גמ' אמר רב לדעת צריך דעת, שלא לדעת מנין פוטר, וכי קתני "ומנו את הצאן והיא שלימה" אסיפא. [לדעת צריך דעת – אם הכירו הבעלים שנגנב מהן טלה צריך שיודיעם כשיחזירנה, ואי [ואם] לא הודע להו אע"ג דמנו את הצאן והיא שלימה עדיין חייב באחריותה, דכיון דידע הויא ליה גזילה גמורה ובעינן השבה מעליותא.
שלא לדעת – לא הכירו בעלים קודם חזרה שתהא צאנם חסירה כלום ולאחר חזרה מנו את הצאן והיא שלימה פוטר מנין.
אסיפא – לא ידעו הבעלים בגניבתו ובחזרתו ומנו את הצאן והיא שלימה פטור. אבל ידעו לא מהני מנין. רש"י]
ושמואל אמר בין לדעת בין שלא לדעת מנין פוטר, וכי קתני ומנו והיא שלימה פטור אכולה. [ושמואל אמר בין לדעת בין שלא לדעת מנין פוטר. וכי קתני מנו את הצאן אכולה, בין ידעו בין שלא ידעו, והכי משמע מתניתין הגונב טלה ורישא בשהכירו בה הבעלים וידעו שנגנבה מהן קאי מדקתני סיפא לא ידעו מכלל דרישא בידעו והחזירה ומת חייב באחריותו, וכן לא ידעו בגניבתו ובחזירתו נמי [גם] חייב [כל שלא מנו], אבל מנו את הצאן והיא שלימה פטור בין רישא דידעו בין סיפא דלא ידעו. רש"י]
ורבי יוחנן אומר לדעת מנין פוטר שלא לדעת אפילו מנין נמי לא צריך, וכי קתני ומנו את הצאן והיא שלימה ארישא. [ורבי יוחנן אומר לדעת מנין פוטר שלא לדעת אפילו מנין לא צריך, ומנו את הצאן ארישא. והכי קתני הגונב טלה דהיינו ידעו אחרי כן והחזירו חייב באחריותן היכא דלא מנו, אבל לא ידעו הבעלים בגניבתו ובחזרתו אפילו אין מנין, או שמנו אפילו הואי ידיעה, פטור. רש"י]
רב חסדא אמר לדעת מנין פוטר שלא לדעת צריך דעת, וכי קתני ומנו את הצאן והיא שלימה ארישא. [ורב חסדא אמר לדעת מנין פוטר שלא לדעת צריך להודיעו – אם לא הודיעו אע"ג דמנו חייב, ומנו את הצאן ארישא. והכי משמע מתניתין חייב באחריות בין מנו בין לא מנו, אימתי בזמן שלא ידעו בעלים בחזרתו ובגניבתו, ואם מנו הנך דרישא את הצאן לאחר חזרה פטור. רש"י]
אמר רבא מאי טעמא דרב חסדא [בשלמא טעמא דכולהו ניחא, דעדיף להו לדעת משלא לדעת, ועוד מתניתין ניחא לתרוצי כוותייהו טפי [לתרץ כמותם יותר]. רש"י], הואיל ואנקטה נגרי ברייתא. [הואיל והאחיז אותה צעדים חיצוניים. רש"י: הואיל ואנקטה נגרי ברייתא – למדה לצאת חוץ, ומעתה צריכה שימור יפה, וכיון דלא ידעו בעלים לא מזדהרי [נזהרים] בה. אבל לדעת מנין פוטר שהרי הכירו שנגנבה והחזירה ומעכשיו יזהרו בה. עד כאן.
וזהו דווקא בבהמה שאחרי שיצאה פעם אחת למדה לצאת וצריכה זהירות, אבל אם גנב מטלטלין יסבור רב חסדא כרבי יוחנן ששלא לדעת אפילו מניין אין צריך, או כשמואל שצריך מניין גם שלא לדעת. וכרב אינו סובר שרב מצריך להודיע גם אם ידע הבעלים בגניבה ורב חסדא אמר שלדעת מניין פוטר]
.
.
