעון בן אלעזר. [מחלוקת תנאים מהי דעת רבי שמעון בן אלעזר]
תנו רבנן: "הגונב הקיטעת [אע"ג דליכא כולה חייב, דמאי דגנב הא זבין [מכר] כוליה. רש"י. מחדש שהלימוד "טבחו" – כולה משמע, הוא רק שלא ישייר, אבל לא שצריך בהמה שלמה], ואת החיגרת, ואת הסומא.
וכן הגונב בהמת השותפין חייב. [אע"פ שהוא מתחייב לכל אחד מהם בפני עצמו כפי חלקו, והרי כלפי אחד מהם שחט חצי בהמה ולא כולה, שמה אכפת לראובן אם את החצי השני טובח משל שמעון או משל עצמו. ומכל מקום חייב כיוון שטבח כולה באיסור, ולעיל ס"ח ב' כתבתי לבאר הטעם בזה עיין שם]
ושותפים שגנבו פטורים". [שותף שגנב מחבירו פטור מארבעה וחמשה אפילו מחלק חבירו, דליכא וטבחו כולו באיסורא. רש"י]
והתניא: "שותפין שגנבו חייבין"?
אמר רב נחמן לא קשיא כאן בשותף שגנב מחבירו [פטור], כאן בשותף שגנב מעלמא [שותף שגנב מעלמא היינו הוא וחבירו השתתפו לגנוב ביחד בהמה של ראובן ומשכו אותה שניהם כאחד ונעשו עליה שניהם גנבים ביחד. ואחר כך שניהם שחטו ביחד שאחזו ביחד בסכין [כמו שכתב בשיטה מקובצת בשם הרמ"ה] או שאחד שחט בשליחות חבירו [כמו שמעמיד לקמן] ובטביחה יש שליח לדבר עבירה].
איתיביה רבא לרב נחמן: "יכול שותף שגנב מחבירו ושותפין שגנבו יהו חייבין? תלמוד לומר וטבחו כולו בעינן, וליכא [ואין]".
אלא אמר רב נחמן לא קשיא, כאן בשותף שטבח לדעת חבירו כאן בשותף שטבח שלא לדעת חבירו. [שותף שטבח לדעת חבירו – משלמין בין שניהם, דאיכא וטבחו כולה בחיובא, דהטובח חייב על חלקו, וחבירו נמי עשאו שליח, והא רבינן לעיל (ע"א א') דיש שליח לדבר עבירה הכא דאמרינן תחת לרבות את השליח.
שותף שטבח שלא לדעת חבירו – פטור דליכא וטבחו כולו בחיובא, דבההוא פלגא דחבריה לא נעשה שליח והוה ליה כטובח ומוכר אחר הגנב דפטור, ועל חלקו נמי פטור הואיל וליכא וטבחו כולו בחיובא. ואף על גב דאמרן לעיל חמשה בקר ואפילו חמשה חצאי בקר הני מילי היכא שגנב בהמת השותפין וטבחו ואחר כך הודה לאחד מהם על חלקו דבשעת טביחה הואי כוליה בחיובא. והכי אמרינן בהגוזל (לקמן ק"ו ב') דשותף שטבח שלא לדעת חבירו פטור. רש"י.
גם כאן יש לשאול כיוון שהוא בעצמו גנב רק על חצי בהמה, והמעשה שמתייחס אליו הוא רק טביחת חצי הבהמה שגנוב בידו, והחצי של חבירו היא מעשה טביחה שמתייחס לחבירו מכח שליחות ולא מעשה שלו, אם כן הוא טובח רק חצי בהמה ולמה זה נחשב וטבחו כולו. וגם זה מיושב לפי מה שכתבתי לעיל ס"ח ב']
.
(מאירי:
גנב בהמת השותפין כבר בארנו שמשלם תשלומי ארבעה וחמשה. ושותפים שגנב אחד לחברו כבר בארנו שמשלם לו חלקו בתשלומי כפל ולא בתשלומי ארבעה וחמשה שאין כאן וטבחו כלו.
