בבא קמא – דף צ"ה עמוד ב'

תא שמע: "לצבוע לו אדום וצבעו שחור, שחור וצבעו אדום, רבי מאיר אומר נותן לו דמי צמרו". [צבעו – שוגג חשיב ליה, דאיכא אינשי טובא [שיש אנשים הרבה] דלא ידעי [שלא יודעים] דאסור לשנות בדבור של בעל הבית. רש"י]
דמי צמרו אין [הן], דמי צמרו ושבחו לא.
ואי סלקא דעתך [ואם עולה בדעתך] בשוגג נמי [גם] קניס דמי צמרו ושבחו בעי למיתבא ליה.
אלא לאו שמע מינה במזיד קניס בשוגג לא קניס? שמע מינה.

[תחילת הברייתא: "הגוזל רחל וגזזה, פרה וילדה, משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה דברי רבי מאיר"]

"רבי יהודה אומר גזילה חוזרת בעיניה.

רבי שמעון אומר רואין אותה כאילו היא שומא אצלו בכסף".

מאי בינייהו? [מה ביניהם. בין רבי יהודה לרבי שמעון]

אמר רב זביד בשבח שעל גבי גזילה קמיפלגי [חולקים], רבי יהודה סבר דנגזל הוי [של נגזל הוא], ורבי שמעון סבר דגזלן הוי.

[רש"י: בשבח שעל גבי גזילה – כגון שהשביחה אצלו [אצל גזלן] ועדיין לא נטלה הימנו, כגון ריקנית ונתעברה או טעונה גיזה. [לעיל עמוד א' מבואר ברש"י שהברייתא מדברת בגזל בהמה מעוברת וילדה אצל הגזלן. לפי רב זביד אם כבר ילדה שניהם מודים שאת גוף הבהמה לא קנה הגזלן ואת הולד קנה בשינוי ומשלם עליו כשוויו כשהיה עובר בשעת גזילה. ומחלוקתם רק אם גבה הנגזל לפי הלידה, האם מה שגדל העובר אצל הגזלן יותר ממה שהיה בשעת גזילה שייך לנגזל או לגזלן. וכדי להעמיד באופן יותר פשוט כתב רש"י שהוא הדין אם נתעברה אצל הגזלן וגובה אותה הנגזל כשהיא מעוברת. וכתב "וכגון", כי הברייתא באמת מדברת בשגזל בהמה מעוברת, רק הוא הדין לנתעברה אצל הגזלן והוא אופן יותר פשוט ולכן כתב שנחלקו בכגון זה]
דרבי יהודה סבר דנגזל הוי – והכי קאמר רבי יהודה גזלה חוזרת בעיניה לבעליה בין לשבח בין לגריעותא כמו שהיא בשעת תביעה בבית דין היא חוזרת, והיכא דגרעה כגון גזזה וילדה משלם פחתה ודאי דהדר קתבע ליה [שחוזר ותובע אותו] נגזל דמי גזיזה ועובר שגזל ממנו, ופליגא אדר' מאיר [וחולק על רבי מאיר] דאמר כוליה שבחא יהיב ליה [כל השבח נותן לו] ואע"ג דקנה גיזה וולד בשינוי חזינא ליה כמאן דכוליה שבחא אכתי עלה [רואים אותה כמי שכל השבח עדיין עליה] כמי שלא נגזזה ומשלם כולה משום קנסא, וקאמר ליה רבי יהודה כדאיתא השתא הדרא [כמו שהיא עכשיו חוזרת] ואי הדר תבע נמי מיניה [ואם חזר ותבע גם ממנו] גיזה וולד יהיב ליה דמי דמעיקרא [נותן לו דמים שהיו שווים הולד והגיזה מתחילה בשעת גזילה] דקנה גיזה וולד בשינוי, והיכא דעדיין כל השבח עליה חוזרת כמות שהיא.

ואתא [ובא] רבי שמעון למימר [לומר] אפילו שבחא עליה נוטלו גזלן, דשינוי קונה ולא ישלם אלא דמים ראשונים כאילו היא שומא אצלו בכסף]

.

.

(לפי רב זביד רבי יהודה סובר שהבהמה והשבח שעליה לא נקנים לגזלן בשינוי, ורק את הולד אחרי שנולד והגיזות אחרי שנגזזו קונה בשינוי. והנגזל תובע את הגזלן לשלם לו עבור הולד והגיזות, והגזלן משלם לו דמיהם כשווים בשעת גזילה, שאז העובר היה במעי אמו והגיזות על הרחל ומשלם לפי שווין אז. וכמו כל הגזלנים שאם קנו בשינוי משלמים בשעת גזילה.

ויש בזה חידוש לומר שהמשיכה שעשה להוציא את הפרה המעוברת מרשות הנגזל היא מעשה גזילה להוציא מרשות בעלים גם לגבי הולד של עכשיו שכבר נולד שנחשב שגזל אותו כשהיה במעי אמו, ובפרט אם אומרים עובר ירך אמו שהוא גוף אחד עם אמו, והמשיכה נעשתה רק על האם, וכשנולד הולד הוא חפץ חדש שלא נעשתה בו משיכת גזילה. וכן הגיזה היתה חלק מגוף הבהמה וכעת כשגזז והיא צמר היא חפץ חדש שלא נעשתה בו משיכה להוציא מרשות נגזל.

לרש"י הברייתא מדברת גם כשהתעברה הפרה בבית הגזלן. ובזה אי אפשר שישלם עבור הולד שקנה בשינוי שהרי העובר לא היה קיים כלל בשעה שעשה הגזלן משיכה להוציא את הפרה מרשות הנגזל. מכיוון שגוף הפרה לא נקנה לגזלן בשינוי והוא של הנגזל, גם הוולד של הנגזל כיוון שנולד מפרה שלו, וכן טעינת הצמר, אבל לא נעשה בו מעולם מעשה גזילה להוציאו מרשות בעלים, שראשית מציאותו נתהוותה אצל הגזלן.

ובאמת מה שכתב רש"י שלרבי יהודה משלם עבור הוולד שקנה בשינוי זהו רק אם גזל אותה מעוברת או טעונה וכעת ילדה או נגזזה, ולא אם התעברה או נטענה אצל גזלן. שהרי כתב בפירוש "ואי הדר תבע נמי מיניה [ואם חזר ותבע גם ממנו] גיזה וולד יהיב ליה דמי דמעיקרא". ואם נתעברה אצל גזלן אין דמי דמיעקרא.

לגבי גוף הפרה מצד עצמו, מחזיר אותה ריקנית כמו שהיא עכשיו, וכיוון שמה שהיתה מעוברת וכעת ריקנית אין זה שינוי, יכול לומר לו הרי שלך לפניך ואע"פ שכחשה כל שאין הכחש נחשב שינוי יכול להחזירה יותר כחושה ממה שהיתה ולומר הרי שלך לפניך. ורש"י כתב שמשלם תוספת השווי על מה שהיתה מעוברת בשעת גזילה לא מדין חיוב עבור גזילת הפרה, אלא מדין תביעה על הולד. שאם גזל כשהיא מעוברת נחשב שאז גזל ולד זה ומשלם עליו כשעת גזילה. ואם גזל כשהיא ריקנית ונתעברה אצלו לא נעשה מעשה גזילה בולד ולא משלם עליו מאומה וקונהו בשינוי בלי להתחייב דמים.

