בבא קמא – דף קי"א עמוד ב'

פרק עשירי – הגוזל ומאכיל
.
.
.

מתני' הגוזל ומאכיל את בניו, והניח לפניהם [או שהניח לפניהם. שהגזילה קיימת. רש"י], פטורין מלשלם [בגמרא מפרש טעמא. רש"י]. ואם היה דבר שיש בו אחריות חייבין לשלם. [בגמרא מפרשי לה מר הכי [כך] ומר הכי. רש"י]

גמ' אמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו ממנו, רצה מזה גובה רצה מזה גובה. מאי טעמא, כל כמה דלא נתייאשו הבעלים ברשותיה דמריה קאי [ברשותו של בעליו עומד. רש"י: וזה שאכלו נעשה כגוזלו מבעליו].

תנן: "הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורין מלשלם", תיובתא [קושיא] דרב חסדא? [שבניו הם כמו אחר שבא ואכל ממנו, ותנן שפטורים ודלא כרב חסדא שאם רצה תובע את מי שאכל מהגזלן]

אמר לך רב חסדא כי תניא ההיא לאחר יאוש. [אם הבעלים התייאשו מבעלותם על החפץ פקעה בעלותם ממנו כאילו הפקירו אותו, ולעיל ס"ו א' רבה סובר שיאוש קונה את החפץ לגזלן והגוף שלו והתחייב לשלם דמים כשעת גזילה, והסתפק אם הוא מדאורייתא או מדרבנן. ורב יוסף שם סבר שיאוש קונה רק באבידה שאם התיאשו בעליה נעשית הפקר ויכול המוצא לזכות בה, אבל בגזלן יאוש אינו קונה לגזלן אפילו מדרבנן, ושם נתבאר באורך. ורב לעיל ס"ז ב' סבר שיאו שבלבד קונה לגזלן. ובכל אופן המחלוקת היא רק לגבי האם הגזלן עצמו קנה את החפץ, אבל אם הגזלן נתן לאחר, אותו אחר קונה את החפץ ביאוש ושינוי רשות והגזלן חייב לשלם דמיו. ורב חסדא מעמיד את המשנה לאחר יאוש ולכן אין תביעה לנגזל על בניו של הגזלן, ודבריו שיכול הנגזל לתבוע ממי שאכל מהגזלן הם כשלא היה יאוש בעלים ומי שאכל אכל משל נגזל]

"אם הניח לפניהם פטורין מלשלם".

אמר רמי בר חמא זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי. [זאת אומרת – דקתני "והניח לפניהם פטורין", רשות יורש כרשות לוקח דמי והויא לה כרשות אחרת, וכיון דאוקימנא למתניתין לאחר יאוש קני להו יתמי ביאוש ושינוי רשות. דאי [שאם] ביאוש כדי [בלבד], לא קני, מדלא קתני פטורא באבוהון. רש"י]

רבא אמר רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי [רשות יורש דגזלן לאו כרשות לוקח מגזלן דמי, דאילו גבי לוקח איכא [יש] יאוש ושינוי רשות וקני [וקונה], דלוקח רשותא אחריתי היא, ואילו יורש כרעיה דאבוה [רגל של אביו] וכברשות גזלן מורישו דמי, ולא קניה ביאוש גרידא. רשב"ם בבא בתרא מ"ד א'], והכא במאי עסקינן כשאכלום. [כשאכלום – לאחר מיתת אביהן ונגזל אין יכול לתובען שהרי לא גזלוהו. רש"י].

.

.

[אם לא היה יאוש והיורשים אכלו את הגזילה, לרב חסדא אכילת הגזילה היא מעשה גזילה חדש של היורשים כלפי הבעלים והוא תובע מהם. אע"פ שרשות יורש לאו כרשות לוקח אלא היא כמו רשות האב עצמו, וכמו שאין יאוש קונה את החפץ לגזלן עצמו כך גם לא ליורשיו, לא אומרים שכיוון שגוף הגזילה עדיין של הנגזל מה שהם אוכלים אותה אחר מיתת האב הוא מעשה גזילה חדש כלפי הנגזל, כיוון שמעשה האכילה הוא לאחר שהבעלים התייאש אי אפשר לראות בו הוצאה מרשות בעלים.

מכח משיכת האב הראשונה אינם חייבים באונסין כי זה היה חיוב על גוף אביהם לשלם אם אבדה ומה שהם נכנסים במקום האב זהו רק לגבי ירושת נכסיו, אבל לגבי חוב שעבוד גוף שהיה על גוף האב אינם נכנסים במקומו. אם היאוש היה לפני שהאב משך להכניס לרשותו היה האב זוכה בחפץ שיאוש מועיל באבידה לכל הדעות, ומה שאינו מועיל הוא משום שהיאוש היה אחרי שהאב כבר משך להכניס לרשותו ונעשה גזלן לפני היאוש. מה שהבנים אוכלים הוא לאחר יאוש ולכן אינו יכול להחשב כמעשה גזילה חדש.
.
מי שסובר יאוש כדי קני, דהיינו שיאוש לבד קונה לגזלן את החפץ והוא מתחייב לשלם דמיו, וכמו ששינוי מעשה בגוף הגזילה קונה או כמו כשאבדה הגזילה הוא מתחייב לשלם דמיה, אם כן גם מהגזלן עצמו אין הנגזל יכול לתבוע את גוף הגזילה עצמה ולא רק מיורשיו. לפי מה שהעמדנו במשנה שהיא לאחר יאוש, והמשנה פוטרת דווקא ביורשים ולא בגזלן עצמו, אם כן היא סוברת שיאוש לחוד לא קונה שאם לא כן היתה פוטרת גם בגזלן עצמו.

גם מי שסובר שיאוש לחוד לא קונה לגזלן, מודה שיאוש ושינוי רשות קונה, כלומר אם הגזלן מכר או נתן במתנה לאחר, העברת הרשות מהגזלן ללוקח בצירוף מה שיש כאן יאוש בעלים, קונה ללוקח את גוף הגזילה. והגזלן חייב לשלם דמים לנגזל כשעת גזילה משום שעשה מעשה גזילה להוציא מרשותו וקמה באחריותו לאונסין שהתחייב לשלם אם אבדה וכן אם נעשה בה שינוי מעשה בגופה וכן אם נקנתה ללוקח ביאוש ושינוי רשות, אבל הלוקח אינו חייב לשלם דמיה כיוון שהוא לא הוציאה מרשות בעליה.

אם רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, אם כן אין כאן שינוי רשות עם היאוש, וכמו שהגזלן עצמו לא קונה ביאוש כך גם יורשיו, והיה הנגזל יכול לתבוע מהיורשים כמו מהגזלן אם הגזילה קיימת, ורמי בר חמא מפרש את המשנה כשהגזילה קיימת. מכך שהעמדנו את המשנה לאחר יאוש והיא אומרת שאי אפשר לתבוע את היורשים גם בגזילה קיימת, מוכיח רמי בר חמא שהם קנו ביאוש עם שינוי רשות, ומוכיח מזה שיש אצל היורשים שינוי רשות וכהצד שרשות יורש כרשות לוקח דמי]
.

.

(ביסוד עניין יאוש למה אינו מועיל בגזלן ובקניין יאוש ושינוי רשות, ובעניין רשות יורש אם כרשות לוקח דמי.

.

כתב בחזון איש חושן משפט סימן ט"ז סעיף קטן ו':

"יש לעיין למה חייבין היורשין להחזיר גזילה בעין לאחר יאוש, הרי באכלום אחר יאוש לכולי עלמא פטורים דלגבי עלמא חשיבא הגזילה הפקר, אם כן כי איתא [כשישנה] לגזילה נמי [גם], (נהי [למרות] דבזמן דגזלן חי אין אחר יכול לזכות בה מכח הגזלן דחייב בהשבתה וכמו שכתבו תוספות ס״ט א׳, אבל כשמת הגזלן הרי אין למתים חיוב ויהא כל הקודם זכה].

ויש לומר דכי היכי [שכמו] דנכסים משועבדים לחוב אע״ג דמת לוה, הכא נמי [כאן גם] האי גזילה רמיא [מוטלת] למצות השבה מכח הגזלן אע״ג דמת, וכל דיני גזילה קיימות כאילו הוא חי, דכל מה שמשקל החטא של האדם תלוי ואפשר למתקן והממון שהוא חייב קיים יש למתים זכות כמו לחיים, מיהו אם אכלום שאין כאן בעין שב הדין כשאר חוב, ודוקא בהניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים, ויש לעיין אי [אם] יש להיורשים כח למכור שיחשב שינוי רשות ואפשר שאין כאן ירושה כלל".