(הרשב"א כתב שרבא מפרש רק את דברי רב חסדא משום שסבר שהלכה כמוהו. ויש מי שרצה לדקדק מזה שרש"י לא סובר שרבא פוסק כרב חסדא ולכן הוצרך לתת טעם למה ביאר רבא דווקא את דברי רב חסדא. ולעניות דעתי אינה ראיה, שאם היה קושי להבין דברי אחת הדעות האחרות היה על רבא לבאר אותה כדי להבין מה טעמה ולפי זה לדעת אם לפסוק כמוה או כרב חסדא, ועוד שברבה מקומות מבארים אמוראים גם את הדעות שאינם פוסקים כמוהם, ולכן הוצרך רש"י לבאר שהדעות האחרות מבוארות מעצמן ולא הוצרך רבא לבארן. וברשב"א הקשה על רש"י מניין יודעת הגמרא להקשות בסמוך מדברי רבא, שמא רבא לא סובר כרב חסדא אלא רק ביאר דבריו כיוון שהם צריכים ביאור יותר. ויש לומר שכיוון שרב חסדא הוא מאוחר ידעה הגמרא שהלכה כמותו כי הלכה כבתראי והיה פשוט לה שלכן גם רבא פוסק כך ולכן הקשתה עליו)
.
.
ומי [והאם] אמר רבא הכי [כך]? והאמר רבא האי מאן דחזייה לחבריה [מי שראה את חבירו] דאגבה אימרא מעדרא דידיה [שמגביה כבש מהעדר שלו. ראובן ראה את שמעון מגביה כבש מהעדר של ראובן כדי לגנבו] ורמא ביה קלא [והרים בו קול] ושדייה [וזרקו. שמעון השליך מידו את הכבש משום גערת ראובן], ולא ידע אי הדריה אי לא הדריה [ולא ידע אם החזירו אם לא החזירו. ראובן לא ידע אם שמעון השליך את הכבש בחזרה לעדר והחזירו או שהשליכו אל מחוץ לעדר ולא החזירו], ומת או נגנב חייב [שמעון] באחריותו.
מאי לאו אע"ג דמני? [אע"ג דמני – אלמא לדעת צריך דעת. רש"י. כאן ראובן ידע שנגנב ולא די בכך שימנה ויראה שהוא בעדר אלא צריך להודיעו]
לא דלא מני. [ואם מנה פטור הגנב]
ומי אמר רב הכי? והאמר רב החזירו לעדר שבמדבר יצא. [החזירו לעדר שיש לו לבעל הבית במדבר יצא, ואע"ג דליכא [שאין] לא לדעת ולא מנין, ורב לא סגי ליה [לא די לו] בלאו חד מהני [בלא אחד מאלה]. רש"י]
אמר רב חנן בר אבא מודה רב ברקועתא. [טלוא. רש"י: ברקועתא – שהטלה ניכר הוא כשנגנב וניכר הוא לרועה במדבר כשניתוסף על צאנו ואפילו לא מנה]
לימא כתנאי [לומר כתנאים. האם היא מחלוקת תנאים]? "הגונב טלה מן העדר וסלע מן הכיס, למקום שגנב יחזיר דברי רבי ישמעאל. רבי עקיבא אומר צריך דעת בעלים".
סברוה דכולי עלמא אית להו [שלכל הדעות יש להם] דרבי יצחק, דאמר רבי יצחק אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה. [אית להו דרבי יצחק – והבעלים יודעין בגניבתו שמנו והיא חסירה ולאחר חזרה מנו והיא שלימה. רש"י]
מאי לאו בסלע לדעת ובפלוגתא דרב ושמואל? [מאי לאו בסלע – פליגי לדעת כדפרישית וידעו הבעלים בגניבתו, וקאמר רבי ישמעאל מנין פוטר שאדם עשוי למשמש בכיסו ומנה והיא שלימה פטור וכשמואל דאמר לדעת מנין פוטר, ורבי עקיבא כרב דאמר לדעת צריך דעת. רש"י]
לא, בטלה שלא לדעת ובפלוגתא דרב חסדא ור' יוחנן. [בטלה פליגי שלא לדעת ובפלוגתא דרב חסדא ור' יוחנן – דרבי ישמעאל דאמר למקום שגנב יחזיר כרבי יוחנן דאמר שלא לדעת אפילו מנין לא צריך, ורבי עקיבא כרב חסדא דאמר שלא לדעת צריך דעת. רש"י]
.
[תוספות: מאי לאו בסלע כו' ובטלה שלא לדעת. סתם כיס רגיל להיות לדעת כיון שעשוי למשמש בכיסו וסתם טלה רגיל להיות שלא לדעת, להכי [לכך] נקט בהא לדעת ובהא שלא לדעת]
.
