מכריז רבא, ואיתימא [ואם תאמר. כלומר גרסא אחרת] רב הונא, דסלקין לעילא ודנחתין לתתא [העולים למעלה והיורדים למטה. העולים מבבל לארץ ישראל והיורדים מארץ ישראל לבבל], האי בר ישראל דידע סהדותא לכותי [בן ישראל זה שידע עדות לכותי. הכותי תבע ישראל אחר וישראל זה ידע עדות לטובת הכותי התובע], ואזל ואסהיד ליה בדיני דכותי [והלך והעיד לו בדינים של כותים] על ישראל חבריה, משמתינן ליה [מנדים אותו].
מאי טעמא, דאינהו מפקי ממונא אפומא דחד [שהם מוציאים ממון על פי אחד. רש"י: ונמצא שהפסידו שלא כדין].
ולא אמרן אלא חד אבל בתרי [בשניים] לא. [אם שני ישראלים יודעים עדות לכותי נגד ישראל שהכותי תובעו מותרים להעיד לו בדיני כותים]
וחד נמי [גם] לא אמרן אלא בדיני דמגיסתא [בני כפר שאין יודעין לדון במשפט. רש"י], אבל בי דוואר [שלטון. רש"י] אינהו נמי חד אמומתא שדו ליה. [הם גם אחד על שבועה מטילים אותו. רש"י: חד אמומתא שדו ליה – על פי עד אחד אין מוציאין ממון אבל מחייבין בעל דין שבועה להכחיש העד כדין תורה.
לשון אחר דמגוזתא – אנסין בחזקה, כמו אתו גוזאי וקא מחו ליה (מגילה כ"ח א') סריסים העומדין לרדות בחזקה]
אמר רב אשי כי הוינא בי רב הונא [כשהיינו בבית רב הונא. צריך להיות רב כהנא, עיין מסורת הש"ס] איבעיא לן [הסתפק לנו] אדם חשוב דסמכי עליה כבי תרי [שסומכים עליו כמו על שניים] מפקי ממונא אפומיה [מוציאים ממון על פיו] ולא איבעי ליה לאסהודי [ואין לו להעיד], או דלמא [שמא] כיון דאדם חשוב הוא לא מצי משתמיט להו [לא יכול להשתמט מהם] ומצי לאסהודי [ויכול להעיד]?
[אדם חשוב שמזמינו הכותי להעיד לטובתו נגד ישראל אחר בבי דוואר, ששם מותר להעיד ביחיד כיוון שעל פי עד אחד אינם מוציאים ממון אלא רק משביעים, האם מותר לו להעיד כמו לכל אדם, או שהוא צריך לחשוש שמא מכיוון שהוא חשוב וסומכים עליו לא ישביעו על פי עדותו אלא יוציאו ממון שלא כדין.
או שמא מכיוון שהוא חשוב אינו יכול להשתמט מהם ויש לחשוש שהכותים יזיקו לו ולכן מותר להעיד]
תיקו. [תעמוד. ובשיטה מקובצת בשם הראב"ד שספק ממון לקולא ויכול לכתחילה להעיד, ובשם הרמ"ה שלכתחילה לא יעיד ועם העיד לא מנדים אותו]
.
.
(בעניין דיני ממונות שיסודם בסברא ובגזל הגוי.
נכרי שאינו מאמין באמונה דתית, אם הוא בריא בנפשו ונבון ובוחר בטוב על פי רוב הוא יסבור שאסור לגזול ומי שגזל צריך להחזיר. וגם ימצא מובן במה שאמרו "כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה כאילו נוטל נשמתו ממנו".
אם נשאל אותו אם הבעלים הניח את החפץ מחוץ לרשותו האם גם אז אסור לגזול, והאם יש חילוק האם הניח במקום המשתמר או לא, וכל כיו"ב, הוא יוכל לחשוב ולמצוא תשובה ישרה על פי סברא ישרה שרוב בעלי שכל יסכימו עליה.