מה שיישב כמובן דחוק. ולעניות דעתי יש לומר, שהנה יאוש קונה באבידה, שאם החפץ אינו ברשות בעלים והבעלים התייאש נעשה החפץ הפקר. ולעיל ס"ו א' הבאתי דעת קצות החושן שייאוש לא מועיל שיהיה החפץ הפקר ממש, אלא עדיין הוא בבעלות בעליו, ורק כל אחד יכול לזכות בו. ועוד אחרונים סוברים כהקצות החושן בזה. והוכחתי שם שהחפץ נעשה הפקר ממש. אמנם זה דווקא כשהחפץ מחוץ לרשות בעלים, ואם הוא בתוך רשות הבעלים לא נעשה הפקר, אבל כל אחד יכול לזכות בו אם ירצה שהרי הבעלים התייאש ויש לו התרצות וניחותא שיזכו ואינו מעכב.ויש אמוראים שסוברים שיאוש לא קונה לגזלן כיוון שבאיסורא בא לידו. ולעניות דעתי הטעם בזה הוא משום שהרשות שבה החפץ נמצא היא חלק יסודי במהות החפץ ושמו. ולגבי חיוב ד' וה' מכח שמכר נאמר לעיל ע"ו א' שמכירה להקדש אינה מחייבת משום שלא כרוך בה שינוי שם גמור וזה לשון הגמרא שם: "ודקשיא לך מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים, מכרו להדיוט מעיקרא תורא דראובן [מתחילה שור של ראובן] והשתא [ועכשיו] תורא דשמעון, מכרו לשמים מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן [שעולה נקראת על שם בעליה].

ובתוספות שם: "והשתא תורא דשמעון – והא דאמר לקמן גנב והקדיש חייב ד' וה' דהוי כמוכרו להדיוט היינו בקדשי בדק הבית דלא מיקרו [נקראים] על שם בעלים.

וקדשי מזבח אומר רבינו יצחק אע"ג דמיקרו על שם בעלים ולא הוי הקדש כמכירה מכל מקום למאן דאמר יאוש לא קני חשיב כיאוש ושינוי רשות לענין דחל הקדש אחר יאוש. כדמשמע לעיל (ס"ו ב') דבעי לאוכוחי [שרוצה להוכיח] אביי לרבה דיאוש לא קני מקרבנו ולא הגזול, ואפילו הכי [כך] אמר שם דחל הקדש אע"ג דאכתי [שעדיין] לא אסיק אדעתיה דהוי יאוש ושינוי השם, אלא משום דהוי יאוש ושינוי רשות". והרי שמסברא סבר שכמו כן יהיה גם לגבי קניין בשינוי רשות והוצרך להביא ראיה שיש חילוק בין קניין לעניין לחייב ד' וה' לבין קניין המועיל לקנות בשינוי רשות.

ושם בגמרא ס"ו ב': "שינוי השם כשינוי מעשה דמי [דומה], שינוי מעשה מאי טעמא התם [שם] מעיקרא [מתחילה] עצים השתא [עכשיו] כלים, שינוי השם נמי [גם] מעיקרא קרו ליה משכא והשתא אברזין".

ומבואר שהיסוד הוא והשיב את הגזלה אשר גזל – כעין שגזל, ואם נשתנה שמה כבר אין זו כעין שגזל וכמו שאם נשתנה גופה. ולעניות דעתי שינוי רשות יסודו כמו שינוי השם, שרשות אחרת גם היא שינוי במהותה ושמה של הגזילה. שמהות החפץ לגבי קניינים תלוי ביחס בני אדם אליו וכמו ששינוי שם מעיד על יחס אחר גם שינוי הרשות גורם ליחס אחר.

אם אין יאוש בוודאי לא שייך קניין לגזלן משום שינוי רשות לחוד וכמו שקונה בשינוי מעשה גם ללא יאוש, שאפילו לאחר יאוש שינוי רשות קונה רק אם נתן הגזלן מדעתו, אבל אם בא אחר וחטף מהגזלן אין זה קניין של שינוי רשות, וכמו שכתב השולחן ערוך חושן משפט סימן שס"א סעיף ה': "לא הוי שינוי אלא אם כן מכרו או נתנו לאחר. (יש אומרים (נימוקי יוסף פרק חזקת הבתים) דאם מכרו באחריות או נתנו בטעות או בעל כרחו, לא מקרי שינוי רשות) (תשובת רשב"א סימן תתקס"ח), אבל אם בא אחר ונטלו מבית הגזלן שלא מרצונו, כאילו נטלו מבית הבעלים, אם ירצה הנגזל גובה מהראשון או מהשני [ומה שבביאור הגר"א שם סעיף קטן ו' דקדק שתוספות חולקים על זה, בחזון איש חושן משפט סימן ט"ז סעיף קטן ה' דיבור המתחיל "קי"א ב'" דחה דבריו וכתב שנראה שאין מי שחולק בזה]".

והעניין בזה ששינוי רשות נחשב שינוי במהות החפץ רק אם נעשה בהסכמה והקנאה שאז הוא דומה לשינוי השם שנקרא עליו שם חפץ שברשות שמעון ולא חפץ שברשות ראובן, אבל בחטיפה שמו הוא חפץ של ראובן שחטף שמעון. ובוודאי שינוי רשות הוא דין נפרד משינוי השם, אבל עניינו דומה שאע"פ שהחפץ עצמו לא נשתנה שמו הרשות היא חלק ממה שמגדיר את מהותו וקובע אם הוא אותו חפץ שהיה או חל בו שינוי, וכמו ששמו מגדיר אותו ושצורת גופו מגדירה אותו כך גם אם היתה הסכמה על שינוי ברשות שהוא בה גם זה מגדיר אותו. הגדרה זו תלויה ביחס של בני אדם כלפיו, וכמו שינוי השם שהוא רק שינוי ביחס של בני אדם כלפיו שגופו לא נשתנה אלא רק איך בני אדם קוראים לו השתנה כיוון שיחסם אליו השתנה, וזה קובע אם הוא כעין שגזל או לא. ויחס בני אדם אל חפץ משתנה עם שינוי הרשות שבה החפץ רק אם השינוי נעשה בהסכמה ועל דרך נתינה, ולא אם נעשה בחטיפה ואלמות שאז היחס אליו כאל חפץ שברשות הנחטף ולא ברשות החוטף (ועיין לקמן קי"ג ב' לגבי דינא דמלכותא שאם היה נחשב גזל מה שהמלך קוצץ דקלים ועושה מהם גשר היה אסור לעבור אע"פ שהבעלים מתייאשים, ורש"י והראב"ד שהובא ברשב"א שם, וכן דעת התוספות, סוברים שמה שהמלך מסר את הגשר לרבים אינו נחשב שינוי רשות לקנות, והרשב"א חולק וסובר שנחשב שינוי רשות. ואע"פ שוודאי מבחינת קניינים זהו שינוי בעלות לעבור מרשות המלך להיות רשות הרבים, והרבים קונים בחזקה כמו מיצר שהחזיקו בו רבים, מכל מקום שינוי רשות אינו תלוי בשינוי בעלות אלא במה שהוא כמו שינוי השם ורשות הרבים אין זה כמו שם מיוחד ומסויים על החפץ הגזול ולכן לא קונה בשינוי).

בעיקר העניין צודקת סברת הקצות החושן והאחרונים שיאוש לחוד אין בו די להוציא את החפץ להיות הפקר לגמרי. שהרי קניין הוא מציאות, שהחפץ הוא כמו איבר של הבעלים, וצריך מעשה מיוחד של הקנאה או הפקר וגמירות דעת על שינוי הבעלות כדי לעקור את החפץ מבעלות בעליו. ויאוש אין בו מעשה עקירה וגם לא גמירות דעת על שינוי הבעלות. אלא מה שיאוש מועיל לגרום שהחפץ יהיה הפקר זה רק בצירוף שהחפץ יצא מחצר הבעלים ורשותם ורק באבידה הוא מועיל, כיוון ששינוי הרשות נחשב שינוי בחפץ, כשיש יאוש והבעלות רעועה השינוי בכוחו לעקור את החפץ שיצא מרשות בעלים. ואפשר שמעשה קניין כמו חצר או הגבהה ומשיכה גם הוא מועיל כיוון שיש בו שינוי רשות שנחשב שהחפץ השתנה והשינוי הוא שעוקרו מבעלות הראשון ומצטרף לדעת מקנה שמרעה את הבעלות, וכמובן אין זה מוכרח. ואם החפץ נגזל הרי חטיפה אינה שינוי רשות לגבי החפץ ולא שייך שיקנה בלי יאוש כמו ששינוי מעשה קונה בלי יאוש.