ולכאורה היה מקום לומר שאם התעברה אצל גזלן וילדה יהיה על הולד דין אבידה להשיב גופו, שהרי כיוון שנולד מבהמה של נגזל שגופה לא נקנה בשינוי ממילא היא של נגזל. ויתחייב להשיב גופו או דמי כולו כמו שהוא עכשיו כמו משיב אבידה, שעל אבידה לא שייך קנייה בשינוי. וצריך לומר שאע"פ שלא עשה על גוף הולד משיכת גזילה להוציא מרשות בעלים להתחייב דמים אם קנה בשינוי, עדיין מה שהולד ברשותו הוא מכח גזלנות שמחזיקה אצלו בתורת גזילה ובאה לרשותו מכח שגזל. ומשום כך מועיל בולד קניין שינוי לקנותו, אבל לא להתחייב עליו לשלם כדין של הגזלנים משלמים כשעת גזילה כיוון שאין בו שעת גזילה שכשהוציא מרשות בעלים לא היה קיים הולד. ורק אם היתה מעוברת בשעת גזילה תוספת שוויה משום העיבור הוא דין שעת גזילה של הולד ומשלם דמים אלה בתורת כל הגזלנים משלמים כשעת גזילה על הולד. ולא משלם אותם עבור הפרה שאותה לא קנה בשינוי ובה הדין הרי שלך לפניך ואין דין לשלם כשעת גזילה)

.

.

רב פפא אמר דכולי עלמא שבח שעל גבי גזילה דגזלן הוי, והכא למחצה לשליש ולרביע קמיפלגי [חולקים], רבי יהודה סבר שבח שעל גבי גזילה כוליה דגזלן הוי [כולו של גזלן הוא], ורבי שמעון סבר למחצה לשליש ולרביע הוא דשקיל [שנוטל] גזלן. [רש"י: דכולי עלמא שבח גזילה דגזלן הוי – ובעיניה דקאמר ר' יהודה כדמעיקרא קאמר.
למחצה לשליש כו' – כדרך מנהג המדינה למקבלי בהמות להשביחן לזמן גדול כזה]

.

.

(לפי רב זביד רבי יהודה סובר שגוף הפרה והרחל לא נקנה בשינוי וגם לא עובר שגדל אצל הגזלן במעיה וגיזה שגדלה עליה, והם חוזרים לנגזל בעין כמו שהם. ורק אם ילדה או נגזזה נשארים הולד והגיזות אצל הגזלן משום שקנאם בשינוי ומשלם דמיהם כשעה שהיו שווים כשהוציא את הפרה מרשות בעליה אם היתה אז מעוברת או טעונה צמר, כיוון שמשיכת הפרה היא גם מעשה גזילה שלהם וכמו שנתבאר לעיל.

ורבי שמעון חולק וסובר שכל שבח שגדל כשהבהמה אצל הגזלן שייך לו. ואפילו עדיין לא נולד העובר כל מה שגדל כשהוא ברשות גזלן שייך לגזלן. וכל שכן כשנולד. והגזלן משלם רק כשווי הבהמה עצמה שמשך מרשות נגזל בלי מה שגדל עליה.

והטעם כתב רש"י משום ששינוי קונה. ולכאורה הכוונה שגדילת העובר והצמר אפילו לא נולדו ונגזזו נחשבים שינוי בגוף הבהמה עצמה, וגוף הבהמה נקנה לגזלן בשינוי משעת גזילה, וממילא כל מה ששבח אחרי שעת גזילה שבח מבהמה של גזלן ולכן הוא שלו ואינו משלם תמורתו. ומשלם רק דמים כשווי הבהמה שהיה בשעת גזילה ולא את גוף הבהמה.

אמנם לא נראה כן, שאם כן כששאלה הגמרא מה בינייהו היה לרב זביד לומר שלרבי יהודה אין כאן שינוי לקנות גוף הבהמה ולרבי שמעון יש כאן שינוי לקנות גוף הבהמה, ונובע מזה דין השבח, אבל גם נפקא מינה שלרבי יהודה מחזיר גוף הבהמה ולרבי שמעון גוף הבהמה של גזלן ומשלם רק דמיה. ולא ייתכן שיעמיד מחלוקתם בדווקא על השבח.

גם לפי זה אין מובן ללשון "רואים אותה כאילו היא שומה אצלו בכסף". שהרי זה הדין שנאמר בכל מקום "כל הגזלנים משלמים כשעת גזילה" כל שהגזילה לא בעין, ולא שייך בזה הלשון "כאילו היא שומה אצלו בכסף".

גם לקמן צ"ו א' נאמר בגמרא: "אמר רבא גזל והשביח ומכר, וגזל והשביח והוריש, מה שהשביח מכר מה שהשביח הוריש". ופירש רש"י על זה: "מה שהשביח מכר – ושקיל [ונוטל] לוקח מחצה או שליש או רביע, וכן יורש. אי נמי כוליה שבחא כמתניתין מפני תקנת השבים כדאמרן לעיל בשמעתא קמייתא".

ומבואר שמפרש הטעם במשנה שגזל פרה מעוברת וילדה משלם את גופה עצמו במעות כשוויה בשעת גזילה ולא מחזיר את גופה זהו משום תקנת השבים ולא משום שקנה אותה בשינוי [לקמן אבאר את לשון רש"י במשנה לעיל צ"ג ב' שאינו סותר לזה]. והטעם משום שסובר כרוב הראשונים שלידה אינה שינוי לקנות גוף הבהמה שאינה אלא כמו הטלת גללים כמו שביאר הנימוקי יוסף. וגם עיבור הוא כמו מילוי הגוף בגללים וכמו שכתב בתוספות יום טוב ואינו שינוי לגבי גוף הבהמה. ואם כן ממילא גם גדילת העובר במעיה לפני שילדה אינו שינוי לקנות את גוף הבהמה. ואם רבי שמעון לפי רב זביד חולק על יסוד סברא זהו חידוש גדול והיה לרש"י לבאר. וגם אם רש"י סובר בדעת רבי שמעון שגדילת העובר והצמר הם שינוי לקנות גוף הבהמה, היה יכול לפרש בדעת המשנה שמשלם דמי בהמה העומדת לילד ולא את גופה משום שקנאה בשינוי כסברת רבי שמעון וכדעת הרא"ש במשנה ולמה הוצרך לכתוב דבר חדש שטעם המשנה משום שקונה מתקנת השבים. אלא וודאי פירש במשנה שהוא מתקנת השבים כיוון שסובר שאין כלל מקום וצד לסברא שגדילת העובר קונה את גוף הבהמה מדין שינוי. ובהכרח כוונתו כאן בדעת רבי שמעון שלא קונה את גוף הבהמה משום שנשתנתה במה שגדל העובר במעיה וגדל הצמר שעליה.

וכן לקמן רב פפא אמר שאותה סברא שאמר רב זביד בדעת רבי שמעון "שבח שעל גבי גזילה דגזלן הוי", גם רבי יהודה סובר כסברא זו. ולרבי שמעון אליבא דרב פפא "שבח שעל גבי גזילה דגזלן הוי" בוודאי אין הכוונה שהגזלן קונה גוף הבהמה בשינוי, שאז פשוט שכל השבח שייך כולו לגזלן ששלו השביח, ולא שייך שיתחלקו בשבח למחצה לשליש ולרביע. וחלוקה זו שייכת רק אם נאמר שגוף הבהמה הוא של הנגזל והגזלן משביח בהמה של אחר וחולק כמו פועל שקיבל להשביח בהמה של אחר. ולרב פפא זה נקרא "שבח שעל גבי גזילה דגזלן הוי", ורבי יהודה סובר כך גם, שרב פפא אמר שהוא משתמש באותה סברא שהסביר רב זביד את דעת רבי שמעון ואומר שכסברא זו סובר גם רבי יהודה, ונחלקו בדבר אחר. ונמצא שלרב זביד בדעת רבי שמעון צריך לומר שאין הגזלן קונה את גוף הבהמה.