אם נשאל לגבי משפטי הגיון שאינם מכח הסתכלות על העולם החמרי אלא מכח סברא ישרה, כמו למשל שאם א' שווה לב', וב' שווה לג', אז לעולם גם א' יהיה שווה לג', האם דבר זה כתוב בתורה או לא, ועל הצד שאינו כתוב האם הוא אמיתי באותה מדרגה כמו הדברים שכתובים בתורה או שאינו אמיתי כמוהם, התשובה הנכונה היא שאע"פ שאינו כתוב באופן שאנו יודעים לראות בכתובים, מכל מקום דינו כאילו הוא כתוב, והוא שווה לגמרי לדבר שכתוב.
במדרש בראשית רבה תחילת פרשת בראשית נאמר שהתורה היא כמו תכנית אדריכל של העולם, והקב"ה הסתכל בתורה ולפי זה ברא את העולם ואת האדם שהוא עולם קטן, כמו אדריכל שבונה לפי התכנית. יש דברים שאפשר לראות בקלות מתוך הסתכלות בבית הבנוי, ובתכנית האדריכל קשה לראות אותם כי הם שם רק ברמז דק, ויש דברים שקשה מאוד לעמוד עליהם מתוך הסתכלות בבית הבנוי ואילו בתכנית האדריכל הם נראים בבירור. ואם נגלה לעינינו בבירור דבר, אין שום חילוק אם גילינו אותו מהסתכלות על הבית הבנוי או על התכנית.
כל דברי התורה הם רק תיאור של העולם, והשכר ועונש שבה, והחיובים, הכל הוא כמו עצות של רופא, שמסתכל בטבע הגוף ואומר שהמציאות היא שאם תאכל רעל יקרה כך וכך ואם תאכל דבר המבריא יקרה כך וכך.
באותו אופן שהסברא הישרה משיגה משפטי ההגיון, כך היא משיגה שאסור לגזול, ובעניין גזל היא גם משיגה שזה מחייב, שצריך גם להתנהג כמו ההשגה ולמעשה להימנע מגזל ולהחזיר אם נגזל ולכפות את הגזלן שעומד ברשעו להשיב. ואם יש מקרים גבוליים בזה, כמו האם אסור גם אם הבעלים הניח מחוץ לרשותו, הסברא הישרה יכולה למצוא גם לזה תשובה נכונה.
בסוגיות הגמרא יש חלק שנקרא דיני ממונות שהם מהסברא, ויש חלק שהוא מצד מצוות התורה. לדוגמה האחרונים שאלו לגבי ממון המוטל בספק שדינו שזוכה בו המחזיק והמוציא מחבירו עליו הראיה, כיוון שיש ספק למה לא נחשוש שהמחזיק עובר על ספק איסור גזל, ורבי שמעון שקאפ תירץ שמדיני ממונות התלויים בסברא בספק ממון נשאר הממון אצל המחזיק בו, כיוון שמי שכואב לו כאב הוא זה שעליו ללכת אל הרופא, כמבואר לעיל מ"ו ב'. והמצווה לא תגזול נאמרה אחרי דיני הממון שמסברא ומתייחסת אליהם ותוכנה הוא לקיים את דיני הממונות שמסברא. והיא מוסיפה הרבה דברים וגדרים שסתם אדם לא היה יכול לעמוד עליהם מסברא בלבד, וכמו פרטי דיני קנייני גזילה ועוד כיו"ב.
ונאמר שם בגמרא "אמר ר' שמואל בר נחמני מניין להמוציא מחבירו עליו הראיה? שנאמר: (שמות כד) "מי בעל דברים יגש אליהם", יגיש ראיה אליהם.
מתקיף לה רב אשי הא למה לי קרא, סברא הוא, דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא [הרופא]".