כאשר יש יאוש אפשר לומר ששינוי הרשות שהוא ביד הגזלן הוא שינוי בחפץ כיוון שאינו כמו חטיפה אלא כאילו נעשה בהסכמה, שהרי הבעלים מתייאש. והגזלן קונה מכח השינוי. וזו דעת רב ששינוי לחוד קונה. ומי שסובר ששינוי לחוד אינו קונה לגזלן זהו משום שבאיסורא בא לידו, והיינו שהשינוי רשות נעשה לפני שהיה יאוש ונעשה בדרך חטיפה ולא בדרך הסכמה. ולכן אע"פ שלאחר החטיפה הבעלים התייאשו, עדיין מה שהחפץ ברשות גזלן זה מכח חטיפה אסורה ואינו יכול להחשב שינוי בחפץ שנאמר שהגזילה אינה כעין שגזל ויקנה ויתחייב דמים. אם הגזלן היה מקנה מדעתו לאחר לפני יאוש עדיין שינוי הרשות ייחשב חטיפה כיוון שהוא נגד דעת הבעלים. אבל אם הגזלן מקנה לאחר אחרי יאוש בעלים, כיוון שאצל הלוקח אין זו חטיפה, שקניינו אינו נגד הסכמת הבעלים שהתייאש ואינו נגד החזקת הגזלן בחפץ, נחשבת רשות הלוקח מהגזלן כשינוי בשם החפץ, ומכח זה נפטר הגזלן מחיוב השבה כיוון שאין זו אותה גזילה אשר גזל והגזלן קונה את החפץ לעצמו ומתחייב לנגזל את דמיו כמו בשינוי מעשה, בבת אחת עם שהוא מקנה ללוקח, וכיוון שהגזלן קונה יש כח בהקנאתו ללוקח שיקנה הלוקח גם הוא.

ואע"פ שהם בבת אחת נחשב כמו שהגזל מקודם קנה ואחר כך הקנה, ואם גזל והתייאשו בעלים ונתן הגזלן את החפץ לאשה יכול לקדשה בזה, שאינו נחשב שהיא זוכה משל הבעלים או מההפקר אלא נחשב שקודם קנה הגזלן ואחר כך נתן לה משלו. וכמבואר בקידושין נ"ב ב'. ולכן יכול הגזלן להקדיש אע"פ שההקדש אינו זוכה מכח עצמו מההפקר או מהיאוש, כיוון שקודם זכה הגזלן ואת שלו הוא מקדיש ומכח הקדשתו את שלו חל ההקדש. ונראה הסברא בזה שאת העשייה שגורמת שיזכו בבת אחת הגזלן ומי שלוקח ממנו, עושה הגזלן, ולכן הוא נחשב הסיבה, והסיבה קודמת למסובב מצד האמת אע"פ שאין כאן קדימה בזמן.

ובזה יובן המחלוקת לגבי האם רשות יורש כרשות לוקח דמי לעניין קניין ביאוש ושינוי רשות, שלכאורה אינו מובן שהרי אדם אינו מוריש מה שאינו שלו, וכיוון שהגזלן לא קנה את החפץ ביאוש בלבד אין לו בו בעלות ואם כן אינו מוריש מאומה ואין כאן ירושה כלל. וההסבר שהנה קניין היורשים לרמי בר חמא שסובר רשות יורש כרשות לוקח דמי אינו דומה לגמרי לקניין בשינוי רשות שהגזלן מקנה ללוקח, שבלוקח הגזלן חי והוא חייב בהשבת הגזילה, ואם השתנתה ואינה כעין שגזל נפטר מחיוב השבת הגזילה ואז חל עליו חיוב תשלומיה משעת משיכה, ומכח חיוב תשלומים זה קונה אותה לעצמו. וכשמקנה אותה ללוקח היא משתנית כעין שינוי שם [ואע"פ שלא נשתנה שמה שינוי הרשות גם הוא דין שינוי] וקונה אותה הגזלן וחלה הקנאתו ללוקח. אבל בירושה הרי כשמת הגזלן כבר אין כאן חיוב השבת הגזילה, וגם אין כאן חיוב תשלומי דמיה כשעת גזילה, שכל זה חל רק על הגזלן ונפקע כשמת. רק יש כאן חפץ של הבעלים שעומד מחוץ לרשותו והבעלים מתייאש ממנו. וכשהבעלים מתייאש מהחפץ, אם החפץ ברשותו הדין שכל אחד יכול לזכות אבל כל זמן שלא זכה שום אדם עדיין החפץ לא יצא מבעלות הבעלים והבעלים יכולים לחזור בהם מהיאוש. ואם החפץ אינו ברשותו החפץ נעשה הפקר גמור ואין הבעלים יכולים לחזור בהם מהיאוש. וכשהחפץ ברשות גזלן לא מועיל היאוש כיוון שזה נחשב כמו שהחפץ עדיין ברשות הבעלים מכח שההוצאה מרשותם היתה בחטיפה. ואין צריך שייצא מרשותם דווקא בהסכמה שגם אם נפל מעצמו מהדקל מועיל יאוש לעשות הפקר, ודווקא חטיפה נחשבת שהחפץ כמו ברשות הנחטף כיוון שהיא באלימות ונגד רצונו. ורמי בר חמא סובר שכשהחפץ ברשות היורשים כעת הוא כמו נפל מהדקל של הבעלים מעצמו וכיוון שהוא מתייאש נעשה החפץ הפקר גמור, ואין הבעלים יכולים לתבוע אותו גם אם הוא בעין. ורבא סובר שכיוון שברא כרעא דאבוה [הבן הוא רגל אביו] וכמו שכתב הרשב"ם בבא בתרא מ"ד א' שזה טעמו, נחשב עדיין מה שהחפץ ברשותם כאילו הגיע אליהם מכח חטיפה, שמעבר החפץ לרשותם לא ביטל את שם חטיפה שהיה על הוצאתו מרשות בעלים, שרשותם היא המשך של רשות האב, ולכן נדון החפץ כמו חפץ שנמצא בחצר הבעלים והבעלים מתייאש, שאז יכול אדם לזכות בו כי זה נחשב זכייה בהסכמת בעלים וכמו מתנה, ואם אכלו היורשים הרי זכו ואינם חייבים לשלם תמורתו. אבל אם החפץ בעין והבעלים תובע, הרי הוא חוזר בו מהיאוש, וכשהחפץ ברשותו הוא יכול לחזור בו מהיאוש, ומייד כשתובע ממילא חוזר בו מהיאוש ואז הוא חפץ שלו לגמרי וחייבים היורשים לתת לו את החפץ. ומיושב היטב מה שהקשה החזון איש. ובע"ה זכינו בזה לדברים ישרים וברורים והם מפתח לכמה עניינים בסוגיא זו.

ועיין עוד לקמן קט"ו א' ביאור היטב  בע"ה במחלוקת האם שינוי רשות ואחריו יאוש קונה.

(ועיין לעיל תוספות ס"ח ב' דיבור המתחיל "הוא", וס"ט א' דיבור המתחיל "כל שלקטו", שלשיטת ריש לקיש החולק על רבי יוחנן וסובר שגזל ולא התייאשו בעלים יכול הבעלים להקדיש ולחלל ולא מעכב שאינו ברשותם, אם סוברים שיאוש לא קונה אז גם לאחר יאוש יכול הבעלים להקדיש ולחלל חפץ שביד הגזלן. ומבואר שאין סתירה בין מה שהתייאש למה שעכשיו הוא מקדיש שבשעה שבא להקדיש ממילא הוא חוזר בו מהיאוש, וזהו כהסברא שכתבתי שלאחר יאוש והחפץ אצל יורשים, לרבא שרשותם אינה כרשות לוקח, מה שהבעלים תובע כשהחפץ בעין ממילא יש בזה חזרה מהיאוש ולכן חייבים להשיב לו.

בתוספות כאן בדיבור המתחיל "גזל" הקשו כעין קושיית החזון איש, רק שהקשו להיפך, שהוא הקשה למה חייבין היורשין להחזיר גזילה בעין לאחר יאוש, והם הקשו כיוון שאם היא בעין חייבים להחזירה אם רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, למה פטורים אם אכלו אותה.

וכתבו ליישב מדוע הם פטורים אם אכלו: "ויש לומר דדרשינן מקרא לקמן בשמעתין דפטור באין גזילה קיימת אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר מכאן אמרו הגוזל ומאכיל כו', ומסתברא ליה לרב חסדא לאוקמי קרא דדוקא לאחר יאוש". וכוונתם לברייתא לקמן קי"ב א': "תנו רבנן: ""והשיב את הגזילה אשר גזל" – מה תלמוד לומר "אשר גזל"? יחזיר כעין שגזל. [כעין שגזל – כלומר אם גזילה קיימת יחזיר אבל אין גזילה קיימת פטור, ובדידיה [ובו עצמו] ליכא לאוקמה [אין להעמידה. שהרי גזלן חייב לשלם דמים אם אין גזילה קיימת] אלא בבניו. רש"י]
מכאן אמרו הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם. הניח לפניהם, בין גדולים בין קטנים חייבין.
משום סומכוס אמרו גדולים חייבין קטנים פטורין".

ולפי זה נראה שלגבי קושיית החזון איש למה הם חייבים פירשו התוספות משום שמגזירת הכתוב לומדים דין מחודש לחייב את היורשים על גזילת האב, וגזירת הכתוב היא שזהו דווקא אם הגזילה קיימת וכשאינה קיימת פטורים. וזה כמובן חידוש ודוחק גדול, והפשטות היא שהברייתא באה לחדש שלא נאמר שמה שאמרה תורה "והשיב את הגזילה" בא לחדש חיוב השבה גם על היורשים שזכו מכוחו של גזלן ואוכלים מכח הגזילה ממון שאינו שלהם בדין, ועל זה מיעט דווקא "אשר גזל" והם לא גזלו, ונשאר למסקנה כמו שמשמע מכל הסוגיות שחיובי גזלן הם דווקא על הגזלן עצמו ואין דינים מחודשים מגזירת הכתוב לחייב בהשבה מי שלא גזל. ובסוף דבריהם הקשו בעצמם על דרך זו ודחו אותה, ואת מסקנתם כתבו בקיצור ונראה לפום ריהטא פירושה על הדרך שכתבתי)

.