שותפים שגנבו שניהם בהמתו של אחר, רוצה לומר שהוציאוה שניהם מרשות בעלים, אם טבח ומכר אחד מהם מדעת חברו משלם תשלומי ארבעה וחמשה שכל שבטביחה ומכירה אף על ידי שנים חייב כמו שבארנו, ואם שלא מדעת חברו פטורין מתשלומי ארבעה וחמשה. ומכל מקום בכפל מיהא חייבין אחר ששניהם גנבוה.
ומכל מקום אם הוציאה אחד מרשות בעלים מדעתו ומדעת חברו אין חייב אלא המוציא שלא נתרבה חיוב על ידי שליח אלא לטביחה ומכירה אבל לגנבה לא. וגדולי הרבנים פרשו כן אף בגנבה בראשון של מציעא ח' א' ואין דבריהם נראין.
.
כוונת המאירי לרש"י בבא מציעא ח' א' שכתב: "ואילו שותפין שגנבו – והאחד הוציאה מרשות בעלים לדעתו ולדעת חבירו אמרינן בבבא קמא (דף עח:) דחייבין".
ובתוספות חלקו עליו: "ושותפין שגנבו. פירש בקונטרס שהוציא לדעתו ולדעת חבירו כדאיתא בבבא קמא (ע"ח ב'). ואין נראה דהתם בטביחה איירי [ששם בטביחה מדבר], וטביחה אפילו אמר צא וטבח לי חייב דדרשינן (שם ע"א א') תחת לרבות השליח [אבל בגניבה עצמה אין שליח לדבר עבירה]. אלא שותפין שגנבו שהגביהו שניהם". וכל הראשונים שם הסכימו עם התוספות. ועיין נחלת דוד שם שכתב ליישב דעת רש"י. והיא סוגיא ארוכה ועמוקה ואי"ה יתבאר במקומו)
.
בעי [הסתפק] רבי ירמיה, מכרה חוץ משלשים יום [אעשה בה מלאכתי. רש"י. המכירה היא באופן שגופה קנוי ללוקח מעכשיו ויישאר למוכר זכות כשוכר לעבוד בה שלושים יום ואחר כך תהיה כולה של הלוקח], חוץ ממלאכתה [אם תרצה לשוחטה שחוט מיד ואם תעשה בה מלאכה המלאכה היא שלי מי הוי שיור או לא. רש"י], חוץ מעוברה, מהו [אם מכר הגנב באופן כזה האם חייב ד' וה' או שאין זו מכירת כולה]?
אליבא דמאן דאמר עובר ירך אמו הוא [פלוגתא בתמורה (ל' ב', ל"א א'). רש"י] לא תבעי לך דהא שייר בה [כיוון שהעובר נחשב כגוף הבהמה עצמו אם שיירו בוודאי לא מכר את כל הבהמה ופטור], כי תבעי לך אליבא דמאן דאמר דעובר לאו ירך אמו מאי? מימר אמרינן כיון דמחובר בה הוי שיור [אע"פ שאינו גופה עצמו מכל מקום הוא מחובר בה ולכן נחשב שאין זו מכירת כולה], או דלמא כיון דלמפרש מינה קאי [שלפרוש ממנה עומד] לא הוי שיור? [נראה לפום ריהטא שהצד לומר שמה שהוא מחובר איתה גורם שייחשב שאין זו מכירת כולה אע"פ שהוא גוף אחר, הוא משום שבסתם אם מוכר אותה ולא פירש שהמכירה היא חוץ מהעובר נמכר העובר יחד איתה]
איכא דאמרי [יש שאומרים] כיון דלאו ירך אמו הוא לא הוי שיור, או דלמא [שמא] כיון דצריך לאישתרויי בהדה [להעשות מותר איתה] בשחיטה, כמאן דשייר בגופה דמי? [ביחס לשחיטה הם נחשבים גוף אחד גם למי שסובר שלשאר דינים אומרים שעובר לאו ירך אמו והוא גוף בפני עצמו. שהשחיטה של אמו גורמת גם לו להיות מותר באכילה ויש לו דין שנשחט. וכיוון שנאמר וטבחו ומכרו יש צד לומר שמשחיטה נלמד למכירה שגם לגביה הם כמו גוף אחד ואם שייר את העובר אין זו מכירת כולה]
תיקו.