וקושייתו של רב אשי פירושה שיש רבדים שניתן לראות מהסתכלות בעולם בכח סברא, וכמו להסתכל בבניין שנבנה על פי התוכנית, ויש רבדים מופשטים שסתם בני אדם קשה לה לעמוד עליהם על בוריים מהסתכלות בעולם, ויותר יובן להם מהסתכלות על התכנית, ורק אלה נצרכו להיכתב בתורה. וכיוון שהמוציא מחבירו עליו הראיה ניתן לעמוד עליו מסברא אין צורך שייכתב בתורה.
ואברהם אבינו נאמר עליו שקיים את כל התורה ואפילו עירובי תבשילין ולמד הכל מהסברא. רק התורה ניתנה לפי דעת סתם בני אדם, ומה שנחשב סברא הוא מה שהוא סברא גלויה לסתם בני אדם. ולפעמים נכתבו בה גם דברים שניתן ללמוד מסברא, כיוון שיש בה צד שהיא ציור שעומד בפני עצמו במקביל לעולם והאדם, שגם הם ציורים של אותו דבר אבל כל אחד יש לו שלמות משלו ועומד גם בפני עצמו, ובא כהבעה בפני עצמה של מי שצייר אותו ואת אהבתו וכמו שנאמר ש"אנכי" שבתחילת עשרת הדברות הם ראשי תיבות של אנא נפשאי כתיבת יהיבת, אני את עצמי כתבתי ונתתי, ולכן יש דברים שהם חלק מהתורה אע"פ שניתן לסתם אדם לדעת אותם גם בלעדיה.
ותוקף הסמכות של דיני ממונות מהסברא הוא לגמרי אותו תוקף כמו של חיובי התורה ויש להם גדר הלכתי של דאורייתא, שהרי להאמין בתורה ולקיים דבריה גם זה נובע רק מכך שהסברא הישרה נותנת כך. ועיין עוד בזה לעיל נ"ו א' ובאריכות במאמר "מהות התורה שבעל פה. מקור ותוקף החיוב לקיים את התורה".
בזה יש להבין מה שנאמר בסוגייתנו שהאיסור להעיד ביחיד בבית דין של נכרים כשנכרי תובע את ישראל הוא רק בבתי דין של בני כפר שאינם יודעים לדון כפי האמת, אבל בבית דין של בי דוואר שהם מלומדים ונבונים אין איסור כיוון שהם דנים על פי דין. ומותר להעיד לנכרי שיוציא בבית דינם ממון מישראל ולכאורה הרי הם לא עושים לפי התורה שהרי אין להם דין דיינים ובית דין ביחס לישראל הנתבע. אלא וודאי סברא ישרה היא כמו שתיים ועוד שתיים הם ארבע, ובמקום שיש נכרים מלומדים חזקתם שיעמדו על האמת במשפטי החשבון גם הסבוכים. ואין נפקא מינה אם דנים בבית דין ישראל או של נכרים, כיוון שבשניהם שניים ועוד שניים הם ארבע באופן שווה [ומה שאסור לישראל לתבוע ישראל חבירו בערכאות של גויים אין זה משום שאין דינם דין, שהרי מותר להעיד בבית דינם, אלא משום שיש בזה פגיעה בתורה שבוחר לכתחילה לפנות לבית דין שעושים רק לפי הסברא הגלויה לסתם בני אדם ולא לפי מה שהוסיפה התורה עוד פרטי מצוות בענייני דינים יותר ממה שגלוי לסברא, וממילא בית הדין של תורה נעשה על ידי זה למקום קיום תורה והידבקות בקב"ה ועבודתו, ואם בוחר בבית דין של נכרים הריהו כמזלזל ומפנה עורף].
ובוודאי לנכרים יש בעלות וקניינם קניין ומה שהם מקנים לפי דיניהם זה לזה קובע גם לנו, שאם נכרי אחד מכר אתרוג לנכרי שני וישראל קנה מהנכרי השני קניינו הוא כדין. שמה שהם מוכרים זה וקונים הוא דין גם לגבי ישראל.