– – –

.

עיין לעיל ק"ט א' ביאור גדרי ירושה ותפוסת הבית, ועיין גם לעל ק"י ב' לגבי מעשר בהמה. ותורף העניין שהוא שכשמת האב ומוריש לבניו, הירושה אינה העברת הנכסים מרשות האב לרשות היורשים באותו אופן שנכסים עוברים מרשות נותן מתנה לרשות המקבל, אלא רשות האב נשארת קיימת גם לאחר מותו, והיורשים נכנסים לעמוד במקום האב וכאילו הם האב וכאילו האב עדיין חי והנכסים עדיין באותה רשות כמו שהיו בחייו. הרשות שבה הנכסים אחרי מות האב נקראת רשות תפוסת הבית.

כאשר היורשים חולקים את הירושה וזוכים בה לעצמם, נחלקו בזה בבבא בתרא ק"ז א', לדעה אחת האחים שחלקו הם כלקוחות ולדעה שנייה האחים שחלקו הם כיורשים.

המחלוקת בבבא בתרא שם תלויה בדין ברירה, מי שסובר יש ברירה, סובר שדבר שקיים באופן שאינו מבורר יכול לעבור לקיום מבורר ודי שנברר כדי שיעבור להיות קיים באופן מבורר. לכל יורש יש בעלות על כל הנכסים מכח שהוא במקום האב. ואין בירור היכן בעלותו של ראובן בנכסים והיכן של שמעון.

בשותפים לכל אחד יש חצי ואין בירור היכן נמצא החצי של ראובן והיכן החצי של שמעון, בירושה לכל אחד יש את כל הנכסים, כי כל אחד עומד במקומו של האב, ולכן יש חילוק לגבי מעשר שני וקלבון ואתרוג בין שותפות לבין נכסים שהם בתפוסת הבית. וגם זה מצב שחסר בו בירור מי בעלים על מה [לגבי החילוקים בדין בין שותפות לבין נכסים שהם בתפוסת הבית עיין בכורות נ"ו ב' לגבי חיוב תפוסת הבית בקלבון ובמעשר בהמה, ובבא בתרא קל"ז ב' לגבי אחים שקנו אתרוג בתפוסת הבית].

כשיורשים או שותפים מסכימים ביניהם לחלוק שצד צפון יהיה לראובן וצד דרום לשמעון, כעת מתברר מה שלא היה מבורר מקודם. למי שסובר יש ברירה, שמועילה הברירה בלבד להעביר ממצב שאינו מבורר למצב מבורר, אנו אומרים שכעת התברר שמה שהיה לראובן בנכסים התברר כעת שזהו בצד צפון. ואותו מה שהיה לו באופן לא מבורר הוא הוא שיש לו כעת בצפון כשהתברר. ואין כאן מעבר של נכסים מרשות לרשות, אלא רק מחוסר בירור לבירור.

וכן אם אדם שותה יין שלא הופרשה ממנו תרומה, ואומר בתחילת שתייתו שהוא מפריש כעת וקובע מקום התרומה שמפריש שהיא תהיה מה שייותר בסוף הכוס, למי שסובר יש ברירה הוא יכול לשתות אע"פ שבתחילת שתייתו לא מבורר היכן התרומה ושמא הוא שותה תרומה שמעורבת ביין, מכל מקום בסוף שתייתו מתברר שאותה תרומה שהיתה בתוך היין באופן לא מבורר היא היא היין שנשאר בסוף השתייה. ודי בבירור בלבד כדי להעביר את התרומה ממצב לא מבורר למצב מבורר, ולכן כשמתברר הבירור הוא למפרע, שמה שהיה בתחילת שתייתו תרומה הוא זה שכעת מתברר שמקומו הוא ביין שנותר בסוף. ומתברר למפרע שלא שתה עירוב תרומה ביינו.

ומי שסובר אין ברירה סובר שהתרומה לא יכולה לעבור למצב מבורר על ידי בירור לחוד, ולכן לא מתברר למפרע שמה שהפריש בתחילה הוא הוא זה שכעת קיים בסוף, ולכן נמצא ששתה תרומה מעורבת ביינו.

וכך גם בחלוקת ירושה, מי שסובר יש ברירה סובר שהבירור שהסכימו בחלוקה שזה יטול בצפון וזה בדרום מברר למפרע שכל מה שהיה לראובן בתפוסת הבית הוא הוא זה שיש עכשיו בצפון, והחלק שבצפון יש לו דין של ירושה מאביו שהחלוקה רק ביררה שאותה ירושה שהיתה בעת מיתת אביו היא זו שעכשיו היא בצפון והוא נכנס לעמוד במקום אביו ולא היה כאן מעבר של הנכסים מבעלות אחת לאחרת, ואין על הנכסים דין לוקח גם אחרי החלוקה.

ומי שסובר אין ברירה, סובר שאין די בהסכמת החלוקה להעביר את הבעלות למצב מבורר, והחלוקה היא קניין, שמעבירים את הנכסים מרשות תפוסת הבית לרשות הפרטית של היורשים. וראובן הקנה את כל מה שיש לו בדרום לשמעון, ושמעון הקנה את כל מה שיש לו בצפון לראובן. ולכן יש על הנכסים לאחר חלוקה דין לוקח.

המחלוקת בבבא בתרא שם היא לעניין גביית בעל חוב של אביהם מקרקע משועבדת שהניח האב. ובקידושין מ"ב ב' היא מובאת לעניין האם יש דין אונאה בחלוקת האחים. ובשולחן ערוך חושן משפט קע"ג ג' לגבי זכויות שימוש זה בחלקו של זה [והסוגיא בבבא בתרא ס"ה א']. ועיין תוספות גיטין מ"ח א'. ואנו פוסקים במחלוקת זו שהאחים שחלקו הרי הם כלקוחות שבדאורייתא אומרים שאין ברירה.

כאן בסוגייתנו נפסק להלכה כרבא שרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, עיין שולחן ערוך חושן משפט סימן שס"א סעיף ז' וסימן שס"ב סעיף א'. ומבואר שהמחלוקת בסוגייתנו בין רמי בר חמא לרבא אינה אותה מחלוקת שבבבא בתרא ק"ז א' אם אחים שחלקו הם כלקוחות או כיורשים ואינה תלויה בה. וכן משמעות הגמרא שלא הזכירה שיש קשר בין המחלוקות.

לפי מה שנתבאר לגבי המחלוקת בבבא בתרא האם אחים שחלקו הם כלקוחות או כיורשים שתלויה בדין ברירה, לכל הדעות כל זמן שהנכסים עדיין בתפוסת הבית ועוד לא חלקו האחים, יהיה להם דין ירושה ונחשבים שהם ברשות האב. ואילו כאן משמע שדעת רמי בר חמא שרשות יורש כרשות לוקח דמי היא גם לפני חלוקה, וגם אם יש יורש אחד.

אלא וודאי מחלוקת רמי בר חמא ורבא בסוגייתנו אין לה שייכות כלל למחלוקת בבבא בתרא, ואין זה תלוי האם מבחינת הרשות הקניינית יש ליורש דין יורש או דין לקוח, וממיאל אין בסוגייתנו ירושה כלל שהחפץ אינו של האב ואין אדם מוריש מה שאינו שלו והביאור בזה כמו שנתבאר לעיל בע"ה.

והוצרכתי להאריך בזה להוציא מדברי נתיבות המשפט סימן ק"ג סעיף קטן י' שהביא דברי הט"ז וחלק עליו, ובין הט"ז ובין הנתיבות מפרשים שהסברא בסוגייתנו האם לומר רשות יורש כרשות לוקח דמי או לא, היא ביסודה אותה הסברא כמו בבבא בתרא שנחלקו האם אחים שחלקו הם כלקוחות או כיורשים ותלוי האם יש ברירה או אין ברירה. וכל אחד מהם כתב חילוק אחר למה אע"פ שפוסקים שם שהם כלקוחות, פוסקים כאן שרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי.וזה לשון נתיבות המשפט שם:

שולחן ערוך חושן משפט ק"ג סעיף ט': "בית דין ששמו קרקע לבעל חוב (אבל שומת מטלטלין לא הדרא) (טור סי"ח), בין בנכסי לוה בין במשועבדים שביד הלוקח, ולאחר זמן השיגה ידו של לוה או של נטרף או של יורשיהם והביאו לבעל חובו מעותיו, מסלקין אותו מאותה קרקע, אפילו שהתה ביד הבעל חובו כמה שנים".