לכן נראה לעניות דעתי ברור בשיטת רש"י שלרבי שמעון אליבא דרב זביד הכוונה שמה שקונה בשינוי הוא רק את העובר והצמר, שגדילתם הוא שינוי בהם ולא סובר שקונה את גוף הבהמה בשינוי זה. ומה שאמר "רואין אותה כאילו היא שומא אצלו בכסף", הכוונה שמחזיר את גוף הבהמה עצמו, שעל זה לא נאמר בגמרא או ברש"י שחולק על רבי יהודה, ולא משלם דמיה כיוון שאת הגוף לא קנה בשינוי, ולכן אמר "כאילו", שבא לומר שאפילו שגוף הפרה של הנגזל וחוזר בעינו ולכאורה היה ראוי שכל מה שגדל ממנה יהיה שלו, רואים אותה כאילו היא שומה בכסף לעניין שכל מה שגדל ממנה שייך לגזלן, ומחזיר אותה גופה בלי שבח כלל וכאילו היתה שומה אצלו בכסף.

ורבי שמעון לרב זביד חולק על רבי יהודה רק בכך שסובר שגדילת העובר והצמר אפילו לפני לידה וגזיזה נחשב שינוי על העובר והצמר ונעשים של הגזלן, ולרבי יהודה רק אחרי לידה וגזיזה נחשב שינוי שיקנה הגזלן את הולד והצמר.
ולגבי תשלומי מעות עבור השבח שנקנה בשינוי בעיקר דין זה מצד עצמו אין מחלוקת בין רבי יהודה לרבי שמעון. שלשניהם אם השבח לא היה קיים בזמן משיכת הפרה כשהוציאה מרשות נגזל, לשניהם קונהו הגזלן בשינוי ואינו משלם עליו. ואם היה קיים לשניהם משלם עליו כשוויו בשעת משיכת הפרה.
לרבי יהודה אם נתעברה אצל גזלן וילדה קונה הולד בשינוי ואין משלם עליו כיוון שלא הוציאו מרשות נגזל. ורק אם היתה מעוברת בשעת גזילה משלם על העובר כשוויו אז. ואם עדיין לא נולד לא קונהו בשינוי כי הולד גם אם גדל ברשות גזלן הוא חלק מגוף הפרה וכאילו גופה השמין ואין כאן קניין בשינוי על מאומה. והגזלן מחזיר גוף הפרה והרחל עם עוברה וטעינת צמר שעליה מדין השבת הגזילה בעין.
ולרבי שמעון לעולם כל מה שגדל העובר והצמר ברשות גזלן הוא שינוי בעובר ובצמר וקונהו הגזלן בשינוי. ואם היתה ריקנית ולא טעונה צמר בשעת גזילה, כל מה שגדל גם לפני לידה וגזיזה נקנה לגזלן בשינוי ואינו משלם עליו כיוון שאין בו דין כל הגזלנים משלמים כשעת גזילה שהרי לא היו בשעת גזילה. ואם גזל אותה כשהיא מעוברת או טעונה צמר, הרי בתוך העובר והצמר שגדלו נמצאים גם אותם שהיו עליה בשעת גזילה, ואע"פ שהכל נקנה בשינוי, אותם שהיו עליה בשעת גזילה חל עליהם הדין של כל הגזלנים משלמים מעות כשעת גזילה ולכן אחרי שמחזירה ריקנית מוסיף את יתרת שוויה על מה שהיתה טעונה ומעוברת בשעת גזילה.
ומה כתב רש"י בביאור דברי רב זביד שזהו חידוש של רבי יהודה שמשלם על הולד כשעה שהיה שווה בשעת גזילה, זהו להוציא מדעת רבי מאיר שסובר שמשלם על הולד כשוויו של עכשיו, שקנסו להחשיב כאילו גם אחרי לידה לא נקנה הולד בשינוי, אבל זה לא בא להוציא מדעת רבי שמעון, שגם רבי שמעון מודה לזה.

לעיל עמוד א' פירש רש"י על הברייתא בדעת רבי יהודה "כמות שהיא עכשיו ריקנית יחזירנה, והדר משלם [וחוזר ומשלם] דמי גיזות ועובר כמו שהיה בשעת הגזילה, ולא שבח הגיזה שהשביחה אצלו ולא שבח הולד, דלא קניס רבי יהודה, אבל דמים שבשעת הגזילה משלם, דליכא למאן דאמר [שאין מי שאומר] כל הגזלנים בציר [פחות] משעת הגזילה ישלמו".

ומדכתב "דליכא למאן דאמר", משמע שאין חולק בזה וזה לא דווקא לדעת רב זביד אלא גם לרב פפא בדעת רבי יהודה יהיה כך. וממילא כמו שהדין לרבי יהודה אליבא דרב פפא כך גם הדין לרבי שמעון אליבא דרב זביד שאחד הם.

ולא נראה שרש"י פירש לעיל עמוד א' בדווקא רק לשיטת רב זביד, שהלכה כרב פפא ולקמן בסמוך תניא כמותו וכל הסוגיא ממשיכה כמוהו. אלא רק לא נחת להכנס לחלק מה דינו של השבח לפני לידה, שלעיל עמוד א' עוד לא נכנסה הגמרא בזה, ולכן דיבר דווקא בדין הולד שאחרי לידה. ולא משום שנוקט בדווקא כרב זביד. וגם לרבי יהודה לפי רב פפא והוא הדין לרבי שמעון לפי רב זביד הדין שאם היתה מעוברת משלם עבור הולד לפי שוויו כעובר בשעת הגזילה, וכמו שנתבאר.

כאן בדעת רב פפא מדבר רש"י כמו שהעמיד כאן שהברייתא מדברת גם בנתעברה אצל גזלן. ועל זה אמר רש"י כאן "ובעיניה דקאמר ר' יהודה כדמעיקרא קאמר", דהיינו שאפילו אם ילדה אצל גזלן לא משלם עבור הולד. כיוון שהתשלומים על הולד הם מכח שגזלו במשיכה כשהוציא הפרה מרשות בעליה וקנאו בשינוי ומשלם עליו כשעת גזילה כמו בכל מקום שקונה בשינוי, ואם נתעברה אצל גזלן אין לה דמיה כשעת גזילה שלא היה הולד בשעת גזילה ולכן לא משלם עליו וכמו שנתבאר. ולעיל עמוד א' לא נחת רש"י לפרש את הברייתא גם בהתעברה אצל גזלן, אלא פירשה כעיקר האופן בו נאמרה בגזל בהמה מעוברת וכמו שכתב שם בפירוש. ואז אמר שכיוון שמה שזוכה בולד מדין קניין שינוי זהו משום שדנים אותו כגזול אצלו ולא כאבידה שנפלה לחצירו מאליה שאינה נקנית בשינוי, וממילא אם היה הולד קיים כעובר בשעת גזילה משלם כשוויו שהיה שווה אז, שאת גוף הפרה מחזיר ריקנית ויוצא בזה חובת תשלומי גזילת הפרה אע"פ שגזלה מעוברת שהרי לא נשתנתה ואומר לו הרי שלך לפניך אע"פ שכחשה, אבל על הולד כיוון שהיה קיים בשעת גזילה ומכח אותה גזילה הוא ברשותו בתורת גזילה להיקנות לו בשינוי משלם תוספת השווי של הפרה ששווה יותר כשהיא מעוברת בתורת תשלומי דמים עבור הולד כדין כל הגזלנים משלמים כשעת גזילה וזה לכל הדעות. וכאן כתב רש"י בדעת רבי יהודה לפי רב פפא "ובעיניה דקאמר ר' יהודה כדמעיקרא קאמר", שלא משלם עבור הולד זהו משום שכאן מדבר בנתעברה אצל גזלן.