ואע"פ שמצוות התורה הוסיפו דברים בדיני ממונות שאי אפשר לעמוד עליהם מסברא לחוד, לקיים את החלק הזה שאינו מושג בסברא לסתם אדם הוא מצווה דתית של התקרבות לקב"ה, וישראל מחוייבים בזה מצד הדין בדינים שביניהם, אבל לגבי הנכרים מה שמכריע את הדין הוא מה שסברתם משגת כל שהם מלומדים ואינם בני כפרים.
והרי משבע מצוות בני נח שיעשו דין, והכוונה לדין על פי סברתם.
מכיוון שיש לנכרים קניין וישנם בדיני ממונות, אין שום סברא למעט מלאו של לא תגזול לאסור על ישראל לגזול מנכרי. וכן מבואר ברמב"ם בתחילת הלכות גניבה "כל הגונב ממון משוה פרוטה ומעלה עובר על לא תעשה שנאמר לא תגנבו, ואין לוקין על לאו זה שהרי ניתן לתשלומין שהגנב חייבה אותו תורה לשלם, ואחד הגונב ממון ישראל או הגונב ממון גוי עובד עבודה זרה ואחד הגונב את הגדול או את הקטן".
וכן מבואר שנצרך לימוד מיוחד ומחודש באבידה "לכל אבידת אחיך" למעט נכרי, ובלא שהיה כתוב אחיך היה פשוט מסברא שנאמר גם לגבי נכרי, וכן בבבא מציעא קי"א ב' נצרך לימוד מחודש מ"אחיך" או מ"רעך", למעט נכרי מדיני עושק והלנת שכר וגזל לפי השיטות שם.ופרטי השיטות בזה כבר האריכו במפרשים הרבה עיין בקונטרסי שיעורים בבא קמא י"ז ועוד.
מעתה יש לעיין כשמיעטה התורה נכרי ממצוות גזל ושאר דיני ממונות כל אחד לשיטתו, מה הביאור בזה, שהרי התורה לא באה לבטל את הסברא של דיני ממונות. ולהרבה פוסקים אם גזל אתרוג מנכרי באופן שבו מותר לגזול מנכרי, אינו יכול לצאת בו ידי חובה כיוון שאינו נקרא "לכם", שמדיני ממונות הוא עדיין שייך לנכרי. ומוכח מזה שהתורה לא גילתה שסברת דיני ממונות אינה שייכת לגבי נכרי, וכיוון שדיני ממונות הם סברא פשוטה ומחייבת כיצד יתכן שהתורה אמרה שלא לנהוג על פיה, וזה כמו שהתורה תאמר שאע"פ ששתים ועוד שתיים הם ארבע מכל מקום יש מצווה שיהיו שלוש וזה דבר שאי אפשר.
ונראה הביאור בזה, והוא יסוד להרבה עניינים בתורה, שבכל מקום שדיברה תורה בנכרי, לפי ההבנה השטחית הגדר נכרי אינו תלוי לפי מה הן דעותיו, אלא תלוי מה השייכות הלאומית שלו ותלוי אם נולד לאם ישראלית או התגייר.
אמנם לפי התורה התורה אינה דת ששייכת לעם מסויים או משפחה מסויימת יותר מלאחרים, כיוון שהיא רק תיאור של העולם כמו שהוא וכמו תכנית אדריכל, וכל מי שבוחר בטוב ונבון וסברתו ישרה ממילא יסבור כך וכמו שאברהם אבינו קיים את כל התורה מכח השגתו אע"פ שלא ניתנה אז תורה ולא היה שום עם שזו דתו. ואברהם גייר את האנשים ושרה גיירה את הנשים, אע"פ שאז לא היה עם ישראל כלל, אלא היה הכל עניין של דעה ישרה, וכל מי שהסכימה דעתו לדעתם נקרא שהתגייר אע"פ שנשאר בן העם והלשון אליו הוא שייך, שאין שום שייכות בין להתגייר לבין להשתייך מבחינה לאומית לעם מסויים, אלא הוא רק עניין של הסכמה על הדעות, ועיין עוד בזה במאמר בעניין לאומיות.