ןשם בסעיף י': "קרקע ששמו לבעל חוב, ומכרה הבעל חוב או נתנה במתנה, או ששמוה לבעל חוב מדעתו (ר"ן ונ"י ותוספות), או שמת והורישה, אינה חוזרת. הגה: ויש אומרים דאם מת והורישה, חוזרת, אם אין כאן אלא יורש אחד [שתפוסת הבית לפני חלוקה היא כמו רשות האב]. אבל אם היו כאן יורשין הרבה, וחלקו ונפל לאחד בחלקו, שוב אינה חוזרת (טור בשם הרא"ש) [כיוון שכשחלקו הם כלקוחות זה מזה ויצאה מרשות תפוסת הבית ובלקוח שוב אינה חוזרת].

וכתב בנתיבות המשפט על הגהת השולחן ערוך: "יורשים הרבה. ועיין ט"ז [בדיבור המתחיל "ונפל"] שהקשה, דלא אמרו בגמ' [גיטין מ"ח ע"א] אחין שחלקו כלקוחות הן, אלא לענין חלוקה שבין האחים, אבל לא לגבי אינש אחריני [אדם אחר], והביא ראיה מריש הגוזל ומאכיל [בבא קמא קי"א ב'] דאמרינן מת והורישו לבניו לא הוי שינוי רשות, דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, אף דהיורשים רבים וחלקו [שביורש אחד או לפני חלוקה הכל מודים שרשות תפוסת הבית היא כרשות האב והמחלוקת אם יורשים הם כלקוחות ורשותם היא רשות חדשה היא רק ביורשים רבים אחרי חלוקה. ובה כאמור פוסקים שהם כלקוחות].
ולפי עניות דעתי נראה דלא דמי [שלא דומה], דעיקר הטעם דיאוש ושינוי רשות קנה, הוא משום דהא דיאוש לא קנה הוא משום דבאיסורא אתי לידיה [בא לידו], מה שאין כן כשיש שינוי רשות קנה, דלגבי האחר בהיתרא אתי לידיה, ולפי זה נראה דבשני גזלנין שגזלו החפץ, אף שמכרו זה לזה, לא הוי שינוי רשות, כיון דכל החפץ לתרווייהו [לשניהם] באיסורא אתי לידייהו, כן הכא נמי ביורשים, כיון דכרעא דאבוה נינהו [רגל של אביהם הם. כלומר הם נחשבים כאילו הם האב עצמו], הוו כמו באיסורא אתי לידייהו דכל אחד ואחד ולא קנה [לכן אע"פ שאנו פוסקים שיורשים שחלקו הם כלקוחות זה מזה, הם כמו שניים שגזלו ביחד ואחר כך מכרו זה לזה, שכשהנכסים היו בתפוסת הבית וכל יורש היה בעלים על הנכסים מכח שהוא עומד במקום האב, נדון כל יורש שהוא עומד במקום האב גם לעניין להחשיבו כאילו באיסורא בא לידו]". עד כאן לשון הנתיבות.

דברי הט"ז צריכים ביאור מה הסברא לחלק שייחשבו כלקוחות רק זה ביחס לשני ולא לגבי אדם אחר. ודברי הנתיבות צריכים ביאור שהרי אין על היורשים חובת והשיב את הגזילה לשלם דמיה אם אבדה, וכמו שכתב רש"י שהם לא גזלו ולכן לא נתחייבו בהשבה, ואם אינם עומדים במקום האב לגבי חובת והשיב את הגזילה מסתבר שלא נחשב לגביהם באיסורא אתא לידיה (לדברי היד רמה על בבא בתרא ק"ז א' אין שייכות לסברת הט"ז).

ועייין שם גם בקצות החושן סעיף קטן ז' שגם הוא הבין שיסוד המחלוקות בבבא בתרא לגבי אחים שחלקו וכאן בסוגייתנו הוא אותו יסוד, וכהנתיבות והט"ז, ולא כמו שכתבתי שאין להן שייכות זו עם זו, וכתב חילוק אחר למה כאן פוסקים שיורש לאו כרשות לוקח דמי אע"פ ששם פוסקים שהם כלקוחות, ודבריו דחוקים לעניות דעתי עיין שם)

.

.

הא מדקתני סיפא [בסוף] "אם היה דבר שיש בו אחריות חייבין לשלם" מכלל דרישא בגזילה קיימת עסקינן? [והא מדקתני סיפא אם היה דבר שיש בו אחריות – כגון דבר הניכר לרבים ונראה כל שעה כעין קרקע או כגון טלית וכסות. חייבים להחזירה – מפני כבוד אביהן שהבריות אומרות זו טלית שגזל פלוני. מכלל דבגזילה קיימת עסקינן – ואפילו הכי [כך] היכא [היכן] דלאו משום כבוד פטר להו ברישא במתניתין. רש"י]

אמר לך רבא הכי [כך] קאמר, אם הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם. [הכי קאמר אם הניח להן אביהן – קרקעות משלו אפילו אכלו את הגזילה חייבין דאשתעביד נכסים דאבוהון מחיים. רש"י]

.

.

[כל חוב שיש על אדם, הממון שיש לבעל החוב אצלו שמכוחו הוא תובע את הפרעון, הוא קניין שיש לבעל החוב בגופו של החייב ונקרא שעבוד גוף. אע"פ שהיורשים נכנסים לעמוד במקום האב זהו רק לעניין שהם יורשים את הנכסים שברשותו, אבל שעבוד החוב שהיה קנוי בגופו של האב לבעל חוב שלו אינו עובר ליורשים אלא פוקע במיתת האב.

על גזלן יש שעבוד גוף כלפי הנגזל לשלם לו דמי הגזילה אם אבדה או נקנתה בשינוי, ושעבוד זה אינו עובר ליורשיו.

שעבוד נכסים פירושו שבעל החוב קונה קניין בקרקעות של החייב לו באותו זמן שקונה את השעבוד בגופו, וקניין זה מועיל לו לגבות מהן כאשר אינו יכול לגבות מהחייב עצמו. כל שלא נתפרש שעושה שעבוד נכסים על חפץ שהוא מטלטלין [אפותיקי], מן הסתם שעבוד נכסים חל רק על קרקעות ולא על מטלטלין. אם בזמן שהאב גזל היתה לו קרקע, קנה בה הנגזל קניין שעבוד שהוא קנוי להיות כמו ערב לשעבוד הגוף שיש לו על האב. אחרי שמת האב ונפלו הקרקעות לפני יורשיו, יכול לגבות מהן הנגזל דמי הגזילה שהיה האב חייב לו מכח קניין השעבוד שלו בקרקעות שחל מחיי האב ואע"פ שאין לו תביעה על היורשים.

לפי רבא המשנה מדברת שהניח האב קרקעות משועבדות והנגזל גובה מהן גם במקום שאין לו תביעה על היורשים. וזהו שאמרה שאם אכלו פטורים כיוון שאינה בעין והם לא גזלו אבל אם הניח האב קרקעות משועבדות משלמים מהן מכח השעבוד.

זהו דוחק שדוחק רבא כדי ליישב את המשנה לשיטתו, אבל פשטות לשון המשנה אינו כך, שהיא לא אומרת אם הניח האב אחריות נכסים, אלא אומרת "ואם היה דבר שיש בו אחריות". שעבוד נכסים אין לו שייכות לחפץ הנגזל, שהוא קניין שעבוד בקרקע של האב לגבות ממנה כאילו היא ערב על חוב הממון שעל גופו, שהחפץ הנגזל יוצר חוב ממון על האב, והקניין על קרקע האב היא לצורך גביה על חוב זה להיות כמו ערב לו. מלשון המשנה שאמרה "ואם היה דבר שיש בו אחריות" משמע שהיא מדברת על החפץ הנגזל עצמו, שאם החפץ הנגזל הוא דבר שיש בו אחריות מחזירים ואם לא אינם מחזירים. זה מוכרח להיות דין אחר לגמרי מקניין שעבוד נכסים על קרקעות האב מכח חוב הממון שעליו, ולקמן בסמוך מבארת הגמרא שאכן אין זה שייך לדין קניין שעבוד נכסים כלל אלא זהו דין נפרד לגמרי משום כבוד אביהם. ואינו דין בקניין שעבוד מכח חוב האב, אלא הוא דין בחפץ הנגזל וגם במטלטלין, שאם הוא ניכר ושם האב עליו אז נקרא שיש בו אחריות והיורשים חייבים להחזיר אותו ואם אינו ניכר ואין שם האב עליו אינם חייבים להחזיר. כשנאמר במשנה אם החפץ ניכר חייבים להחזיר, מדבר כשהחפץ קיים, ואם כן כשאינו ניכר ואין בו משום כיבוד אב אינם חייבים להחזיר אפילו הוא קיים.

מכח משמעות זו הקשתה הגמרא על רבא,  שמוכח שרשות יורש כרשות לוקח דמי וכרמי בר חמא ודלא כרבא, והיורשים קונים אותה ביאוש ושינוי רשות ולכן פטורים גם אם הגזילה קיימת כל שאינה ניכרת ואין שם האב עליה. ולשון אחריות כאן פירושו דבר הניכר לרבים, ואינו שייך כלל לעניין קניין שעבוד נכסים.

