תני רמי בר חמא: "ארבעה שומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת, ואלו הן שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר". [צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת – קודם שיתחייבו שבועה ואם נשבעו בלא כפירה והודאה אין שבועתו של שומר חינם כלום ולא מחייבתו כפל. ודרמי בר חמא פליג אדרבי חייא בר יוסף. רש"י]
אמר רבא מאי טעמא דרמי בר חמא, שומר חנם בהדיא [בפירוש] כתיב ביה: (שמות כב, ח) "כי הוא זה".
שומר שכר יליף [לומד] "נתינה" "נתינה" משומר חנם. [פרשה ראשונה נאמרה בשומר חינם ושניה בשומר שכר. רש"י]
שואל, (שמות כב, יג) "וכי ישאל" – וי"ו מוסיף על ענין ראשון.
שוכר, [פלוגתא דרבי מאיר ורבי יהודה לעיל (נ"ז ב'). רש"י. חולקים אם דינו כשומר שכר או כשומר חינם] אי למאן דאמר [אם למי שאמר] כשומר שכר היינו שומר שכר, אי למאן דאמר כשומר חנם היינו שומר חנם.
ואמר רבי חייא בר יוסף, הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב [כפל. רש"י] עד שישלח בו יד. [עד שישלח בה יד – קודם שבועה כגון שעשה בה מלאכה. רש"י.
תוספות: והא דקתני לעיל (ק"ו א') והעדים מעידים אותו שגנבו משלם תשלומי כפל היינו ששלח בו יד]
מאי טעמא, (שמות כב, ז) "ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו" מכלל [יש להסיק] דאי [שאם] שלח בה יד מיחייב, למימרא [לומר] דבשלח בה יד עסקינן. [למימרא דהאי דכתיב בתריה [אחריו] "אשר ירשיעון אלהים וגו'" בששלח בה יד עסקינן, דנמצא רשע בכך שנשבע לשקר שהרי שלח בה יד. רש"י.
"אִם לֹא יִמָּצֵא הַגַּנָּב וְנִקְרַב בַּעַל הַבַּיִת אֶל הָאֱלֹהִים אִם לֹא שָׁלַח יָדוֹ בִּמְלֶאכֶת רֵעֵהוּ. עַל כָּל דְּבַר פֶּשַׁע עַל שׁוֹר עַל חֲמוֹר עַל שֶׂה עַל שַׂלְמָה עַל כָּל אֲבֵדָה אֲשֶׁר יֹאמַר כִּי הוּא זֶה עַד הָאֱלֹהִים יָבֹא דְּבַר שְׁנֵיהֶם אֲשֶׁר יַרְשִׁיעֻן אֱלֹהִים יְשַׁלֵּם שְׁנַיִם לְרֵעֵהוּ"]
אמר להו רבי חייא בר אבא הכי [כך] אמר רבי יוחנן בעומדת על אבוסה שנו. [שלא שלח בה יד שנו דחייב כפל. רש"י]
אמר ליה רבי זירא לרבי חייא בר אבא, דוקא בעומדת על אבוסה קאמר אבל שלח בה יד קנה ושבועה לא מהניא [מועילה] ביה כלום [אבל שלח בה יד קודם שבועה קנאה בתורת גזילה, ושומר חנם אינו נעשה גנב אלא בטענת גנב וזה קודם שטען טענת גנב קנאה וקמה ליה ברשותיה שאם מתה ישלמנה, ואשתכח דכי כפר דידיה קא כפר [ונמצא שכשכפר שלו כפר. לאו דווקא שלו אלא הכוונה גזול בידו, עיין מה שביארתי לקמן בסמוך]. רש"י], או דלמא [שמא] אפילו עומדת על אבוסה קאמר? [או דלמא אפילו עומדת על אבוסה קאמר וכל שכן כי שלח בה יד, דבהכי קאי קרא כדאמר ר' חייא בר יוסף. רש"י]
אמר ליה זו לא שמעתי כיוצא בה שמעתי, דאמר רבי אסי אמר רבי יוחנן הטוען טענת אבד ונשבע, וחזר וטען טענת גנב ונשבע, ובאו עדים פטור [מן הכפל. רש"י].