ובמתן תורה שנכרתה ברית בין מקבלי התורה לנותנה חיזר הקב"ה על כל העמים לשאול אם רצונם לקבל תורה, שמא יש מי מהם שדעתו מסכמת ומשום חסרון ידיעה לא הצטרף לאלה שדעתן מסכימה לדעתם. וגם אחרי הברית כל מי שרצונו בכך כורת איתו הקב"ה ברית כמו שכרת במתן תורה במילה וטבילה וקרבן. ואם נותר אפילו נכרי אחד שליבו ישר וטוב ולא התגייר הקב"ה דואג עליו וטורח לגלגל עלילות לצרפו אל בני אותה דעה, וכמו שאמר על רות ונעמי שנשארו לי שתי פרידות טובות אצלם וצריך להשיבן למקומן.
כל דברי התורה נאמרו לפי הרוב ועיקר טבע הדבר, וכמו שאמרה תורה שגשמים הם ברכה, אע"פ שלגבי רוכל המחזר בעיירות אינם אלא קללה. נכרי שדעתו מסכמת לדעת התורה, שאין בזה שום דת מיוחדת אלא רק יושר סברא ובחירה בטוב, וכמו שאברהם הגיע מיושר סברא ובחירה בטוב לכל התורה בלי שום התגלות מלמעלה, שסברא אנושית פשוטה וישרה יכולה להביא לכל התורה כולה עד עירובי תבשילין, ואין בה שום פולחן מסויים שמיוחד לעם מסויים בדווקא, אע"פ שבעינינו נראה הדבר רחוק שכל התורה תהיה סברא על אותה הדרך שתורת החשבון כולה סברא, מכל מקום כך מודיעה התורה על עצמה ומה שבעינינו הוא רחוק ותמוה הוא משום קוצר השגתנו. והרוב ועיקר הטבע הוא שכל מי שבוחר בטוב וסברתו ישרה ממילא יבחר להתגייר, שאין שום סתירה בין התרבות שלו ושייכותו הלאומית לכך, והוא רק עניין של דעה, ומי שלא עשה כך הוא משום שידע והבין ובחר להיות רע וגזלן. ואם יש נכרי ישר בדעתו ונאמן לטוב ליבו ולא התגייר זהו כמו רוכל בעיירות לגבי גשמים שהוא יוצא מן הכלל ומקרה פרטי וכשהתורה אמרה שגשמים הם ברכה היא לא דיברה בו, וכך גם לא דיברה בנכרי כזה. ורק מחמת הגלות והסתר הפנים נעשה בימינו בעולם שמצוי הרבה מאוד שיש מי שסברתו ישרה וליבו טוב והוא נכרי, אבל לגבי פירוש כוונת התורה זה נחשב מקרה שיוצא מסדר הדברים ולא דיברה התורה בזה.
וטעם התורה שמיעטה נכרי מאיסור גזל כל תנא ואמורא לפי שיטתו, זהו משום שמי שיודע את התורה והבינה כראוי ובחר להישאר נכרי, זהו משום שבחר בדווקא להיות גזלן ואלם ובחר להיות מהזאבים הטורפים ולא מהכבשים. ומה שהתורה התירה לגזול ממנו זהו משום שהוא בחר להתיר לעצמו כדרך בחייו לגזול ולהרוג כאוות נפשו, ומטבעם של הזאבים שאינם טורפים זה את זה אלא את הכבשים, ומה שמותר לגזול ממנו זהו סברא כעין הקם להרגך השכם להרגו, שהתירו לכבשה לגזול מזאב כיוון שהוא חי מאכילת בשרה, ואע"פ שבאמת התורה לא באה לומר שאין זה גזל.
וכמו שנאמר לגבי חיוב מזיק לעיל ל"ח א':
"[משנה:] שור של ישראל שנגח שור של כנעני פטור.
אמרי ממה נפשך, אי [אם] "רעהו" דוקא [אם מדייקים "שור רעהו" דווקא למעט שור של כנעני] דכנעני כי נגח דישראל נמי ליפטר [של כנעני שנגח את של ישראל גם יפטר], ואי "רעהו" לאו דוקא אפילו דישראל כי נגח דכנעני נחייב?