.
(רשב"א:
הא דבעי ר' ירמיה חוץ מעוברה מהו. ומסתברא דאליבא דרב קמבעיא ליה, דאיהו הוא דאמר דדבר הניתר עמה בשחיטה הוי שיור ועובר ניתר בשחיטת האם, ולולי שניתר בשחיטת האם אינו ניתר, ומשכחת לה בבן שמונה חי אי נמי בבן תשעה מת [בשניהם אי אפשר לשחוט אותם בפני עצמם. בן תשעה משום שמת ובן שמונה אינו ראוי לשחיטה כיוון שאין במינו שחיטה, עיין חולין ע"ב ב', ורק על ידי שחיטת אימם הם ניתרים ולולא שהיו יכולים להיות מותרים מכח שחיטתה היו אסורים בלא תקנה. אבל בן תשעה חי אע"פ שמותר בשחיטת אמו יכול היה להיות מותר גם בשחיטת עצמו])
.
בעי רב פפא גנבה [כשהיא שלמה], קטעה, ומכרה, מהו? מי [האם] אמרינן מאי דגנב הא לא זבין [מה שגנב הרי לא מכר. ואם כן אין זו מכירת כולה], או דלמא [שמא] מה דזבין הא לא שייר [מה שמכר הרי לא שייר. וזהו כמו שגנב קטועה ומכרה שאין צורך שימכור דווקא בהמה שלמה אלא רק שלא ישייר במכירתו].
תיקו.
.
(כתב בתוספות רי"ד:
"בעי רב פפא גנבה קטעה ומכרה מהו. אי קשיא והא בשקטעה קנאה בשינוי מעשה. וכי קא מזבין דידיה קא מזבין [וכשמוכר שלו מוכר].
תשובה לא יחשב זה שינוי שהגוף נשאר כמו שהיה ולא נשתנה אלא שחיסר ממנו אבר אחד".
ולקמן צ"ד א' נאמר שכחשא דלא הדר קונה בשינוי וכתב על זה רש"י: "בהכחשה דלא הדר – כגון מתה או נשברה רגלה". והרי שנשברה רגלה הוא שינוי מעשה לקנות.
ונראה שסוגייתנו מדברת בכבש שעומד לגיזה ולבשר ולא נשתנה גופו אלא רק איבר אחד נחסר, ושם מדבר רש"י בבהמה שעומדת למלאכה שאם נשברה רגלה שוב אינה יכולה לעשות מלאכתה וזה נחשב שכל גופה השתנה.
.
– – –
.
כתב בקובץ שיעורים:
"גנבה קטעה ומכרה מהו. ביאור הספק דיש לומר דחיוב ד' וה' הוא על מעשה הגניבה הראשונה היכא ששנה בחטא, ואם כן צריך לחול הדין הזה בשעת גניבה להתחייב בד' וה' כשישחוט [או ימכור והרי לא מכר כל מה שנתחייב עליו בשעת גניבה], או דילמא דהחיוב מתחדש בשעת טביחה ומכירה [ואז כל מה שהתחייב עליו מכר אותו והיא מכירת כולו וחייב], אלא דלפי זה תיקשי לדברי תוספות לעיל ס"ו בשמנה והכחישה דמשלם ד' וה' כדמעיקרא ואמאי כיון דהחיוב מתחדש עכשיו בשעה שהיא כחושה".
ולעניות דעתי הנכון שוודאי חיוב ד' וה' הוא על שעת הגניבה ולא מתחדש עכשיו, ואעפ"כ יש צד לומר שחייב משום מכירת כולה אע"פ שלא מוכר כל מה שגנב, כיוון שסוף סוף לא משייר מאומה במכירה)
תגים: חומר למחשבה - בבא קמא
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא קמא 