אמר רב זביד משמיה דרבא בגונב מרשות בעלים כולי עלמא [כל העולם. כל הדעות. דהיינו רבי ישמעאל ורבי עקיבא] לא פליגי [לא חולקים] כדרב חסדא [רבי ישמעאל ורבי עקיבא שניהם סוברים כרב חסדא שאם ידע הבעלים בגניבה אין צריך להודיע לו ודי במניין, ואם לא ידע צריך להודיע לו כיוון שלמדה ללכת לחוץ וצריכה שמירה יתרה], והכא [וכאן] בשומר שגנב מרשותו שהחזיר למקום שגנב קמיפלגי [חולקים], רבי עקיבא סבר כלתה לו שמירתו ור' ישמעאל סבר לא כלתה לו שמירתו. [בגונב מרשות בעלים דכולי עלמא לא פליגי דסבירא להו כרב חסדא כדמפרש טעמא משום דאנקטה ניגרי ברייתא, והכא בשומר שגנב מרשות עצמו עסקינן ובעי למפטר נפשיה [ורוצה לפטור עצמו] מן הבעלים בטענת גניבה או אבידה, וכולי עלמא כרב חסדא דאמר שלא מדעת צריך דעת.
רבי עקיבא סבר – כיון שנעשה גנב כלתה שמירתו, דתו לא מהימן להו [ששוב לא נאמן להם] לבעלים דהא הוי ליה גונב שלא לדעת צריך דעת ולא אמרינן סגיא [די] בדעת שומר והא איהו [הוא] ידע בחזירתו.
ורבי ישמעאל סבר – עדיין הוא שומר עליו וסגי בדעת דידיה [ודי בדעת שלו]. רש"י.
רשב"א: "רבי עקיבא סבר כלתה שמירתו. וכיון שכן כשהחזירה לא במקום בעלים קאי [עומד] וכאלו לא החזירה דמי ועדיין ברשותו קיימי, ואפילו החזירה לחצר המשתמרת לבעלים לא מפטר, דהוי ליה כשומר שכלו ימי שמירתו שצריך דעת, וכדאמר רבי אלעזר (לעיל נ"ז א') הכל צריכין דעת חוץ ממשיב אבידה, כלומר כל השומרין צריכין דעת"]
לימא [לומר] מנין פוטר תנאי היא [מחלוקת תנאים היא]? דתניא: "הגוזל את חבירו והבליע לו בחשבון" תני חדא: "יצא" [והבליע לו בחשבון – לאחר זמן לקח הימנו מקח וכשנתן לו דמים הוסיף עליהם מעות הגזילה והבליע בחשבון שהיה בוש לומר הרי גזילתך, יצא. רש"י]. ותניא אידך [אחר]: "לא יצא". [שתי גרסאות בסיום הברייתא]
סברוה דכולי עלמא [שתי הגרסאות בברייתא] אית להו [יש להם] דרבי יצחק דאמר אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה [אדם עשוי למשמש ולמנות כמה בכיסו, וזה מיד מנה אחריו ומצא יותר מדמי המקח והכיר שהחזיר לו גזילתו. רש"י], מאי לאו בהא קמיפלגי [חולקים] דמאן דאמר יצא סבר מנין פוטר, ומאן דאמר לא יצא סבר מנין אינו פוטר?
אמרי [אומרים. בני הישיבה], אי סבירא לן כרבי יצחק כולי עלמא לא פליגי דמנין פוטר, אלא בדרבי יצחק קמיפלגי, מר אית ליה [יש לו] דרבי יצחק ומר לית ליה [אין לו] דרבי יצחק. [וליכא [ואין] מנין. רש"י]
ואי בעית אימא [ואם רצונך אמור] דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק, ולא קשיא, הא דמני ורמא ליה בכיסיה [שמנה והטיל לו בכיסו], והא דמני ורמא לידיה. [והטיל לידו. רש"י: הא דקתני לא יצא דמני גזלן [הגזלן מנה את דמי המקח ואת מה שהוסיף כדי להשיב את הגזילה] ורמא לידיה דנגזל, הלכך איכא למימר [יש לומר] דהשליכו זה לתיבתו ולא מנאן [ייתכן שהבעלים האמין לו ולא מנה בעצמו אחריו והטיל מיד לתיבה ואינו יודע שהחזיר את הגזילה. ואת התיבה לא אמר רבי יצחק שמונה כל שעה אלא רק את הכיס]. והא – דקתני יצא דמני גזלן ורמא לכיסיה דנגזל, וכיון דאית לן דרבי יצחק מנין פוטר [שאת הכיס הוא מונה כל שעה וידע שהחזיר לו]]
ואיבעית אימא אידי ואידי [זה וזה] דמני ורמא בכיסיה, הא דאית ליה זוזי אחריני בכיסיה [שיש לו זוזים אחרים בכיסו. רש"י: אית ליה זוזי אחריני בכיסיה ולא ידע כמה. עד כאן. ולכן לא יועיל מה שמונה אחר כך ולא יידע שהחזיר לו כי לא ידע כמה היו מקודם], הא דלית ליה [שאין לו] זוזי אחריני בכיסיה [ואז ימנה מה שהוטל שם ויידע שהחזיר לו].