אמר רבי אבהו [לעולם "רעהו" לאו דווקא ומצד דיני ממונות דיני נזיקין נאמרו להתחייב גם אם הזיק כנעני, אלא מטעם אחר נפטר שור ישראל שנגח שור של כנעני] אמר קרא (חבקוק ג) "עמד וימודד ארץ ראה ויתר גוים" ראה שבע מצות שקיבלו עליהם בני נח כיון שלא קיימו עמד והתיר ממונן לישראל".
ומזה יובנו דברי המאירי בשטה מקובצת שהבאתי לעיל קי"ג ב', שכתב שנכרי הגדור בדרכי הדתות, אע"פ שאמונתו רחוקה משלנו, חובה לדון עמו בדיוק לפי הדין כמו עם ישראל ואין היתר לגזול ממנו בשום אופן, שהתורה כשהתירה לגזול מנכרי אין זה משום נכריותו אלא משום דעותיו שחזקתו שהוא גזלן ואנס, ואם היה גדור היה מתגייר, וכשנעשה בגלות מצוי שיש נכרים גדורים ואינם גרים, הדין להתיר גזילת נכרי לא נאמר בהם. ואף אם נאמר שאע"פ שאין בהם את הטעם של המצווה כיון שאינם בחזקת גזלנים, מכל מקום סוף סוף לא נצטוינו על האיסור לגזלם כיוון שאין הולכים אחר טעם ההלכה אלא אחר הגדר ההלכתי שלה, ומצד הגדר ההלכתי דינם כנכרים גם אם יאמינו ויקיימו כל התורה כל שלא נתגיירו כהלכה. וגם אם מצוות איסור גזל מצד עצמה מתפרשת בהכרח גם על הגוי, מכל מקום כשנאמר לא תגזול באותו זמן נאמרו גם הפסוקים שמתירים גזל הגוי וממילא הצווי של איסור גזל לא נאמר על הגוי כיוון שהפסוקים האחרים הוציאו אותו מכלל הציווי של גזל, אמנם גם אם נאמר כן, מצד דיני ממונות לחוד אף אם לא נאמר עליהם הלאו של לא תגזול אסור מדאורייתא לגזול מהם.
שהרי אם בהמת ראובן יצאה מעצמה מחצירו ונכנסה מעצמה לחצר שמעון, חייב שמעון להחזירה לרשות ראובן מדאורייתא אע"פ שאין בזה שום מצווה שכתובה בתורה שאין זה אבידה כיוון שבעליה יודע היכן היא ואין זה גזל כיוון שנכנסה מעצמה, ואין זה כובש פקדון ועושק כיוון שלא הופקד אצלו. אלא רק מסברא הוא שאם היא ממונו של ראובן חייב שמעון להחזירו לרשותו, וזה דין גמור מדאורייתא והעובר עליו דינו כעובר על דין מדאורייתא ובית דין כופין אותו, כמו שמוכח מכמה סוגיות, אע"פ שאין בזה שום לאו הכתוב בתורה אלא סברא בלבד. ובאותו אופן יהיה אסור גם גזל גוי גם אם הלאו של גזל לא נאמר עליו. ומה שיש היתר מהפסוקים לגזול נכרי, בזה מסתבר מאוד שהגדר ההלכתי של ההיתר הוא דווקא בגויים שאינם גדורים בדרכי הדתות, ואין זה רק טעם הדין אלא עצם הגדר שלו. ונמצא שמדאורייתא איסור גמור הוא לגזול נכרי שגדור בדרכי הדתות וכמו שכתב המאירי.