ורבא דחה את הקושיא, ולשיטתו אם הגזילה קיימת חייבים להחזיר אפילו אינה ניכרת ואין בה משום כבוד אביהם כיוון שרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי ולא היה כאן שינוי רשות לקנות את גוף הגזילה. ולכן אי אפשר לפרש כפשטות לשון המשנה שדבר שיש בו אחריות הכוונה דבר הניכר ומשום כבוד האב שהרי גם באינו ניכר חייבים, וצריך להעמיד שאין גזילה קיימת ואם כן לא שייך כבוד אב כלל למשנה, ומפרש בדוחק שהכוונה במשנה היא שאם הניח האב קרקעות משועבדים לחובו כלפי הנגזל גובה הנגזל מהם. ועיין עוד בזה לקמן בסמוך.

.

בפירושו של רבא העירו התוספות:

"ואם הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבין לשלם. למאן דאמר מלוה על פה אין גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות בגט פשוט (בבא בתרא קע"ה ב') איכא לאוקמי [יש להעמיד] כשעמד בדין דהוה כמלוה בשטר כדמוכח בכמה דוכתי [מקומות] (ועיין תוספות לעיל ק"ד ב' דיבור המתחיל "מלוה ע"פ)"]

.

.

והא מתני ליה רבי לרבי שמעון בריה [בנו]: "לא דבר שיש בו אחריות ממש אלא אפילו פרה וחורש בה חמור ומחמר אחריו חייבין להחזיר מפני כבוד אביהן"? [לא דבר שיש בו אחריות ממש – לא שגזל קרקע והניחה לפניהן, אלא אפילו גזל פרה וחרש בה או חמור ומחמר אחריו, והכל מעידין שהיה דנגזל חייבין. אלמא בגזילה קיימת עסקינן. רש"י.

מבואר שמפרש את המשנה כמו שפירשה הגמרא בקושיא על רבא ולא כמו שפירש רבא בתירוצו]

.

.
אלא אמר רבא כי שכיבנא [כשאמות] ר' אושעיא נפיק לוותי [יצא לקראתי. רש"י] דתריצנא מתניתין כוותיה [שאני מיישב משנתנו כמותו], דתני רבי אושעיא: "הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם. הניח לפניהם גזילה קיימת חייבין. אין הגזילה קיימת פטורין. הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם". [דמתריצנא למתניתין כוותיה – באחריות ממש, ובשאין גזילה קיימת, וחסורי מיחסרא [המשנה חסרה וצריך להוסיף בה כמו בברייתא] ולא מוקי לה בדבר המסויים ובגזילה קיימת כרבי.

[במסורת הש"ס כתב שבספרים אחרים אין את המוקף בסוגריים, ולעניות דעתי נשמע מהלשון שזו הגהת תלמיד ולא מדברי רש"י:] (דכיון דאשכחן לברייתא הכי [שמצאנו את הברייתא כך] מתריצנא לה מתניתין כברייתא, ולא חיישינן למאי דמתני רבי לר' שמעון בריה, דברייתא קיימא כוותיה [עומדת כמותו. של רבא]).

גזילה קיימת – שלא אכלוה אחרי מותו ותבען הנגזל, חייבין – דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי ויאוש כדי לא קני.

אין גזילה קיימת – שאכלוה אחרי מותו, פטורין – דאינהו לא גזול מידי [שהם לא גזלו מאומה].
הניח להן אביהן אחריות נכסים – קרקע משלו. חייבין לשלם – דאשתעבוד נכסיה. רש"י]

.

.

(עיין לעיל ק"ד ב' שכתב רש"י: "לא צריכא דאיכא אחריות נכסים – ואמרינן לקמן (קי"א ב') דאם הניח אביהן אחריות נכסים קרקעות חייבים להחזיר מפני כבוד אביהן.

וכי איכא אחריות נכסים מאי הוי כו' – לא גרסינן, חדא דהא תני התם דמשום כבוד אביהם חייבים להחזיר, ועוד וכו'".

ובמהרש"א שם הקשה עליו:
צריך עיון לפירושו דלא קאמר בריש הגוזל בתרא האי טעמא דכבוד אביהן אלא למאן דמפרש דבר שיש בו אחריות היינו פרה וחורש כו' וכל דבר המסוים, אבל מאן דמפרש לה אחריות ממש שהניח להן אחריות נכסים קרקעות ליכא האי טעמא דכבוד אביהן אלא משום דאשתעבוד נכסי דאבוהון מחיים כמו שפרש"י גופיה התם, וכנראה מדברי התוספות גם בשמעתין ודו"ק".

ועיין שם גם בשיטה מקובצת שהקשה כן: "ובקונטרס לא גרס ליה חדא דקתני התם דמשום כבוד אביהם חייבין להחזיר ועוד וכו'. ואומר ר"י דלא קשה מידי דהא דאמרינן דחייבין להחזיר מפני כבוד אביהן היינו דוקא בדבר המסויים.

ושם בשם הרא"ש כתב עוד להקשות על רש"י: "ואומר רבינו תם דלא קשה דהא דאמרינן בהגוזל דחייבין להחזיר אף על פי שאין גזלה קיימת היינו מפני כבוד אביהן דוקא אבל מן הדין לא, הילכך כפירת דברים בעלמא הוא והאיך יתחייב עליו חומש".

.

ונראה בדעת רש"י שוודאי פירש את הסוגיא כמו שביארתי לעיל, שמהלשון "דבר שיש בו אחריות" ולא כתב אם הניח אחריות, מדוייק שלא מדבר כלל בקניין שעבוד נכסים בקרקע, אלא מדבר על החפץ הגזול עצמו ודין אחריות פירושו שהוא ניכר ששם האב עליו, וכמו שנתבאר לעיל בסמוך.

מהלשון כאן "לא דבר שיש בו אחריות ממש אלא אפילו פרה וכו'", משמע מהלשון "אפילו" שבא להוסיף, והכוונה לא רק דבר שיש בו אחריות ממש אלא מוסיף אפילו גם פרה. ומכיוון שדין קניין שעבוד נכסים מכח החוב ממון שעל גוף האב אין לו שייכות כלל לדין כבוד אביהם בגזילה קיימת,  הוכרח רש"י להידחק שאחריות ממש אין פירושו שעבוד נכסים, אלא מדובר שהאב גזל קרקע והורישה לבניו. שכתב: "לא דבר שיש בו אחריות ממש – לא שגזל קרקע והניחה לפניהן". ואע"פ שאין דין גזילה בקרקע, נדחק לפרש באופן שהסיג גבול ולא נתחייב משום חיובי גזלן.  וזה דוחק גדול כיוון שרבי בא לפרש את המשנה, והמשנה וודאי לא מדברת בגזל קרקע והניחה לפניהם שהרי בקרקע אין יאוש ואין שינוי רשות ולעולם היורשים חייבים להחזיר אותה, ואין שום צד לפרש דברי המשנה שהיורשים פטורים בגזילת קרקע. ומוכח עד כמה ברור הוא שאין כלל שייכות בין שעבוד נכסים לחוב האב לבין דין אחריות בחפץ הנגזל משום כבוד אב, עד שרש"י הוכרח לדוחק זה. וזה מחזק את קושיית המהרש"א והראשונים כיצד פירש רש"י לעיל ק"ד ב' שדין קניין שעבוד נכסים לחוב האב הוא משום כבוד האב.

אמנם נראה לעניות דעתי שדברי רש"י ברורים ופשוטים, שמשמע שרבא רק פירש את המשנה לפי הברייתא של רבי אושעיא, אבל לא משמע כלל בסוגיא שרבא חולק על דברי רבי להלכה. וכן משמע לשון רש"י שכתב "ולא מוקי לה בדבר המסויים ובגזילה קיימת כרבי", ומשמע רק שרבא לא מעמיד את המשנה כמו שהעמיד רבי, אבל לא שחולק על רבי. והוקשה לתלמיד שהוסיף בדברי רש"י כיוון שוודאי הלכה כרבי איךיכול רבא לפרש את המשנה שלא כמותו, ותירץ שכיוון שמצא ברייתא כך יש לו על מה לסמוך לפרש את המשנה שלא כרבי, אבל וודאי דברי רבי הם להלכה. וכן לקמן קי"ג א' מובאים דברי רבי בסתם ומשמע להדיא שהלכה כרבי ואין מי שחולק עליו להלכה.