.
.
(חיוב גזלן הוא משום שהוציא מרשות הבעלים, ואם כן אם החזיר לרשות בעלים למקום שמשתמר לדעת בעלים והבעלים שולטים ומשתמשים, הרי החזיר את החפץ לכמו שהיה ותיקן את הגזילה, ולמה עדיין חייב באונסין ולא נחשב שהשיב עד שיודיע לבעלים או שימנו הבעלים.
והרשב"א הביא דעה שמה שחייב להודיע הוא משום שחכמים קנסו את הגנב שיודיע, והקשה על זה: "ואיני רואה בכל שמועתינו טעם לקנס, דאי [שאם] משום שקנסו בגנב, מה לי ידעו הבעלים מה לי לא ידעו הבעלים נקנוס לכל גנב. ועוד שהן צריכין לדחוק הרבה בהא דאמרינן בסמוך מודה רב ברקועא, ואי צריך דעת לומר זו גניבתי ומשום קנס, מה לי אימרא בעלמא מה לי רקועא, ובעלמא נמי כל שראו הבעלים שהחזירו לתוך העדר הוי כרקועא".
וכתב הרשב"א בהמשך:
"אלא שבעיקרן של דברים קשה לי למה צריך דעת ואפילו מנין, דכל שהחזירו למקום שנטל כבר קיים והשיב את הגזלה אשר גזל.
ואי [ואם] משום דאנקטי ניגרי ברייתא, הא ליכא מאן דאית ליה הכין [כך] אלא רב חסדא, ואדרבא בשלא לדעת הוה לן לאצרוכי טפי משום דאנקטי ניגרי ברייתא.
ויש לומר דכל שנטל וידעו בו בעלים קסבר רב דבעינן השבה כעין הגזלה כדי שיצא זה שחשדוהו, שאם לא כן פעמים יחשבו הבעלים שזה אחר הוא, אבל שלא לדעת שלא נודע מי גנבו אלא שפעמים הבעלים מונין הצאן ומצאו אותו חסר, כיון שלא ידעו מי גנבו לא נחשד בו, וכשידעו הבעלים שהוחזרה גנבתו דהיינו בשמנו את הצאן וידע שהוא שלמה ויצא הגנב סתם מידי חשד הגניבה.
ושמואל סבר דבין לדעת בין שלא לדעת די במנין, שעם המנין הזה ידעו הבעלים שעשה הגנב תשובה והחזירו, והא דקתני ומנו את הצאן אכולה מתניתין קאי. ומדקתני במתניתין מנו את הצאן ונמצאת שלמה משמע דקודם חזרה הרגישו הבעלים בגניבה, וכגון שמנו ונמצאת חסרה ועכשיו חזרו ומנו ונמצאת שלמה, כמו שפירשתי למעלה דלדעת דגניבה אינה ידיעה שמתוך מנין שלא ראו אותה בשעת גניבה.
ורבי יוחנן סבר כל שלא ידעו הבעלים אפילו מנין אינו צריך דכשהחזירו כבר קיים והשיב את הגזלה שהרי למקום שנטל החזיר, ולא נחשד הוא בגניבה כדי שיצטרך לצאת מידי חשדו. ובין למר ובין למר אין הפרש בין בעלי חיים לשאר דברים שאינן בעלי חיים, כן נראה לי".
וצריך עיון בהבנת הרשב"א מניין יש לנו מקור שיהיה חייב הגנב להודיע באופן שיסיר את חשד הבעלים ועד שלא עשה כן חייב באחריותו ולא עשה השבה.