גם במקומות שבכתבי יד ישנים במקום "כנעני אנס" כתוב "כנעני" סתם, או שבמקום "כנעני" כתוב "נכרי", או שבמקום "עובד כוכבים" כתוב "גוי", וכל כיו"ב, שניכר שהגיהו מפחד הנכרים שסביבם, לעניות דעתי גדולי חכמי הדורות לא היו מזייפים את הגמרא לכתוב בה דבר שאינו כדין וכתורה, וגם אם מפני פיקוח נפש גמור היו נאלצים להגיה, היו זוכרים את הגרסאות הנכונות ומייד כשהיה רווח להם היו מחזירים אותן לתיקונן, או לפחות שומרים מסורת בעל פה כיצד הדין והגרסה האמיתית. ואם הניחו גדולי הדורות שמופקדים על מסירת התורה לאמיתה לגרסה שבידינו להשאר על מכונה ולהשתקע, זהו משום שסברו שבאמת היא נכונה על פי דין, והשינויים ששינו הם רק כמו פירוש אמיתי ולא סילוף הכוונה.
ומבוא בזה מה החילוק בין הפקעת הלוואתו או טעותו לבין גזילה ממש, שמצד גדרי דיני ממונות אין ביניהם חילוק ואין הבנה לחילוק ביניהם לגבי גוי, אבל למה שנתבאר שהכל הוא משום שהתורה התירה לנהוג באלמות כלפי מי שמוחזק שכל מעשיו הם בדרכי האלמות, בזה מובן שיש חילוק שהתירה באלמות מועטה וכמו הפקעת הלוואתו אבל לא באלמות גמורה כמו ויגזול את החנית מיד המצרי.
ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם, שבתחילת הלכות גניבה המובאים לעיל מבואר בפירוש שגניבה מנכרי אסורה מעיקר הדין ויש בה לאו מהתורה לגמרי כמו גזילה מישראל. ואילו בתחילת הלכות גזילה כתב:
"כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגזול, ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל זו מצות עשה, ואפילו שרף הגזלה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו.
ואסור לגזול כל שהוא דין תורה, אפילו גוי עובד עבודה זרה אסור לגזלו או לעשקו, ואם גזלו או עשקו יחזיר".
ומשמע שהאיסור בגוי אינו שווה לאיסור בישראל, ואין שניהם כלולים באותו לאו כמו שכתב בהלכות גניבה. וכמבואר להדיא בסוגייתנו ובעוד מקומות שיש חילוק בין גזילת גוי לגזילת ישראל. וצריך ביאור כיצד ייתכן שיהיה חילוק בין גזל הגוי שדינו חמור פחות מגזל ישראל ואפשר שאינו אסור אלא משום חילול השם, לגניבת הגוי שהיא לגמרי באותו לאו ואיסור כמו גניבת ישראל, לכאורה אין הבנה כלל שיהיה חילוק בזה.
ולפי מה שנתבאר יש פתח להבין, שוודאי כשנאמר הלאו של לא תגזול מצד עצמו הוא נאמר גם על גוי, שאין שום צד וסברא או לימוד מהכתוב שאיסור גזל מצד עצמו יהיה חלוק בין ישראל לגוי, וכמו כן כשנאמר הלאו של לא תגנוב הוא נאמר גם על גוי.