אם מפרשים את המשנה לפי הברייתא של רבי אושעיא שמדובר באין גזילה קיימת ובאחריות נכסים ממש היינו קניין שעבוד נכסים מחיי האב משום חוב הממון שעליו, מעתה כשאנו באים לפרש דברי רבי שאינם נדחים מההלכה פירושם יהיה לא דווקא אחריות נכסים דהיינו קניין שעבוד נכסים על הקרקעות מחיי האב ובשאין גזילה קיימת [שהרי רבי מדבר על המשנה וכך העמדנו את המשנה לפי הברייתא דרבי אושעיא], אלא אפילו אם הניח גזילה קיימת מטלטלין שהיא דבר ששם האב ניכר עליו גם אז מחזירים משום כבוד האב. ומכך שכרך את שני הדינים ביחד ואמר אפילו, משמע שיש כאן שני דינים, האחד שאע"פ שהסוגיות לפי רש"י הן לדעת האומר ששעבוד נכסים אינו מדאורייתא ובמלווה תיקנו חכמים לגבות מהיורשים משום נעילת דלת וכאן אין נעילת דלת [וכן לשון הרשב"א לעיל ק"ד ב': "וכתב רש"י ז"ל ואע"ג דאמרינן בסוף בבא בתרא (קע"ו א') מלוה על פה גובה מן היורשין, התם משום כדי שלא תנעול דלת בפני לווין והכא לא שייך נעילת דלת. ופירש הרב ז"ל כמאן דפסק שיעבודא לאו דאורייתא],  מכל מקום תיקנו שיקנה הנגזל שעבוד נכסים על חוב הממון של האב משום כבוד האב שהקרקעות לעולם שם האב עליהן יותר ממטלטלין וכיוון שבמלווה קרקעות משתעבדות לחוב ממון הקרקעות האלה אם לא ישתעבדו הן מזכרת עוון לאב שלא פרע לנגזל חובו בחייו ויורשיו אוכלים את הקרקע שהניח והיה ראוי שתשתעבד לנגזל ולא פורעים, ועל זה הוסיף רבי שלא עוד אלא שהוסיפו משום כבוד האב שאפילו אם לא הניח קרקעות והחפץ הגזול בעצמו ניכר שם האב עליו גם באופן זה צריכים להחזיר משום כבודו.

וכיוון שהלכה כרבא והלכה כרבי ממילא כך ההלכה שגם מי שסובר ששעבוד נכסים אינו מדאורייתא ובמלווה תיקנו שעבוד נכסים לגבות מהיורשים משום נעילת דלת, בגזל תיקנו גם כן שעבוד נכסים לגבות מהיורשים משום כבוד אביהם. ואפשר שמשום שהלכה כרבי וכרבא ממילא גם מוכרע לדעת רש"י שהלכה כמי שסובר שעבוד נכסים לאו מדאורייתא, שאם הוא מדאורייתא לא היו צריכים לטעם של כיבוד האב. והראשונים שהקשו על רש"י יסברו שאין הלכה כרבי וכמו שכתב הרשב"א לקמן קי"ג א')

.

.

אמר מר [ברייתא דרבי אושעיא] "אין הגזילה קיימת פטורין", נימא תיהוי תיובתא [נאמר תהיה קושיא] דרב חסדא? [דאמר לעיל רצה מזה גובה. רש"י]

אמר לך רב חסדא כי תניא ההיא לאחר יאוש [ואכלוה. רש"י].

אמר מר "גזילה קיימת חייבין לשלם" נימא תיהוי תיובתא דרמי בר חמא? [כיון דלאחר יאוש אוקימתה. רש"י. ולרמי בר חמא רשות יורש כרשות לוקח דמי וקונים היורשים ביאוש ושינוי רשות ופטורים אף בגזילה קיימת]

אמר לך רמי בר חמא כי תניא ההיא לפני יאוש. [לפני יאוש – דשינוי רשות בלא יאוש לא קני, וכי אין גזילה קיימת שאכלוה אחרי מות אביהן פטורין דלית ליה דרב חסדא. רש"י]

.

.

(רמי בר חמא העמיד את המשנה כרב חסדא בלאחר יאוש, והעמידה בגזילה קיימת, וממה שפטורים בדבר שאין בו כיבוד אב הוכיח שרשות יורש כרשות לוקח דמי ופטורים כי קנו ביאוש ושינוי רשות. אבל בברייתא שאמרה שבגזילה קיימת חייבים אפילו כשאין בה משום כיבוד אב, ולא קנו ביאוש ושינוי רשות, הוכרח לומר שאע"פ שהמשנה כרב חסדא הברייתא של רבי אושעיא חולקת על המשנה ואינה סוברת כרב חסדא.

מכיוון שלא היה יאוש, והגזילה קיימת והיא של הבעלים, סובר רב חסדא שמה שהיורשים אוכלים אותה זהו מעשה גזילה חדש שהם עושים עכשיו על החפץ של הנגזל ומתחייבים כלפיו משום שהם בעצמם גזלוהו.

הסברא לחלוק עליו נראה שהיא משום שאחרי שעשה האב משיכה לגזול את החפץ הוא כבר אינו נחשב ברשות בעליו. ואע"פ שגופו שלו ולא התייאש אין זה כמו פקדון שלו בידי אחר, אלא כיוון שהאב משך בתורת גזילה והבעלים אין לו שלטון בחפץ, אע"פ שהבעלות לא נשתנתה כלל מכל מקום החפץ יצא מרשות בעליו והוא כעת ברשות גזלן. ומשום כך סובר רבי יוחנן בבבא מציעא ז' א' "גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדישו, זה [הגזלן] לפי שאינה שלו, וזה [הבעלים] לפי שאינה ברשותו". וגדר מעשה גזילה המחייב את הגזלן הוא דווקא כשעושה משיכה להוציא מרשות הבעלים, אבל כאן כיוון שכבר יצא מרשות בעלים מה שהיורשים אוכלים את החפץ של הנגזל אינם מתחייבים חיובי גזלן על אכילה זו. אמנם אין הדינים תלויים זה בזה, שלהלכה פוסקים כרבי יוחנן שהבעלים אינם יכולים להקדישו בשולחן ערוך חושן משפט שנ"ד ו', ולהלכה נפסק שם בסימן שס"א כרב חסדא שהגוזל מרשות גזלן לפני יאוש מתחייב השני חיובי גזלן לבעלים. שאע"פ שחפץ הנמצא אצל גזלן לפני יאוש אינו נחשב ברשות בעלים לעניין שיוכל בעלים להקדישו, שפיר נחשב ברשות בעלים לגבי שהגזלן השני יהיה נחשב כמוציא מרשות בעלים להתחייב. ועיין עיל ס"ז ב' וס"ח א' שאין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל מהפסוק "וגונב מבית האיש" – ולא מבית הגנב (לעיל ס"ט ב'), וזה נאמר לרב חסדא דווקא לגבי כפל, אבל קרן משלם גם בגונב אחר הגנב. ולרמי בר חמא גם בגזל אינו מתחייב לשלם את הקרן בגוזל אחר הגזלן.

.

לרמי בר חמא לפי הברייתא כל זה דווקא כשהשני אכל את הגזילה, אז אינו חייב בתשלומיה מדין גזלן, כי מה שאכל אין זה מעשה גזילה כיוון שלא הוציא מרשות הבעלים. אבל אם הגזילה קיימת היא של הבעלים והם יכולים לתבוע אותה מהשני, שבוודאי אין כאן קניין בשינוי רשות שגם לרמי בר חמא שינוי רשות קונה רק עם יאוש. וכן מפורש ברשב"א לקמן קט"ו א' שבגזילה קיימת לכל הדעות השני משיב.

ויש בזה עניין מחודש, שאם הגזילה כעת קיימת לכתחילה אסור לשני לאכול אותה, שהרי בגזילה קיימת הדין להחזיר לבעלים משום שהיא שלו, ואם אינו מחזיר אלא אוכל עובר על הדין. אבל אם אכל אינו משלם כיוון שאין זה מעשה הוצאה מרשות בעלים ולא מתחייב בחיובי גזלן. ויש לעיין אם כשאוכל עובר על לאו של לא תגזול, ובגוזל קרקע שמסיג גבול יש לאו של לא תגזול [רמב"ם פרק ז' מהלכות גניבה הלכה י"א, ומפורש בספרי על דברים י"ט י"ד הובא ברש"י שם] אע"פ שאין בקרקע מעשה משיכה של הוצאה מרשות בעלים ואין חיוב גזלן בתשלומים וכו' ואין קנייני גזילה. ומוכח שייתכן לאו של לא תגזול גם במקום שאין הוצאה מרשות בעלים.

וצריך עיון שמא אפשר לומר שמותר לכתחילה לאכול מצד לאו של גזל כיוון שהגזלן הראשון כבר הוציא מרשות בעלים והתחייב עליה תשלומי ממון אין כאן לרמי בר חמא איסור גזל כלפי הבעלים, ורק אם לא אכל חוזרת לבעלים כיוון שהיא שלו.

.

לקמן קט"ו א' כתב רש"י: "ורבי יוחנן סבר עשו תקנה – ונהי דאית לן דרב חסדא ולא מצי [ולא יכול] לוקח למימר [לומר] לבעל הבית לאו בעל דברים דידי את [לא בעל דברים שלי אתה. כיוון שלקח מהגזלן לפני יאוש נעשה גזלן כלפי בעל הבית ובעל הבית תובעו], מיהו [על כל פנים] לאחר שישלם הגניבה יתבע מעותיו מבעל הבית [משום תקנת השוק]".

ומשמע שהחידוש של רב חסדא שהשני אינו יכול לומר לבעלים לאו בעל דברים דידי את. ולפי זה טעמו של רמי בר חמא שחולק הוא משום שהשני אומר לבעלים לאו בעל דברים דידי את.