ולכאורה היה מקום לומר שהנה "והשיב את הגזילה" היא מצוות עשה, ושמא למדו מהלשון "והשיב" שבכלל חיוב המצווה שצריך להודיע, ואפשר שהוא מהטעם שביאר הרשב"א, ובלא זה לא קיים את חיובו. שעניין השבה אינו רק מצד דיני ממונות שיחזיר את הממון להיות ברשות בעלים, אלא יש בו גם חיוב מעשה מצווה שהטילה תורה.
אמנם אי אפשר לומר כן, שהנה לעיל נ"ז א', ובבבא מציעא ל"א א', "אמר רבי אלעזר הכל צריכין דעת בעלים חוץ מהשבת אבידה, שהרי ריבתה בו תורה השבות הרבה".
ולעיל נ"ז א' פירש רש"י: "גונב וגוזל או אחד מארבעה שומרין שהחזיר צריך להודיעו לבעלים, ואם לא הודיעו חייב המחזיר באחריותן". ומבואר שהדין שצריך להודיע שווה בגנב וגזלן ובשומרים [מלבד שומר אבידה שיש לימוד שאינו צריך להודיע]. ובשומרים אין בהשבה מצווה והכל הוא רק מכח מה שהסכימו להקנות שיעבוד. ואם כן אין מקור הדין שחייב להודיע משום מצוות והשיב את הגזילה. ובראשונים הסכימו לרש"י בזה שאין לחלק בין גנב וגזלן לשומרים.
ויש דין מיוחד שצריך דווקא להודיע גם למי שמיקל ביותר והוא רבי יוחנן, שאם גנב לדעת צריך שימנו הבעלים ויידעו שחזר, וכל זמן שלא מנו לא נפטר הגנב אע"פ שהחזיר לרשות הבעלים במקום המשתמר.
ברש"י בבא מציעא ל"א א' כתב: "הכל צריך דעת בעלים – גנב, גזלן, וארבעה שומרים שהשיבו צריכין להודיעו, ואם לא הודיעו ומתה או נגנבה חייבים באחריותן, דכיון דידע שאבדה ולא ידע שהושבה לא נזהר בה, ולא מאכילה".
ולכאורה כתב כן לפי רב חסדא וכדעת הרבה ראשונים שהלכה כמוהו, וכדעת הראשונים שבמטלטלין סובר רב חסדא כרבי יוחנן ששניהם בשיטה אחת ורב חסדא רק הוסיף שיש חשש שלימד אותה ללכת לחוץ ומשום כך צריך להודיע כדי שישמור במיוחד [וכן דעת השולחן ערוך ועיין ביאור הגר"א על שולחן ערוך חושן משפט שנ"ה א'], שהרי לפי הטעם שכתב אם מנו הבעלים וידעו שחזרה לעולם אין צורך שיודיע להם בפירוש. ואם לא ידעו הבעלים שנחסרה לפי הטעם שכתב אין צריך שימנו הבעלים ומייד כשהחזיר נפטר אע"פ שלא מנו ודלא כשמואל.
ומה שכתב "ולא מאכילה" מבאר גם דעת רבי יוחנן, שאם ידע שנגנבה ולא ידע שהושבה צריך שימנו הבעלים שאם כן כשיניח אוכל לפני העדר לא יניח גם בשבילה. וצריך עיון שהסוגיא שם מדברת גם במטלטלין ובמטלטלין גם סוברים רבי יוחנן ורב חסדא שאם ידעו בעלים שנגנב אינו נפטר עד שימנו הבעלים ויידעו שהחזיר, ובמטלטלין לא שייך מה שביאר רש"י שזהו משום שצריך להזהר בה ולהאכילה.
ולדעת מי שסובר שאע"פ שהבעלים מנו ויודעים שהחזיר עדיין צריך שיודיע בפירוש, בוודאי אין לנו ביאור למה צריך שיודיע. והרשב"א כתב ביאור אבל צריך לדעת מהיכן המקור לחייב בזה את הגנב או השומר שמחזיר את הפקדון.
ונראה לעניות דעתי שהנה בשומרים הכל הוא לפי הסכמתם, שהוא כמו פועלים ומקח שהכל לפי מה שהתנו ביניהם, וכשלא פירשו אמדו חכמים דעת סתם בני אדם, ואמדו שהבעלים כשמוסר לשומר רוצה שהשומר ייפטר רק כשמודיע לו בפירוש כשהחזיר, ואינו רשאי להחזיר בלי להודיע לבעלים. שהבעלים לא רוצה לסמוך על כך שימנה ויידע על ידי המניין שהחפץ הוחזר, שכך רצון סתם בני אדם שיודיעו להם בפירוש שהפקדון שהפקידו הוחזר להם, וזה דבר שמסתבר וכך נוהגים גם בזמננו רוב בני אדם שנוהגים לפי דעתם מסברת עצמם.