.

כאמור אותו ביאור שאמר רב זביד בדעת רבי שמעון, סובר רב פפא שגם רבי יהודה וגם רבי שמעון מסכימים בעיקר סברא זו. שרב זביד אמר שחולקים בשבח שעל גבי גזילה אם הוא של נגזל או גזלן, ורבי שמעון סבר "שבח שעל גבי גזילה דגזלן הוי". ובא רב פפא לומר על זה ששניהם מסכימים לאותה סברא "שבח שעל גבי גזילה דגזלן הוי". וכמו שנתבאר שלא קונה גוף הבהמה בשינוי משום ששבחה, אלא רק את השבח עצמו, ואפילו רק גדל ועודנו על גוף הבהמה שעוד לא ילדה ולא נגזזה.

ורבי יהודה לרב פפא סובר בדיוק כמו שלדעת רב זביד סובר רבי שמעון. וזהו שכתב רש"י: "ובעיניה דקאמר ר' יהודה כדמעיקרא קאמר", דהיינו שמחזיר גוף הבהמה כשוויו בשעת גזילה ואינו מחזיר את הולד וגם לא משלם דמים עבור הוולד שכאן מדבר בנתעברה אצלו ואע"פ שקנאו בשינוי לא אומרים עליו כל הגזלנים משלמים כשעת גזילה שלא היה קיים בשעת גזילה.

ורבי שמעון חולק על רבי יהודה במקום שקונה שבח בשינוי ולא משלם עליו מדין כל הגזלנים משלמים כשעת גזילה כיוון שלא היה קיים בשעת גזילה.
וצריך ביאור בדעת רבי שמעון, האם סובר שמעיקר הדין קונה את השבח בשינוי כמו שכתב רש"י בדעת רבי יהודה, רק מכיוון שלא משלם עליו מעות  כשעת גזילה כמו כל גזלן שקונה בשינוי, כיוון שלא היה קיים השבח בשעת גזילה, לכן תיקנו חכמים לטובת הנגזל שישלם לו הגזלן שכירות על מה שמשתמש בבהמה שלו כדי להצמיח ממנה את השבח. ואע"פ שפשוט שגזלן לא משלם על חרישה בבהמה גזולה אע"פ שלא קנה אותה בשינוי, כאן תיקנו שישלם.

או שנאמר שלרבי שמעון מעיקר הדין הגזלן לא קונה כלל את השבח בשינוי היכן שאינו מתחייב לשלם דמיו. ששינוי מצד עצמו אינו קניין, רק כיוון שכשהוציא הגזלן את הגזילה מרשות בעלים נתחייב לשלם דמיה מחמת ההוצאה מרשות בעלים, מה שהתחייב לשלם דמיה הוא סיבה לקנות. וחיוב תשלומי הדמים קיים גם כשהגזילה בעין, רק שאז יש מלבד חיוב הדמים חיוב אחר נפרד להחזיר את הגזילה בעין כעין שגזל, וחיוב זה מעכב על חיוב תשלומי הדמים, וכשנשתנית הגזילה נפקע חיוב והשיב את הגזילה בעינה וממילא חל חיוב התשלומים משעת גזילה והוא הסיבה לקניין. והשינוי מצד עצמו אינו סיבה לקניין. עיין לעיל ס"ה א' שנתבאר כל זה באריכות. ואם כן כאן שאין חיוב לשלם כשעת גזילה על מה שגדלו העובר והצמר שהרי זה לא היה בשעת גזילה ממילא לא יקנה השינוי כלל.
ורבי יהודה חולק שסובר שכיוון שסוף סוף יש לו דין גזלן על השבח אע"פ שלא הוציאו מרשות נגזל שהרי צמח אחר כך, מכל מקום מה שהוא ברשות גזלן בתורת גזלנות די בזה שיחול עליו קניין של גזלן ואם נשתנה נקנה לגזלן.
ולפי זה לרבי שמעון התקנה היא לטובת הגזלן, שכיוון שדין גזלן לקנות בשינוי אמרו שיקנה אותו, רק אע"פ שגזלן פטור על חרישה בבהמה הגזולה אע"פ שלא נשתנתה, כאן כיוון שלא משלם על מה שקנה בשינוי כמו כל הגזלנים שמשלמים כשעת גזילה כשקונים בשינוי, לכן תיקנו שישלם שכירות על מה שמשתמש בבהמה לצורך הצמחת השבח.

ולפי זה דברי רב פפא ששניהם סוברים שבח שעל גבי בהמה דגזלן הוי, היינו להלכה שניהם סוברים שזוכה בו, אבל לרבי יהודה הוא מטעם קניין שינוי ולרבי שמעון הוא מתקנת חכמים. ורש"י כתב שינוי קונה רק בדעת רבי יהודה, ובדעת רבי שמעון לפי רב זביד, אבל לא בדעת רבי שמעון לדעת רב פפא.
ואי"ה אכתוב בזה עוד לקמן צ"ו א')

.

.

תנן: [רישא של המשנה: גזל פרה מעוברת וילדה, רחל טעונה וגזזה, משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז] "גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, רחל ונטענה אצלו וגזזה, משלם כשעת הגזילה". ילדה אין [הן], לא ילדה הדרא בעינא. [חוזרת בעינה עם העובר והצמר אע"פ שגדלו עליה ויש שבח, כיוון שעוד לא נולד הולד ולא נגזז הצמר לא נקנו בשינוי לגזלן]

בשלמא לרב זביד דאמר שבח שעל גבי גזילה דנגזל הוי לרבי יהודה, הא מני [זו מי היא] רבי יהודה היא. [המשנה כרבי יהודה]

אלא לרב פפא דאמר דגזלן הוי, הא מני לא רבי יהודה ולא רבי שמעון? [הרי שניהם סוברים שבח שעל גבי גזילה דגזלן הוי וקנה בשינוי את מה שגדל בשינוי גם לפני לידה וגזיזה. ורק נחלקו אם משלם שכירות על גדילה זו אבל שניהם לא סוברים שכל מה שגדל חוזר לנגזל. ומהמשנה משמע שכל שלא ילדה חוזרת הבהמה לנגזל עם כל השבח שגדל עליה. רש"י: לא רבי יהודה ולא רבי שמעון – וכל שכן דכרבי מאיר לא מתוקמא, דקתני רישא גזל פרה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה העומדת לילד כו' ולרבי מאיר משלם גיזות וולדות כדהשתא]

אמר לך רב פפא הוא הדין אפילו לא ילדה נמי [גם] כשעת הגזילה הוא דמשלם [ומה שנתעברה או נטענה צמר שייך כולו לגזלן וכרבי יהודה. ואי אפשר להעמידה כרבי שמעון, שכיוון שסיפא של המשנה מדברת בגזל אותה ריקנית וזוכה בשינוי בולד בלי לשלם עליו דמים כשעת גזילה, צריך לשלם דמי שכירות על מה שהשתמש בפרה עצמה להרבות ממנה ולד וגם אחרי שהולד נולד משלם דמי שכירות עליו, ואין זה כהמשנה שאמרה שאם נולד משלם כשעת גזילה ותו לא], והא דקתני ילדה, איידי דנסיב רישא [מתוך שנקט ברישא] ילדה, נסיב סיפא נמי [גם] ילדה. [איידי דנסב רישא ילדה – לאשמועינן דלא משלם גיזות וולדות כדהשתא [כעכשיו. דהיינו להשמיענו דלא כרבי מאיר] אלא דמי פרה העומדת לילד, נקט נמי סיפא ילדה. רש"י]

.

.

(המשנה בוודאי אינה כרבי מאיר שבגזל מעוברת וילדה סובר שמשלם משום קנס דמי ולד כמו שהוא עכשיו ולא כהמשנה שאמרה כשווי פרה שעומדת לילד כשעת גזילה.