מאי טעמא לאו משום דקנה בשבועה ראשונה? [לאו משום דקנה בשבועה ראשונה להתחייב באונסין כדרב ששת דאמר לעיל הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן אפילו בלא שבועה, והיכא דאשתבע כל שכן דכולי עלמא מודו, אלמא כיון דקמה ליה ברשותיה כי כפר דידיה קא כפר [כשכפר שלו כפר] ולא מיחייב ליה כפל, והוא הדין לשולח בה יד כיון דפשיטא לן בפרק המפקיד (בבא מציעא מ"א ב') דקמה ליה ברשותיה תו [שוב] לא מיחייב עליה כפל. רש"י]
אמר ליה לא, הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה. [לא, התם לאו משום דקמה ליה ברשותיה הוא אלא הואיל ויצא שומר זה ידי בעלים בשבועה ראשונה שמבית דין ראשון נסתלק מידם, ושבועה אחרונה זו לאו שבועת הדיינים הוא לחייבו כפל דכיון דנשבע בתחילה שוב לא היה מחויב שבועה לבעלים. רש"י.
תוספות:
"הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה. דאע"ג שהודה שלשקר נשבע אין חייב מן הדין לישבע פעם שניה שנגנב כמו שחוזר וטוען, אלא נאמן שלא בשבועה לומר שנגנב במגו דאי בעי [שאם רוצה] אמר באמת נשבעתי והיה פטור ["מיגו", מתוך, הוא כינוי לכלל בדיני הטענות שמתוך שאם היה רוצה היה יכול לטעון טענה לטובתו והיה זוכה, כעת כשטוען טענה אחרת יש לטענתו שטוען עכשיו נאמנות כמו הטענה שהיה יכול לטעון]. והא קא משמע לן אע"ג שמושבע מפי בית דין כגון שטענו בפני בית דין אחר שלא היו יודעים שנשבע כבר קודם והשביעוהו עתה דפטור כיון שמן הדין לא היה לו לישבע"]
איתמר נמי [נאמר גם] אמר רבי אבין אמר רבי אילעא אמר רבי יוחנן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גניבה ונשבע ובאו עדים פטור הואיל ויצא ידי בעלים בשבועה ראשונה.
.
.
(דין טוען טענת גנב הוא דין מחודש שאם שומר פקדון טען שנגנב ממנו ונשבע ובאו עדים שהיא ברשותו, חייב כפל כאילו הוא בעצמו גנב.
הנה שומר פקדון שכפר בפקדון אינו חייב כמו כל גזלן. שחיוב גזילה תלוי במעשה גזילה, שיעשה משיכה להוציא את החפץ מרשות בעליו. ואילו הפקדון בא לרשותו ברצון בעלים והמשיכה הראשונה להעביר מרשות בעלים לרשות שומר היתה ברצון הבעלים ואינה סיבה לחיוב. וכשכופר לא עושה מעשה גזילה למשוך את החפץ אל מחוץ לרשות בעלים. ולכן לעיל ק"ה ב' נצרך לימוד מחודש לחייב שומר שכפר בחיובי גזלן, לרב ששת אפילו בלא נשבע, ויש חולקים שדווקא אם נשבע יש חוזק בכפירתו להחשיבו כגזלן אע"פ שלא עשה משיכה של גזילה. ונראה הביאור שנתחדש להחשיב את הכפירה בצירוף מה שהיא כעת ברשותו כאילו זהו מעשה משיכה להוציא מרשות הבעלים.
לפי זה אפשר לפרש שבדין טוען טענת גנב התחדש שהטענה עם השבועה נחשבים כמעשה גניבה להוציא מרשות בעלים הוצאה של גניבה ולא של גזילה [גנב הוא כשגנב בסתר ומתחייב כפל, וגזלן הוא כשגזל בגלוי ופטור מכפל], כיוון שלטענתו נגנב, ונתחדש שהטענה שנגנב נחשבת כמעשה משיכה של גניבה למשוך אל מחוץ לרשות בעלים.