ונראה שבפקדון לכל הדעות צריך שיודיע לבעלים בפירוש ואינו רשאי לסמוך על כך שהבעלים מונה, והמחלוקת כאן בין רב לשמואל לרבי יוחנן ולרב חסדא היא דווקא בגנב וגזלן. וכן משמעות הסוגיות שלעיל נ"ז א' ובבבא מציעא נאמר בפשטות שבשומרים צריך להודיעו ולא נאמר שיש בזה מחלוקת. וגם רש"י שם פירש שצריך להודיע ולא כתב שיש מחלוקת ולא הזכיר שיש אופן שהבעלים יידע על ידי שהוא מונה ואין צורך להודיע בפירוש [וגם ברשב"א כתב שבפקדון הכל סוברים שצריך להודיע בפירוש ולא מועיל מניין, והמחלוקות כאן הן רק לגבי גנב וגזלן].
ומה שכתב רש"י שצריך להודיע לבעלים כדי שיידע להיזהר בה ולהאכילה, כתב כן רק לתת דוגמה למה אמדו חכמים בשומרים שהמפקיד מתנה שהשומר יודיע לו בפירוש כשמחזיר, וכוונתו לומר שסתם בעלים רוצה שיודיעוהו בפירוש כשמחזירים לו את הפקדון שהפקיד שאם לא כן יבוא לידי מכשול ולא יוכל לטפל כראוי ברכושו, וכגון אם היא בהמה לא יזהר בה ולא יאכילה, וכמו כן יש עוד אופנים רבים שיכול לבוא לידי מכשול, והבעלים לא נוחת לחלק בזה בכל הפרטים והאופנים אלא משום שלפעמים יוכל לבוא לידי מכשול רוצה תמיד שהשומר יודיע לו בפירוש כשהוא מחזיר בין בבהמה ובין במטלטלין.
ועיין לעיל י"א א' לגבי דין השבת הגזילה, שהוא חיוב מהתורה, ויש בו פרטים שלא נתבארו בתורה, וכגון שאם אבדה הבהמה וצריך לשלם דמיה האם חייב לשלם דווקא מעות או שיכול לשלם במטלטלין בתורת שווה כסף, ועוד כיו"ב. והוכחתי שם שכל הפרטים האלה מסרה התורה לחכמים והם קובעים לפי ראות עיניהם. ועיקר קביעת חכמים היא לפי אומדן לו היה זה חיוב מוסכם ביניהם ולא תשלומים שהתורה הטילה, מה מן הסתם היה אומדן דעת הסכמתם לגבי אופן התשלום האם במעות דווקא או גם בשווה כסף וכיו"ב שאר תנאים. ומכל מקום חכמים אינם משועבדים לזה בדווקא אלא הם יכולים לקבוע ככל הנראה בעיניהם לפי רצונם. ובכלל זה גם מסור לחכמים לקבוע מה נחשב השבה, וביסוד הדבר כיוון שאם היה זה עסק בהסכמה אז היה חיוב להודיע כיוון שכך האומדן בשומרים, גם בגזלן ראוי שיקבעו חכמים שצריך להודיע.
וזה מקור דעת רב שאם ידע שנגנבה צריך להודיע בפירוש ולא די בכך שהבעלים מונה וידוע על ידי המניין שהחזיר. כיוון שמפקיד אצל שומר מתנה כך מסתמא כיוון שכך נוח לו יותר, קבעו חכמים שהמשיב גזילה לא יהיה קל יותר ויתחייב כמו שומר שמחזיר. אבל מפקיד הרי ידע שנתן לשומר, ולכן אמר רב שכך הדין רק אם ידע שנגנב. ואם לא ידע היקל שדי במניין. והצריך מניין כדי שלא לקפח זכותו של הנגזל לגבי מפקיד יותר מדי. ושמואל חולק וסובר שע"פ שבשומר סתם דעת בעלים שמתנה שיודיע לו בפירוש זו אינה אלא קפידא יתירה, שהרי אם על ידי מניין יידע הבעלים שחזרה הרי הוא יודע מה שצריך לדעת על נכסיו כדי לטפל בהם ובגזלן אין לחייבו יותר מזה. ורבי יוחנן סובר שאם לא ידע שנגנב גם לא צריך מניין.