מבואר מקושיית הגמרא שהמשנה היא בהכרח או כרבי שמעון או כרבי יהודה, ולא ייתכן שהיא דעה בפני עצמה ולא כשום דעה של תנא בברייתא. וגם רב זביד וגם רב פפא מעמידים אותה כרבי יהודה.

לדעת רבי יהודה לא קנה הגזלן את גוף הפרה בשינוי ורק את הולד קונה בשינוי, בין לרב זביד ובין לרב פפא. ומחלוקת רב זביד ורב פפא היא רק שלרב זביד לרבי יהודה נחשב שינוי בוולד לקנותו רק אחרי שנולד, ולרב פפא גם מה שגדל במעי אמו נחשב שינוי בולד לקנותו.

לפי זה נהיה מוכרחים לומר שדעת המשנה היא גם כן שלא קנה הגזלן את גוף הפרה בשינוי, שהרי היא כרבי יהודה.

ולשון המשנה "משלם דמי פרה העומדת לילד", אינו כפשוטו שמשלם דמים כשווי הפרה ולא מחזיר גוף הפרה משום שקנאה, אלא מחזיר את גוף הפרה עצמו בעין, ומוסיף דמים כפי מה שהיתה שווה יותר כשהיתה מעוברת וכעת היא ריקנית. וכדעת רבי יהודה.

בדעת רש"י דייק הנימוקי יוסף הביאו בתוספות יום טוב שסובר שהמשנה סוברת כרבי יהודה, מלשון רש"י לעיל צ"ג ב' על המשנה: "ודמי רחל הטעונה ליגזז – והעודף ששוה עכשיו הולד והגיזה יותר שלו הוא דקננהו בשינוי". הלשון "דקננהו בשינוי" משמע שמתייחסת לולד והגיזה, ובזה מבאר למה לא משלם את העודף כיוון שקנה את הולד והגיזה בשינוי. ומשמע שאת גוף הבהמה לא קנה בשינוי, ומחזיר את הגוף בעין וכדעת רבי יהודה, ולא כפשטות לשון המשנה שמשלם דמי הפרה ולא גופה. וכן דעת רוב הראשונים בפירוש המשנה.

הרא"ש והתוספות כתבו בפירוש במשנה שקונה גם את גוף הבהמה ומשלם רק דמיה ולא מחזיר את גופה. והרא"ש כתב שלשיטה זו גם דעת רבי יהודה כן שקונה את גוף הגזילה, ונראה טעמו משום שהעמדנו את המשנה כרבי יהודה. ולפי זה הלשון של רבי יהודה "גזילה חוזרת בעינה" צריך לדחוק שהוא לאו דווקא "בעינה" אלא משלם שוויה במעות כמו שהיא בעינה וגופה קנוי לגזלן.

לקמן צ"ו א' נאמר בגמרא "אמר רבא גזל והשביח ומכר, וגזל והשביח והוריש, מה שהשביח מכר מה שהשביח הוריש". ופירש רש"י: "מה שהשביח מכר – ושקיל [ונוטל] לוקח מחצה או שליש או רביע, וכן יורש. אי נמי [אם גם] כוליה שבחא כמתניתין מפני תקנת השבים כדאמרן לעיל בשמעתא קמייתא".

ומה שהוסיף "אי נמי" נראה שהוא משום שהסוגיא מדברת בשיטת רבי שמעון אליבא דרב פפא. ולכן פירש רש"י בתחילה כרבי שמעון. אבל להלכה קיימא לן כרבי יהודה, שכלל הוא שהלכה כרבי יהודה כנגד רבי מאיר וכן כנגד רבי שמעון. ועוד שהעמדנו את המשנה כרבי יהודה והלכה כסתם משנה. ולכן הוסיף רש"י איך יהיה הדין כפי ההלכה. וקשה שהרי המשנה ורבי יהודה הם דעה אחת, ובדעת רבי יהודה פירש רש"י כאן בפירוש משום שקונה בשינוי ולא משום תקנת השבים. ואם כן למה כתב במשנה שהטעם משום תקנת השבים. וביותר קשה שעל המשנה עצמה כתב רש"י: "ודמי רחל הטעונה ליגזז – והעודף ששוה עכשיו הולד והגיזה יותר שלו הוא דקננהו בשינוי". והרי שכתב שטעם המשנה הוא משום קנייה בשינוי ולא משום תקנת השבים.

ונראה לעניות דעתי שדרך רש"י שלא לנטות מפשטות הלשון, ולכן סבר שהמשנה כפשוטה שמשלם "דמי פרה" ולא את גוף הפרה. ורבי יהודה שאמר "חוזרת בעינה", גם הוא כפשוטו שמחזיר גוף הפרה. והמחלוקת בין המשנה לרבי יהודה הוא שהמשנה סוברת שקונה את גוף הפרה משום תקנת השבים, ולא רק את הולד או השבח משום שינוי. מאחר שלכל התנאים מעיקר הדין קונה את הולד בשינוי לכל הפחות אחרי שנולד, וגם רבי מאיר מודה בזה לולא שקנסו, ממילא גם המשנה לא הוצרכה לתקנת השבים כדי שיקנה הגזלן את השבח, ולכן מה שסוברת המשנה שאינו משלם דמי ולד כמו שהוא עכשיו זהו משום שקנה את הולד בשינוי. שבמקום שקונה מן הדין לא שייך לומר שהוא משום תקנת השבים שתיקנוה רק היכן שאינו קונה מן דין, ומהיכי תיתי לחדש שהמשנה חולקת על כל התנאים וסוברת שלא קונה את הולד מן הדין בשינוי.

ומאחר שנאמר במשנה שמשלם דמי פרה, ומשמע שלא מחזיר גוף הפרה בעינה, למד מזה רש"י שמלבד קניין השבח בשינוי סוברת המשנה גם שקונה את גוף הפרה, וזה מתקנת השבים, שלרש"י כל התנאים סוברים שעיבור ולידה אינו שינוי לגבי גוף הבהמה עצמה, שהוא כמו הטלת גללים, ולא מסתבר שהמשנה חולקת על זה. ולכן פירש טעם המשנה משום תקנת השבים.

מה שמבואר בסוגיא שהמשנה היא בהכרח כאחד מהתנאים בברייתא ואינה דעה רביעית, באמת יש לעיין מה מקשה הגמרא על רב פפא מהמשנה. שאין בזה קושיא כלל על רב פפא מה שרבי יהודה ורבי שמעון אינם כהמשנה, שייתכן שדעת המשנה ששבח שעל גבי גזילה שייך לנגזל, ורבי יהודה ורבי שמעון שניהם סוברים ששבח שעל גבי בהמה שייך לגזלן. וייתכן שרבי מאיר גם לולא הקנס היה סובר ששבח שעל גבי בהמה שייך לנגזל ואם כן המשנה כדעת רבי מאיר רק לא סוברת שקנסו. וכיוצא בו יש במקומות רבים שיש כמה תנאים בברייתא וכולם הם לא כדעת התנא שבמשנה.

הנה לגבי קניין שינוי, שהוא מעיקר הדין, מסברא ייתכנו בו רק שתי דעות. שאין סברא כלל שיקנה בשינוי של עיבור ולידה את גוף הפרה שזה כמו הטלת גללים לרש"י ולא ייתכן שיהיה מי שיסבור שזהו שינוי לקנות את גוף הפרה. ואת הולד אחרי שנולד פשוט מסברא שקונה בשינוי שלגבי הולד אין לך שינוי גדול מזה שמעיקרא היה עובר וכעת עגל, ולגבי השבח שגדל ועוד לא נולד ונגזז יש מקום רק לשתי סברות, או שקנאו בשינוי או שלא קנאו בשינוי, ולא תיתכן סברא אחרת.