לפי זה אם השומר כבר נעשה גזלן מקודם על החפץ, כיוון ששלח בו יד ושליחות יד בפקדון נחשבת כמעשה גזילה עליו, או כיוון שטען שהוא אבד ונשבע, שזהו הדין שאמר רב ששת לעיל ק"ה ב' שהכופר בפקדון נעשה עליו גזלן, וגם מי שחולק עליו מודה שאם נשבע נעשה גזלן, כעת אם יטען טענת גנב ויישבע לא יתחייב כפל. שאם גזל בגלוי חפץ מהבעלים, וכעת כשהוא ברשות הגזלן עשה בו הגזלן מעשה גניבה כגון שמשך אותו בסתר, לא יתחייב כפל. שמעשה הגניבה הוא דווקא אם עשה משיכה בסתר של גניבה שעל ידה הוציא מרשות הבעלים. אבל אם כבר הוציא מקודם מרשות בעלים בדרך של גזילה, הרי כעת לא יכול לעשות שוב מעשה הוצאה מרשות בעלים ואינו יכול להתחייב כפל יותר על גזילה זו. שאם יגנוב חפץ שהוא כבר גזל אותו מקודם הוא כמי שגונב מעצמו ולא מהבעלים.
אמנם אפשר לפרש שמה שחידשה התורה שטוען טענת גנב חייב כפל, אין הפירוש שטענת גנב החשיבה אותה התורה כמשיכה של גניבה שעל ידי הטענה והשבועה הוא מעשה של הוצאה מרשות בעלים כמו משיכה. אלא באמת לא החשיבה התורה טענת גנב כמשיכה של גניבה, אלא רק אמרה שאם פטר את עצמו מתביעת הבעלים על ידי טענה שנגנבה, עצם השקר כלפי תביעת הבעלים הוא מה שמחייב אותו כפל.
ולפי זה אם שלח יד ונתחייב משום גזלן על החפץ, וכעת בא הבעלים ותובע, והוא משקר לו כדי להיפטר מטענתו על ידי שטוען טענה שהחפץ נגנב, על מה שפוטר עצמו מהבעלים בשקר של גניבה חייבה אותו התורה כפל, ולכן יתחייב כפל אפילו אם כבר החפץ גזול בידו משום ששלח בו יד מקודם.
וכמו כן אם טען אבד ונשבע ונעשה גזלן על החפץ מדין הכופר בפקדון. ואחר כך תבע אותו הבעלים בבית דין אחר ושם כדי להיפטר מתביעתו אמר שנגנבה, אע"פ שהחפץ כבר גזול בידו מקודם מדין הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן, מכל מקום חייב כפל כיוון ששיקר להיפטר מתביעת הבעלים בטענת גנב על זה חייבה אותו התורה כפל, ואע"פ שכבר הוא גזול בידו.
וזה מה ששאל רבי זירא מרבי חייא בר אבא האם עומדת על אבוסה דווקא קאמר אבל אם שלח בה יד פטור מכפל כיוון שכבר היא גזולה בידו כמו הצד הראשון שכתבתי שטענת גנב החשיבה אותה תורה כמשיכה של גניבה. או אפילו עומדת על אבוסה, שחולק על רבי חייא בר יוסף ולא מצריך שליחות יד כדי לחייב כפל על טענת גנב, אבל גם אם שלח בה יד ונעשה עליה גזלן חייב כפל על טענת גנב וכהצד השני שכתבתי שהכפל הוא על מה ששיקר לפטור עצמו מהתביעה ולא משום שנחשב כמושך משיכה של גניבה.
ועל זה בא להוכיח מ"הטוען טענת אבד ונשבע, וחזר וטען טענת גנב ונשבע, ובאו עדים פטור", שמפרש שפטור מכפל על טענת גנב משום שכבר נעשה גזלן מקודם כשטען אבד, מדין הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן, וכיוון שכבר נעשה גזלן לא מתחייב כפל כי טענת גנב שורש חיובה הוא משום שנחשב כמשיכת גניבה ואי אפשר לעשות משיכת גניבה במה שכבר גזול בידו. ודוחה שבאמת אפשר לומר שחיוב כפל בטענת גנב הוא משום השקר וחייב כפל גם אם היא גזולה בידו מקודם, וכאן פטור כיוון שהשבועה אין לה דין שבועה וכמו שפירשו רש"י ותוספות.
בסמוך מביא מימרא של רב ששת הטוען טענת גנב בפקדון כיוון ששלח בו יד [קודם שבועה] פטור [מכפל].