ועיין עוד בבבא מציעא מ"א א' שהובאה שם מחלוקת רבי ישמעאל ורבי עקיבא ובדעת רבי עקיבא כתב שם רש"י: "צריך דעת בעלים – ואם לא הודיעם חייב באחריותם אם מת או נגנב, דמדשקליה [שמשנטל אותו השומר] קם ליה ברשותיה [נעשה עליו גזלן] והשבה בלא ידיעה לאו השבה היא". ואל נחת לפרש מה נחשב הודיע לפי סוגייתנו.
ובהמשך שם כתב טעם למה אם נעשה השומר גזל על החפץ חייב להשיבו דווקא למקומו: "דאילו לשאלה בעלמא ולתשמיש כיון דלאו גזילה הוא סגי לה בהשבה כל דהו וכל מקום שהניחה פטור באונסין, אבל משום דגזולה הואי ובגזילה כתיב "והשיב" וזה שהניחה למקום שלא יחדו לה בעלים לא הויא השבה". ונראה פירושו שמה שכתוב "והשיב" פירושו שחייבתו תורה שיעשה דבר שנחשב בעיני סתם בני אדם כהשבה, ומסור לחכמים לקבוע את הגדר בזה, האם הוא כמו בהפקיד אצל שומר שסתם דעת בני אדם שחייב להודיעו בפירוש, או שיש סברא לחלק ולהקל על הגזלן וכמו הדעות בסוגייתנו. ואם לקח רק לשאול ולהשתמש ולא נעשה גזלן לא נאמר עליו והשיב ויכול להחזיר לכל מקום שמשתמר. וצריך עוד תלמוד בסוגיא שם)
.
.
מתני' אין לוקחין מן הרועים צמר וחלב וגדיים [אין לוקחין מן הרועים – דאיכא למימר [שיש לומר] שמא גנבו מצאנו של בעל הבית המסור להם. רש"י], ולא משומרי פירות עצים ופירות, אבל לוקחין מן הנשים כלי צמר ביהודה וכלי פשתן בגליל [זו היא מלאכת הנשים והן עצמן עושות ומוכרות ולדעת בעליהן הוא. רש"י] ועגלים בשרון [ועגלים – הרועים בשרון ברחבה לעין כל מאחר שמוכרין בפרהסיא לא גנבום.
לישנא אחרינא: שרון שם מקום ומקום גידול עגלים הוא, ולוקחין עגלים בזול ומגדלין אותן ושלהן הן. לשון זה עיקר דתניא במנחות בפרק כל קרבנות (פ"ז א') אילים ממואב וכבשים מחברון עגלים משרון. רש"י]. וכולן שאמרו להטמין אסור.
ולוקחין ביצים ותרנגולין מכל מקום. [מאירי: וכלן – רוצה לומר אף אלו שהותרו ליקח מהם, אם נראה ללוקח שהם מטמינים עצמן בשעה שמוכרים אסור ליקח מהם שחזקתו שהוא גנוב.
ולוקחים ביצים ותרנגולים בכל מקום, שאין מכניסין עצמם לחשש גנבה מפני אלו. ומכל מקום אף באלו אם אמרו להטמין אסור]
גמ' תנו רבנן: "אין לוקחין מן הרועים לא עזים, ולא גדיים, ולא גיזין, ולא תלושין של צמר. [שנתלש הצמר שעל הרחל מעט מעט. רש"י]
אבל לוקחין מהן תפורין מפני שהן שלהן. [בגדים תפורים. דאי נמי [שאם גם] גנבו קננהו בשינוי. רש"י]
ולוקחין מהן חלב וגבינה במדבר [דאין דרך בעלים לילך שם וליטלם והרועה נטלן. רש"י] ולא בישוב. [שדרך להביאו לבית בעל הבית. רש"י]
ולוקחין מהן ד' וה' צאן [שחסרונן ניכר בעדר ואין יכול לישמט ולומר זאב טרפה. רש"י], ד' וה' גיזין, אבל לא שתי צאן ולא שתי גיזין.
רבי יהודה אומר בייתות לוקחין מהן [שהרי בעל הבית יודע מניינם. רש"י] מדבריות אין לוקחין מהן.