מסיפא של המשנה מדוייק לכאורה שרק אם ילדה קונה את הולד וכל שלא ילדה מחזירה עם שבח שעליה כיוון שלא קונה בשינוי את העובר שגדל לפני שיוולד.

לפי זה קשה על רב פפא, שמאחר שיש דעה כזו במשנה אינו יכול לתרץ שכך דעת המשנה ורבי יהודה ורבי שמעון שניהם חולקים עליה, שהרי רב זביד פירש את הברייתא כפשוטה וכמשמעה, ומה קשה לרב פפא על דבריו שמכח זה יחלוק עליו. ועדיין הגמרא לא ידעה שיש ברייתא בדעת רבי שמעון כרב פפא שאומר למחצה לשליש ולרביע, שהרי רב פפא לא מוכיח ממנה דעתו ולא מקשה ממנה לרב זביד. ובלא הברייתא הזו דברי רב פפא דחוקים מאוד [וכן כתב בשיטה מקובצת בשם הראב"ד: "פסק הרב כרבי יהודה ואליבא דרב פפא דתניא כוותיה. ולא נתברר לי זה הפסק דהא דתניא כוותיה דרב פפא לענין דבריו של רבי שמעון הוא אבל דעתו של רבי יהודה לא הוזכר שם ומתניתין כוותיה דרב זביד אזלא, ורב פפא דחיק ליה ומשני לה, ואנן אשנויא דחיקא לא סמכינן"]. אלא בהכרח רב פפא סבר מסברא שמוכרחים לומר שגדילת העובר לפני שנולד היא שינוי לקנות את העובר, וכיוון שכך מסתבר לו נדחק להעמיד את שני התנאים בדעה זו, ואז נדחק להעמיס בדעת רבי שמעון להסביר במה חולק על רבי יהודה. ואם מוכח מהמשנה שהיא סוברת שגדילת העובר אינה שינוי לקנותו, ובוודאי הלכה כסתם משנה, הרי נסתרה סברתו של רב פפא ועליו להודות לדברי רב זביד כל זמן שלא הבאנו שיש ברייתא כמוהו בדעת רבי שמעון.

ומעתה אין שום דוחק וקושי לפרש לשון המשנה כפשוטה שקונה את גוף הפרה משום תקנת השבים ודלא כשום תנא בברייתא. שדבר זה אינו שייך כלל למחלוקת רב זביד ורב פפא ואין שום טעם לומר שלא ייתכן שהמשנה תסבור בזה דלא כהתנאים בברייתא שבכל מקום תנאים חולקים זה על זה והגמרא לא נדחקת לשבש לשון אחד מהם כדי להתאימו לתנא אחר. תקנת השבים אין בה כלל ברור מתי תיקנו ומתי לא תיקנו, שהרי בכל גזילה שחייב להחזיר את גופה לכל הדעות מחזיר את גופה ולא יכול לשלם דמים משום תקנת השבים. ובמריש בבירה קנה משום שיצטרך לסתור. והיכן שהבעלים התייאש מהגזילה לרבה לעיל ס"ו א' יש צד שקונה מדרבנן משום תקנת השבים ואע"פ שלא טרח ולא צריך לסתור מאומה, ופירש רש"י שם: "משום תקנת השבים – שלא יהא צריך לחזר ולטרוח אחר הגזילה עצמה". ורב יוסף חולק שם וסובר שאין בזה תקנת השבים. והרי שתקנת השבים היא סברא בעלמא ואין בה כלל קבוע ויש שסוברים שתיקנו בזה ולא בזה. ואין בכך מאומה שהמשנה תסבור שקונה את גופה משום תקנת השבים ושאר תנאים לא יסברו כך, ואין משום כך צורך לדחוק לשון המשנה להוציאו מפשוטו ולכן פירש רש"י שלהמשנה מלבד שקונה את הולד בשינוי קונה גם את גופה משום תקנת השבים וכמשמעות לשונה שמשלם דמי פרה ולא גוף פרה בעינו.

כשפירש רש"י את המשנה בדף צ"ג ב' בא לפרש הטעם שאינו משלם את הולד כמו שהוא עכשיו, ויש בזה שני טעמים, משום שקנהו בשינוי וכן משום שקנה גוף הבהמה מתקנת השבים. וכתב הטעם שקנה בשינוי שזה גם דעת שאר תנאים מלבד רבי מאיר, והוא הטעם הפשוט והוא מעיקר הדין. ואם היה כותב משום תקנת השבים היה מקום לטעות שללא תקנת השבים לא היה קונה את הולד.

אמנם לקמן צ"ו א' הטעם שהביא עוד דעה מלבד דעת רבי שמעון לפי רב פפא, שהיא הדעה שהסוגיא מדברת לפיה, הוא כדי לומר את הדעה שהיא להלכה. והלכה כסתם משנה שקונה את גוף הבהמה מתקנת השבים ולא כרבי יהודה שקונה רק את הולד בשינוי. ולכן אם היה כותב הטעם משום שינוי היה מקום לטעות שהלכה כרבי יהודה ומחזיר גוף הבהמה בעין ולכן כתב הטעם משום תקנת השבים)

.

.

תניא כוותיה [כמותו] דרב פפא: "רבי שמעון אומר רואין אותה כאילו היא שומא אצלו בכסף למחצה לשליש ולרביע".

אמר רב אשי כי הוינן בי [כשהיינו בבית] רב כהנא איבעיא לן [נסתפק לנו] לרבי שמעון דאמר למחצה לשליש ולרביע הוא דשקיל, גזלן כי מסלקינן ליה בדמי מסלקינן ליה [כשמשלמים לו חלקו בדמים משלמים לו. מה שנוטל מחצה שליש או רביע מהשבח האם נוטל מעות כשווי חלקו] או דילמא [שמא] מבשרא שקול [מהבשר נוטל. כפי חלקו]?

ופשטנא [ופשטנו את האיבעיא] מהא דאמר רב נחמן אמר שמואל, שלשה שמין להן השבח ומעלין אותן בדמים, ואלו הן בכור לפשוט, ובעל חוב ללוקח, ובעל חוב ליתומים.

[רש"י:

בכור לפשוט – שהשביחו את הנכסים [של ירושת אביהם] קודם חלוקה ובשעת חלוקה נוטל הבכור פי שנים בקרקעות, צריך להחזיר לפשוט רביע השבח של חלק בכורה במעות, שאין לו ליטול פי שנים במה שהשביח זה, ואם השביח בי"ב זוז כשנטל זה פי שנים בקרקע נוטל מן השבח ח' זוזים צריך להחזיר לו ב' זוזים, ומעלה לו בדמים ואין נותן לו מן הקרקע אלא אם רצה מסלקו בדמים ונותן לו שני זוזים ואין יכול לומר לו הפשוט תן לי קרקע כזה שוה ב' זוזים. [הבכור נוטל פי שניים, דהיינו חלקו כמו כל אח ועוד חלק נוסף שהוא חלק בכורה. בכור אינו נוטל בראוי כבמוחזק [בבא בתרא קכ"ה ב'], הקרקע עצמה היא מוחזקת לאביהם ונוטל בה פי שניים אבל השבח הוא רק ראוי לבוא לאביהם והבכור נוטל בו בשווה לשאר אחים. אם יש שני אחים הם חולקים את הקרקע לשלושה חלקים, שניים נוטל הבכור ואחד הפשוט. הבכור נוטל חלק אחד בשווה לאחיו עם השבח שבו וזהו שליש השבח דהיינו ד' זוזים. והפשוט נוטל חלקו עם ד' זוזים מהשבח. בחלק הבכורה השלישי, הבכור נוטל את כל הקרקע של חלק זה, אבל השבח שבו הם חולקים בשווה, דהיינו שני זוזים לבכור ושניים לפשוט. לכן אחרי שנטל הבכור חלק בכורה עם השבח שעליו צריך להחזיר ב' זוזים מהשבח שלו לפשוט]

ובעל חוב ללוקח – בעל חוב הטורף לקוחות בשביל חוב שיש לו על המוכר אין לו כח במה שהשביח ליקח ומסלקו בעל חוב בדמים ונותן לו דמי שבחו ואין נותן לו קרקע בשיעור שבחו. [החייב מכר שדהו המשועבדת לחוב ללוקח. ובעל החוב מוציא את השדה מהלוקח, ואת השבח מאותה שדה נוטל בדמים ולא בחלק מהקרקע]

ובעל חוב ליתומים – בעל חוב שיורד לנכסי יתומים בשביל חוב אביהן אין לו במה שהשביחו נכסים לאחר מיתת אביהן כלום ומעלה להן לשבחן בדמים ונותן מעות אם ירצה]

.