וזהו כמו שנתבאר שהגזלן הראשון כבר הוציא מרשות בעלים, ומה שעשה השני אינו הוצאה מרשות בעלים, ולכן אין לבעלים דין איתו, דהיינו אין לבעלים תביעה עליו להביאו לבית דין כיוון שהוא לא פגע ברשותו של הבעלים על ממונו כלל והוציא רק מרשות הגזלן הראשון ולא מרשות הבעלים, ואינו צד לתביעת הבעלים. ומכל מקום פשוט שאם הגזילה קיימת יכול הבעלים לתבוע אותה ממנו שהרי אם בהמת הבעלים הלכה מעצמה אל חצר שכנו יכול הבעלים לתבוע משכנו להחזירה אליו אע"פ שהשכן לא גזל מאומה ולא חייב לו מאומה ואין לו שום דין איתו, שסוף סוף זהו ממונו והתביעה אינה משום שיש לו דין עם שכנו אלא משום שזה ממונו.

אמנם יש נפקא מינה במה שכתב רש"י שטעמו של רמי בר חמא משום שהשני אומר לבעלים לאו בעל דברים דידי את. שלקמן קט"ו א' מבואר מרש"י דיבור המתחיל "רב פפא" שלרמי בר חמא אם הגזילה קיימת והבעלים מוציא אותה מהשני, חייב הבעלים לשלם את דמיה לשני גם במקום שאין תקנת השוק מכח סברת לאו בעל דברים דידי את [ואחר כך יתבע הבעלים את הדמים מהגזלן הראשון].

לולא דברי רש"י היה מקום לומר שאם הגזילה קיימת גם לרמי בר חמא מוציא הבעלים מהשני בלא לשלם לו, כיוון שאת שלו הוא נוטל והשני לא זכה מאומה בגוף הגזילה והרי לא הוציא מהשני מאומה ורק את שלו נטל ולשני לא היתה כאן זכייה במאומה. ומחלוקתם היא רק כשאין גזילה קיימת שלרמי בר חמא השני פטור ולרב חסדא חייב.

ובזה חידש רש"י שאע"פ שהבעלים רק נוטל את שלו מהשני, מכל מקום חפץ שלו שנמצא אצל השני מחוסר גבייה, והשני אינו צד בדין עם הבעלים כלל שיוכל הבעלים לעשות גבייה ממנו. וכמו בקטן שרש"י כתב שגם אם יש עדים שהחפץ שלו אינו יכול להוציאו מהקטן כיוון שהחפץ מחוסר גבייה וכדי לגבות צריך בית דין ואינו יכול להביא את הקטן לבית דין.

וכך גם כאן כיוון שאינו יכול להביא את השני לבית דין אינו יכול לגבות את החפץ שמחוסר גבייה. ואינו דומה לגמרי לקטן שהרי השני בר דעת, וגוף החפץ של הבעלים ולא התייאשו ואי אפשר שלא יטלו את גוף החפץ שהוא שלהם, אבל כדי שלא תהיה נחשבת זו הוצאה מהשני, שלזה צריך עמידה בדין מול השני, משלם הבעלים את דמי החפץ לשני ואחר כך יתבע הבעלים את הדמים מהראשון. ועיין לקמן קט"ו א' שכתבתי שמוכח מהסוגיא שם שלרמי בר חמא בגזילה בעין לפי יאוש וגובה אותה הבעלים מהלוקח חייב לשלם לו דמיה גם בלא תקנת השוק, ודלא כמו שנראה מדברי הרשב"א שם.

ולפי זה מסתבר שאין לחלק בין שילם השני לראשון את דמי החפץ או קיבל ממנו בלא לשלם [לולא דין תקנת השוק] ובשני האופנים לרמי בר חמא הבעלים משלם דמי החפץ לשני כשמוציא ממנו, שאם כשהשני לא שילם הבעלים מוציא ממנו בלי לשלם לו, אם כן מה אכפת לבעלים אם השני שילם דמים לראשון שאין לבעלים שום עסק עם תשלומים אלה שנאמר שהם סיבה לחייב אותו. לכן אם אומרים שלרמי בר חמא סברת לאו בעל דברים דידי את גורמת לחייב את הבעלים לשלם לשני, נראה שאין חילוק אם השני קיבל את החפץ בחינם או שילם עליו. אמנם ברש"י לקמן קט"ו א' דיבור המתחיל "רב פפא" בסוף הדיבור משמע קצת שלרמי בר חמא אם השני לא שילם בעד החפץ אין הבעלים צריך לשלם לו כשמוציא ממנו את גוף החפץ, עיין מה שכתבתי שם וצריך עוד עיון.

.

מדין מזיק אינם חייבים היורשים על שהזיקו באכילתם חפץ של הנגזל, שמכח שכבר התחייב הגזלן לשלם אם אבדה וקמה ברשותו לאונסין, כבר לא ייתכן בה חיוב מזיק כלפי בעליה. עיין ביאור בזה לעיל צ"ד א'. ונתחדש כאן שאפילו אחרי שמת הגזלן וכבר אין עליו חיוב לשלם דמיה כשעת גזילה ואין כאן קמה ברשותו לאונסין [שרב חסדא דיבר כשהגזלן חי והמשנה כשהגזלן מת והסוגיא לא מחלקת בזה, ומי שחולק על רב חסדא ופוטר פוטר גם במשנה לפני יאוש כשהגזלן מת ולא מחייב משום מזיק], אחרי שכבר יצאה מרשות בעליה לעניין שהמזיק אותה אין עליו חיוב מזיק, גם לאחר מות הגזלן אין בה חיובי מזיק שכבר פקעה בעלות הבעלים על זה. ורק חיוב גזילה מחדש שייך בזה. וכמו בחבית גזולה שהתייקרו דמיה ואחר כך הגזלן שבר או שתה אותה, שנתבאר לעיל ס"ה א' שבשבירה או השתיה לא שייך חיובי מזיק אלא רק חיוב משום גזילה חדשה, וכך נשאר דינה גם לאחר מות הגזלן.

ועיין לקמן קי"ב א' שגם בשאלה כך הוא. ושם הבאתי שדעת התוספות רא"ש בכתובות ל"ד שכתב לגבי שאולה לאחר שמת השואל ששייך בה דין מזיק לגבי יורשיו ונראה שהוא דעת יחיד)

.
.
– – –
.
.
הערה:
בטור חושן משפט סימן שס"א כתב:
"וכן אם מת והורישו לבניו לא הוי שינוי רשות אלא הוי כאילו הוא קיים שאם הוא בעין ולא נשתנית צריכין להחזירה אפילו נתייאשו הבעלים, ואם נשתנית והיא קיימת נותנין דמיה. אבל אם אכלום בין בחיי האב בין אחרי מותו אם קודם יאוש אכלום חייבין לשלם לאחר יאוש פטורין. במה דברים אמורים כשלא הניח להם אביהם אחריות נכסים, אבל הניח להם אביהם אחריות נכסים אפילו אכלום אחר יאוש חייבין לשלם. וכן אם מכרם האב או נתנם לאחר והניח להם אחריות נכסים חייבין לשלם. והאידנא דמטלטלי משתעבדי אפילו לא הניח להם אלא מטלטלין חייבין לשלם".
ומה שכתב "ואם נשתנית והיא קיימת נותנין דמיה", אם נפרש כפשוטו שזהו לאחר יאוש אין לו הבנה כלל, שאם הם חייבים לשלם אם נשתנתה הרי יתחייבו גם לשלם אם אכלו אותה שאין לך שינוי גדול מזה, ומה אכפת לנו אם היא קיימת והשתנתה או שנאכלה לגמרי, שלגבי החיוב לשלם דמים אין שום חילוק בזה. ולאחר יאוש אין חיוב לשלם דמים שהרי אם אכלו פטורים, אלא רק להשיב את גופה אם היא בעינה, ואם נשתנתה ונחשבת כאילו אינה יהיו פטורים, ואם נחשבת כקיימת יחזירו אותה בעצמה, ולא ייתכן שיתחייבו לשלם דמיה.
ובשולחן ערוך העתיק דברים אלה כמו שהם בסעיף ז'.
ובחזון איש חושן משפט סימן ט"ז סעיף קטן ו' דיבור המתחיל "ואם" כתב שזה דווקא לדידן שמטלטלין משתעבדים לבעל חוב. ועדיין אינו מובן כלל שאם לנגזל יש שעבוד יגבה שעבודו מגופה ומה שייך לגבות דמיה מהיורשים כשהשתנתה מכח שיש לו קניין שעבוד עליה, וגם אין זה מתיישב כלל בלשון הטור שרק בסוף דבריו הוסיף שלדידן גם מטלטלין משתעבדים ולפני כן כתב כדין הגמרא.
ולולא שיראתי הייתי אומר שחל שיבוש בלשון הטור שתיבות אלה נדדו ממקומן, וצריך להיות "אבל אם אכלום בין בחיי האב בין אחרי מותו אם קודם יאוש אכלום חייבין לשלם, ואם נשתנית והיא קיימת נותנין דמיה, לאחר יאוש פטורין". ואין תחת ידי ספר הב"ח ושאר מפרשים לראות אם עמדו בזה.

תגים: חומר למחשבה - בבא קמא