ולכאורה זהו מה ששאל רבי זירא האם מה שנעשה גזלן על החפץ לפי שטען בו טענת גנב גורם שטענת גנב אינה מחייבת אותו כפל. ופירשו התוספות שהבאתי שרב ששת מדבר לפי הצד שאם נעשה מקודם גזלן על החפץ עדיין חייב כפל בטענת גנב על מה ששיקר לפטור עצמו. אבל סובר שזהו דווקא אם נעשה גזלן עליו מכח הכופר בפקדון או דין אחר, אבל אם שלח יד יש גזירת הכתוב מיוחדת דווקא בשליחות יד שאחרי ששלח יד כבר אינו חייב כפל על טענת גנב)
.
.
אמר רב ששת הטוען טענת גנב בפקדון כיון ששלח בו יד [קודם שבועה. רש"י] פטור [מכפל].
מאי טעמא, הכי [כך] קאמר רחמנא "ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו וגו'", הא שלח ידו פטור. [הכי קאמר, אם לא שלח ונקרב בעל הבית, וקיימא לן בהמפקיד (בבא מציעא מ"א ב') דהאי ונקרב לשבועה הוא, וכתיב בתריה [אחריו] ישלם שנים אם נמצא רשע. הא שלח יד פטור – מכל הדין הזה. רש"י.
תוספות:
ושלח בו יד פטור. והא דאמר לעיל והעדים מעידים אותו שאכלו משלם תשלומי כפל, צריך לומר כגון שאכלו לאחר שבועה. ונראה דדוקא קאמר ושלח דגזירת הכתוב היא כדקאמר "אם לא שלח" – הא שלח פטור, אבל כופר בפקדון אע"ג דאמר רב ששת לעיל הכופר בפקדון נעשה עליו גזלן כפל מיהא [על כל פנים] מחייב דהא דקאמר נעשה עליו גזלן היינו להתחייב באונסין]
אמר ליה רב נחמן והלא שלש שבועות משביעין אותו [את שומר חנם האומר נגנבה. רש"י. מימרא בבבא מציעא ו' א' בשם רב ששת], שבועה שלא פשעתי בה [שבועה שלא פשעתי בשמירתו כשנגנבה דאי [שאם] פשע בה חייב דכתיב על כל דבר פשע. רש"י], שבועה שלא שלחתי בה יד [ליהנות בה קודם לכן. דאם שלח בה יד קמה ליה ברשותיה דנעשה גזלן עליה ומיחייב באונסין וכל שכן בגניבה ואבידה. רש"י], שבועה שאינה ברשותי [תוספות: וצריך כולהו, דאי [שאם] נשבע שלא פשעתי אכתי [עדיין] חיישינן שמא ברשותו הוא ובאמת נשבע, וכשנשבע שאינה ברשותו איכא למיחש [יש לחשוש] שמא שלח בה יד ומתחייב אע"פ שלא פשע ואינה ברשותו]. מאי לאו שבועה שלא שלחתי בה יד דומיא דשבועה שאינה ברשותי, מה שבועה שאינה ברשותי כי מיגליא מילתא דאיתיה ברשותיה [כשנגלה הדבר שישנה ברשותו] חייב [כי מגליא מילתא דאיתיה ברשותיה – והוא גנב עליה מחייב כפל דהיינו טוען טענת גנב. רש"י], אף שבועה שלא שלחתי בה יד כי מיגליא מילתא [כשנגלה הדבר] דשלח בה יד חייב? [אף שבועה שלא שלחתי בה יד כי משתכח [כשנמצא] שקרן נמי [גם] חייב כפל משום שבועה שאין ברשותו. רש"י]
אמר ליה לא, שבועה שלא שלחתי בה יד דומיא דשלא פשעתי בה, מה שבועה שלא פשעתי בה כי מיגליא מילתא [כשנגלה הדבר] דפשע בה פטור מכפל [כי מגליא מילתא דפשע בה – ונגנבה, פטור מכפל – דהא אינו גנב עליה. רש"י. תוספות: דהא מהכא [מכאן] דרשינן טוען טענת גנב, מדכתיב "אם לא ימצא הגנב" אלא הוא עצמו גנבו, וזה שפשע בה לא גנבו], אף שבועה שלא שלחתי בה יד כי מיגליא מילתא דשלח בה יד פטור מכפל. [אף שבועה דשלח בה יד כי מגליא מילתא דשלח בה יד פטור מכפל – אפילו עדיין היא אצלו. רש"י]
תגים: חומר למחשבה - בבא קמא
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא קמא 