.

(בדרך כלל שבח הגדל משדה או בהמה או כל חפץ שייך לבעל החפץ, כיוון שגדל מחפץ שלו זוהי סיבה שיהיה שלו.

אמנם בבהמה גזולה מה שגדל ממנה לא שייך לבעליה כיוון שהעובר והצמר שגדלים גדילתם היא שינוי בהם ונקנים לגזלן בשינוי ומשום ששינוי קונה אינם שייכים לבעל הבהמה שגדלו ממנה.

מי שיש לו קניין שעבוד על קרקע לגבות ממנה, לא אומרים שמה שגדל ממנה שייך לו משום שגדל משדה שלו, כיוון שהוא רק שותף וזכותו מכח השותפות היא רק לעניין לגבות מהקרקע אם נמכרה ללוקח שהוא נחשב קונה ראשון לעניין גבייה ממנה ומוציא מהלקוח, ואין לו שום זכות אחרת, והחייב יש לו קניין פירות לאכול את כל פירות הקרקע, וכשמכר קנה הלוקח זכות אכילת פירות שהיתה לחייב שמכר לו, ובעל החוב אין לו זכות בפירות מכח שגדלו מקרקע שלו שלגבי פירות הוא לא נחשב בעל הקרקע. וכן ביאר בקצות החושן סימן קט"ו סעיף קטן א'.

וכדי שיהיה לבעל החוב בשבח צריך שיהיה שעבוד דאקני, ששעבוד סתם קונה למלווה זכות לגבות רק בקרקע שיש ביד לווה בזמן ההלוואה, אבל נכסים שיקנה אחר זמן ההלוואה לא משתעבדים לחוב אלא אם כן אמר שהוא משעבד גם נכסים שיקנה אחר ההלוואה, דהיינו שעבוד דאקני. והשבח הוא כמו נכסים שנקנו ללווה אחר זמן ההלוואה ומכח שעבוד דאקני הם משועבדין למלווה. וכל זה רק כשהשביח ביד הלווה, אבל אם מכר את הקרקע והשביחה ביד לוקח על השבח שביד לוקח לא מועיל שעבוד דאקני ששיעבד לווה נכסיו, שהרי השבח של הלוקח שיש לו זכות אכילת פירות שלמה [שאע"פ שקנה קרקע משועבדת מכל מקום השעבוד אין בו זכות על אכילת פירות] ולא של הלווה. ומשל הלוקח אין לבעל החוב. רק תקנו חכמים משום שלא תנעול דלת בפני לווים שיטול המלווה את השבח מהלוקח כמו שהיה נוטל אותו מהלווה אם עשה שעבוד דאקני. וכמבואר כל זה בקצות החושן שם סעיף קטן ג'. ועיין שם בסעיף קטן ד' עוד שיטות המפרשים בזה ואין כאן המקום להאריך בזה.

בהמשך הסוגיא מבואר שכאן מדובר ששווי החוב שגובה בעל החוב הוא רק כשווי הקרקע המשועבדת בלי השבח שגדל ממנה. ובעל החוב נוטל את גוף הקרקע שמשועבדת לו לגבייה ואת התבואה שגדלה עליה מחזיר ללוקח כיוון שגוף הקרקע יש בו כדי כל שווי החוב. וכיוון שגוף הקרקע משועבד לו מעיקר הדין, והשבח משועבד לו רק מכח שעבוד דאקני וגם זה רק מכח תקנת חכמים שתיקנו שגובה שבח דאקני מהלקוח כמו שהיה גובה מהלווה, לכן אינו יכול לומר שרצונו לגבות מהשבח אלא גובה רק גוף הקרקע שהיא עיקר שיעבודו מהדין והתבואה שגדלה עליה שייכת ללקוח.

וגם בירושת האב, כל זמן שלא חלקו יש לבכור חלק בכורה רק באופן של שעבוד על נכסי הירושה, והשבח שגדל מחלק הבכורה המשועבד לו לא שייך לו מכח שגדל משדה שלו כיוון שהתורה אמרה שבכור אינו נוטל בשבח.

ונמצא שהפשוט נוטל שבח ששייך לו אע"פ שגדל משדה שאינו שלו, וכן בעל חוב שגובה שבח מלקוח או יתומים זהו שבח שלא שייך לו מכח שגדל משדה שלו שמה שיש לו שעבוד בשדה אינו עושה שהשבח יהיה שלו כיוון שאין בשעבוד זכות אכילת פירות, וכן גזלן שנוטל שבח הוא נוטל שבח שלא גדל מבהמה שלו כיוון שאין שינוי לקנות בבהמה עצמה ורק בשבח יש דין שינוי לקנותו.

ומבואר בסוגייתנו שכל אלה דינם אחד לגבי השאלה האם יטלו את השבח במעות כפי שוויו, או שיטלו בגוף החפץ ממנו גדל השבח כפי שיעור שווי השבח. ובגזלן הסתפק רב אשי ופשט מפשוט שנוטל שבח מקרקע של בכור ומבעל חוב שנוטל שבח מקרקע של לקוח או יתומים שנוטלים שווי השבח בדמים ולא גובים מגוף החפץ כשווי השבח, וכמו שהדין בפשוט ובעל חוב כך יהיה הדין בגזלן.

וצריך ביאור מה צדדי הספק, ולמה סברה הגמרא שכל דינים אלה שיסודם נפרד זה מזה יהיה דינם אחד לגבי ספק זה ואפשר להוכיח מזה על זה.

ונראה שהנה הגזלן זוכה בעובר ובצמר בשינוי. ואם כן בוודאי מן הדין דינו ליטול לא מעות ולא מבשר הבהמה אלא יטול את העובר או את הצמר עצמם שהם נשתנו בידו והם גופם שלו.

וכן פשוט נוטל את התבואה עצמה שגדלה על השדה שהיא גופה שלו, וכן הלוקח נוטל את התבואה עצמה שגדלה מהשדה שגובה בעל החוב, שהיא גופה שלו ואין דינו ליטול לא מעות ולא גוף קרקע.

ונראה שהנדון כאן הוא משום שהעובר הוא עדיין במעי אמו ועוד לא נולד, וכן הצמר שגדל עדיין לא גדל דיו שיהיה ראוי לגיזה שיהיה אפשר לטוות אותו. וכן צריך להעמיד בפשוט שנוטל את השבח ולוקח שנוטל את השבח מהשדה שגובה בעל החוב, שמדובר שהתבואה עוד לא גדלה די הצורך להיקצר.