כללו של דבר כל שהרועה מוכר ובעל הבית מרגיש [מבין. רש"י] בו לוקחין מהן. אין מרגיש בו אין לוקחין מהן".
.
.
(פני יהושע:
"ולוקחין מהם חלב וגבינה במדבר אבל לא בישוב. ויש להקשות דחלב ניחא דאין לוקחין בישוב כפירוש רש"י דשל בעלים הוא, אבל גבינה הא קנינהו הרועה בשינוי מעשה כדאמרינן דלוקחין מהם בגדים תפורין מטעמא דקני בשינוי.
ויש ליישב דבאמת בדבר שהוא בחזקת גנוב אף אם קנאו בשינוי אפילו הכי אסור לכתחילה לקנות ממנו משום דהוי ליה כמסייע ידי עוברי עבירה כדאיתא בחושן משפט (סימן שנ"ח א'), והא דשרינן [שאנו מתירים] ליקח מהם בגדים תפורים היינו דלאו ודאי גניבה נינהו [הם] דשמא לקחו הצמר משלהן לעשות בגדים כדרך בעלי אומנות, וכיון דליכא אלא ספק שרי מטעמא דשינוי. אבל בגבינה שאין דרך לקנות חלב ולעשות גבינות אם כן הגבינות שנמצאות ברשות הרועה ודאי גניבה הם ומשום הכי לא מהני בהו שינוי דמכל מקום מסייע ידי עוברי עבירה, כן נראה לי. עוד מצאתי תירוץ אחר דשאני גבינה שדרך הרועים לעשותן ולהביאן לבעל הבית ואם כן לאחר השינוי ברשותא דמרא קאי [ברשות הבעלים עומד]")
.
.
אמר מר: "לוקחין מהן ד' וה' צאן, ד' וה' גיזין" השתא [כעת] יש לומר ארבעה זבנינן [קונים], חמשה מיבעיא?
אמר רב חסדא ארבעה מתוך חמשה.
ואיכא דאמרי [ויש שאומרים] אמר רב חסדא ארבעה מעדר קטן, וחמש מעדר גדול.
הא גופא קשיא, אמרת: "ד' וה' צאן, ד' וה' גיזין" ד' וה' אין [הן], אבל שלש לא. אימא סיפא: אבל "לא שתי צאן" הא שלש זבנינן [קונים]?
לא קשיא, הא בברייתא הא בכחישתא. [בברייתא – בריאות. עין בעל הבית תמיד עליהן ומרגיש בשלש.
כחושות – אין חשובות לו ואין עינו עליהם לפיכך אין מרגיש, כלומר אין יודע כשמוכרם זה. רש"י. רש"י ביאר אין מרגיש כלומר אינו יודע, וכן לעיל על "מרגיש" פירש מבין, כיוון שאין מרגיש היה יכול להתפרש שמוחל, ומשמיע רש"י שאינו מוחל והפירוש שאינו מבין לדעת שנחסרו]
"רבי יהודה אומר בייתות לוקחין מהן, מדבריות אין לוקחין מהן. כו'".
איבעיא להו [הסתפק להם] רבי יהודה ארישא קאי [על ההתחלה עומד] ולחומרא, או דלמא [שמא] אסיפא קאי ולקולא? ארישא קאי [ארבע וחמש דשרי תנא קמא [שהתיר התנא הראשון]. רש"י] ולחומרא, דאמר לוקחין מהן ארבעה וחמשה צאן הני מילי [דברים אלה] בייתות, אבל מדבריות אפילו ארבעה וחמשה לא.
או דלמא אסיפא קאי [שתי צאן דקאסר תנא קמא. רש"י] ולקולא דאמר אבל לא שתי צאן ולא שתי גיזין הני מילי מדבריות, אבל בייתות שתים נמי [גם] לוקחין.
תא [בוא] שמע דתניא: "רבי יהודה אומר לוקחין בייתות מהן ואין לוקחין מהן מדבריות ובכל מקום לוקחין מהן ארבעה וחמשה צאן", מדאמר "בכל מקום" שמע מינה אסיפא קאי ולקולא. שמע מינה. [מדקאמר בכל מקום לוקחין ארבעה וחמשה אלמא האי דקמפליג [שמחלק] בין בייתות למדבריות אשתי [על שתי] צאן פליג ולקולא קאי. רש"י]
תגים: חומר למחשבה - בבא קמא
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא קמא 