הנדון כאן שאירע שממונו של ראובן צומח על גבי חפץ של שמעון. ואם שמעון יאמר לו טול ממונך הצומח על שלי, ייפסד ממונו של ראובן כיוון שעוד לא גדל דיו. ובעובר הוא גם להיפך, שאם ירצה הגזלן ליטול עובר שלו שקנהו בשינוי, כדי ליטלו צריך לחתוך את מעי הבהמה ולהזיקה.

באופן כזה אם שמעון רוצה לסלק את ראובן מממונו, אינו יכול לומר לו טול מה ששלך, שהרי אם יטול ייפסד ולא יהיה שווה מאומה. וצריך ביאור אם מה שאינו יכול לומר לו טול מה ששלך הוא מתקנת חכמים או שמעיקר הדין אין זה נחשב שמגבהו את שלו ואסור לו לחייבו ליטול את שלו מאותו דין שאסור להזיק ממון חבירו.

מכל מקום אין שמעון מחוייב להשאיר את ממון ראובן צומח על שלו ויכול לסלקו, וגם זה צריך לי ביאור אם הוא מן הדין או מתקנת חכמים. וכשמסלקו, כיוון שאינו יכול לתת לו את התבואה עצמה או העובר או הצמר ששיייכים לו, ומסלק אותו בעל כרחו בדבר אחר, נסתפק רב אשי האם יכול לסלק אותו במעות, או שבעל השבח יכול לתבוע חלק מבשר הבהמה או הקרקע כדי שיעור שבחו.

וקצת נראה מסברא שזה תלוי שאם מעיקר הדין יכול בעל השדה או הבהמה לסלקו ולהכריחו ליטול את השבח שלו אע"פ שנפסד, ורק תיקנו לטובת בעל השבח שלא יוכל הלה לכוף אותו ליטול שבח שלו כמו שהוא, אם כן מסתבר שדי בכך שמסלק אותו בדמים ומהיכי תיתי לומר שיוכל לגבות מהבשר או מהקרקע.

אבל אם מעיקר הדין יכול בעל השבח לעכב על הסילוק כל עיקר, ולכוף את בעל הבהמה או השדה שיישאר שבחו על הבהמה או השדה עד שיגדל דיו ויהיה אפשר לקצרו מבלי שייפסד, ותיקנו לטובת בעל הקרקעשיוכל לסלק את בעל השבח, באופן זה יש מקום לומר שכיוון שיש לו כמו שעבוד על גוף הבהמה או הקרקע ויכול למנוע אותם מבעליהם, יכול לתבוע חלקו מבשר הבהמה או מגוף הקרקע.

וספק זה שווה בכל הדינים שנזכרו כאן, בגזלן ובעל חוב ופשוט ובכור, אע"פ שהם דינים חלוקים זה מזה, ושפיר מוכיח מזה לזה ששמין את השבח בדמים. וכל זה לפום ריהטא וכעת לא זכור לי דברי מפרשים בזה וכתבתי כמו שנראה בהשקפה ראשונה לפי סוגייתנו ולא עיינתי כעת בסוגיות האחרות ששייכות לזה וצריך עוד תלמוד.

.

– – –

.

יש לעיין למה הספק בגמרא כיצד מסלקים את הגזלן הוא דווקא לפי רבי שמעון ולא שואלים גם לפי רבי יהודה שהלכה כמותו כיצד מסלקים את הגזלן ומשלמים לו את כל השבח.

בתוספות כתבו על זה: "לרבי שמעון כי מסלק כו'. לא בעי לר' יהודה כיון דמתקנת השבים מוקמינן לה כולה שבחא ביד גזלן פשיטא דמגופיה שקיל".

וזה לא כהשיטה שבתוספות שנקט כמותה הרא"ש שלרבי יהודה קונה את גוף הבהמה בשינוי. שלפי תוספות אלה בוודאי סוברים שקנה רק את השבח מתקנת השבים ולא את גוף הבהמה, שהרי אם קנה את גוף הבהמה לא מסלקים את הגזלן כלל ואין נדון כלל כיצד לשלם לו את השבח שהרי הכל שלו בהמה ושבח.

ותירוצם צריך לי עיון מה בכך שכל השבח שלו, הרי גם בבכור ובעל חוב וכו' שהביאה הגמרא לפשוט מהם נוטל את כל השבח ולא רק למחצה לשליש ולרביע. ואעפ"כ סוברת הגמרא שהוא אותו הדין. ואולי כוונתם שלרבי יהודה קונה את גוף הבהמה כולה, וכן נראה מדבריהם לעיל בדיבור המתחיל "בשבח", ומה שכתבו "פשיטא דמגופיה שקיל" הוא לאו דווקא והכוונה פשיטא שאת גופיה שקיל, ואולי יש להגיה כך. והכוונה שגוף הבהמה של גזלן ואין כלל נדון של לסלק את הגזלן ולשלם לו את השבח. וצריך עיון.

ובדעת רש"י שמא יש לומר שלרבי יהודה לא תקנו שיכול הגזלן לתבוע לקבל את השבח באופן שלא ייפסד דהיינו בדמים או בחלק מבשר הבהמה. כיוון שהוא גזלן יכול בעל הבהמה לומר לו טול את העובר גופו או את הצמר גופו שזה מה שיש לך, ואע"פ שאינו שווה כלום עכשיו שהעובר ימות אם יוצא ממעי בהמה עכשיו והצמר אינו ארוך דיו לטוויה ולא הגיעה שעתו להיגזז, מה אכפת לבעל הבהמה בהפסד של גזלן. ורק לרבי שמעון שמשלם שכירות על מה שמשתמש בבהמתו של הנגזל לצורך גדילת השבח שלו יש לו דין כמו מי שנוטל את השבח בהיתר, וכמו פשוט מבכור ולוקח מבעל חוב שיכול לתבוע לקבל את שווי השבח בדמים או בחלק מהגוף ושלא ייפסד השבח שלו, שכמו שהוא כעת אינו שווה כלום אם לא יינק מהקרקע של חבירו. וצריך עוד עיון)

.

.

אמר ליה רבינא לרב אשי מי [האם] אמר שמואל בעל חוב ללוקח יהיב ליה [נותן לו] שבח, והאמר שמואל בעל חוב גובה את השבח? [ואינו מחזיר ללוקח כלום. רש"י]

אמר ליה לא קשיא כאן בשבח המגיע לכתפים [כגון תבואה שגדלה כל צרכה נותנה ללוקח או דמיה. רש"י. ועיין בזה בתוספות] וכאן בשבח שאין מגיע לכתפים.

אמר ליה והא מעשים בכל יום וקא מגבי שמואל אפילו שבח המגיע לכתפים?

אמר ליה לא קשיא הא דמסיק ביה [שנושה בו] כשיעור ארעא ושבחא, הא דלא מסיק ביה אלא כשיעור ארעא. [כעת חוזר בו וסובר שאין חילוק בין שבח המגיע לכתפים לשאינו מגיע לכתפים.

מה שאמר רב נחמן בשם שמואל ששמין את השבח בדמים לבעל חוב ומחזיר דמיו ללוקח, זהו דווקא באופן ששווי החוב שגובה הוא כשווי הקרקע עצמה בלא השבח, ואז דינו לגבות רק מהקרקע שמשועבד לחובו מעיקר הדין ומשועבד לו ראשון, ולא מהשבח שהוא רק מתקנת חכמים, ולכן מחזיר את השבח. והיכן ששיעור חובו יותר משווי הקרקע אם החייב שיעבד גם מה שיקנה אחרי החוב ומכח זה נשתעבד השבח, ואפילו מה ששבח ביד לוקח, מתקנת חכמים, מגבים לבעל החוב גם את השבח ואינו מחזיר מאומה ללוקח]

תגים: חומר למחשבה - בבא קמא