ואחר כך נאמרו היתרים לגזול מנכרי אע"פ שמצד גזל זהו גזל, רק שהתורה התירה אע"פ שהוא גזל וכמו במלחמה שאע"פ שבאמת לוקח את שאינו שלו מותר כיוון שנלחם בו, ולא שהוציאה אותו מכלל גדר גזל לומר שאין זה לוקח את שאינו שלו, ובהיתרים אלה יש לימודים שונים ויש שיטות חלוקות מתי התירה התורה מעשה לקיחה ממנו אע"פ שהחפץ נשאר שלו ואז באתרוג שגזל מנכרי אינו יכול לצאת כיוון שאינו שלו, או שהתורה כעונש להם הפקירה את ממונם לגבי ישראל או שנתנה כח לישראל לקנות אותו כמו שלל מלחמה, ואז יוכל לצאת באתרוג גזול מגוי ויש בזה כמה דעות וכמה אופנים חלוקים. ובזה יש גם דעות חלוקות בגמרא ובמפרשים אילו לאוין הותרו ואילו לא, ואילו הותרו במקצתם, ויש מקומות שיש כמה לאוין באותו מעשה של לקיחת הממון וחלקם הותרו בגוי וחלקם לא הותרו, וכמבואר בסוגיא בבא מציעא קי"ג ב', והסברות בחילוקים אלה וטעמם ומקורם דקות ועמוקות ולא באתי כאן לעסוק בפרטיהם אלא רק כל סוגיא במקומה לפי רש"י, וכבר האריכו בזה המפרשים הרבה ובקונטרסי שיעורים בבא קמא י"ז הביא ובירר הרבה מהשיטות והסברות בזה, ואפשר שהתורה התירה רק איסור גזל או לפחות אופנים מסויימים באיסור גזל, אבל לא התירה לאו של גניבה והוא נשאר ממילא כולל גם את הגוי, ובזה נפתח פתח להבין יסוד שיטת הרמב"ם וצריך כמובן בירור בפרטי שיטתו בזה מהסוגיות.
.
.
– – –
.
.
בסוגייתנו הקשתה הגמרא "ורבי עקיבא, טעמא דאיכא קידוש השם, הא ליכא קידוש השם באין [על הכנעני בעקיפין]. וגזל כנעני מי שרי [האם מותר], והתניא אמר ר' שמעון דבר זה דרש רבי עקיבא כשבא מזפירין מנין לגזל כנעני שהוא אסור וכו'".
פשטות לשון הסוגיא הוא שבקושיא בא להוכיח שהאיסור לגזול אינו מטעם חילול השם, אלא מן הסתם הכוונה מדין שאסור לגזול ולא תלוי בחילול השם.
ועל זה תירץ רבא "לא קשיא כאן בגזילו וכאן בהפקעת הלוואתו".
אם בקושיא סברנו שהאיסור הוא מעיקר דין גזל לכאורה גם תירוץ רבא בפשטות צריך להתפרש כך, שהוא לא אמר שיש הבנה חדשה בטעם האיסור אלא רק חילק שהאיסור שבו דיברנו נאמר דווקא על גזילו ולא על הפקעת הלוואתו. ואם כך גם למסקנת רבא טעם האיסור אינו משום חילול השם אלא מדין גזל. וזה צריך עיון כיוון שמדיני ממונות הלוואה היא גם ממוני גבך [אצלך], שיש למלווה קניין שעבוד גוף על הלווה וזה גם לקיחת ממון שאינו שלו.
אמנם בתוספות מבואר שגם אחרי שהובאה הברייתא לא נדחה טעם האיסור משום חילול השם שכתבו: "הכי קאמינא אי דכותי נינהו. נראה לר"י שכן היה דעתו מתחילה כמו שהשיב להכותי ולא כמו שהיה הכותי סובר דאם כן היה סובר דגזל הכותי מותר דאין חילוק בין גניבה לגזילה דבגניבה איכא [יש] חילול השם כשידע לבסוף. וכל הנך שמעתא לא אייתי אלא הנהו דאסרי גזל כנעני, ולא מייתי תנאי דהמקבל (שם) דשרי".
לכאורה כעת נצטרך לדחוק, שבקושיא סברנו שטעם האיסור שנלמד מהדרשא אינו משום חילול השם, ורבא תירץ שהאיסור מהדרשא טעמו הוא משום חילול השם. והרי רבא לא אמר שהוא מפרש טעם חדש באיסור גזילת הגוי שלא כמו שפירשנו בקושיא, ובהכרח צריך לומר שמה שחילק בין גזילה ממש להפקעת הלוואתו בזה כבר נאמר ממילא שבהכרח טעם האיסור אינו משום גזל כמו שסברנו בקושיא אלא מטעם חילול השם, ולכן לא הוצרכה הגמרא לפרש שרבא מפרש בטעם האיסור שלא כמו בקושיא.
אמנם אי אפשר לומר כן שהרי הפקעת הלוואתו מותר לרבא אפילו כשהגוי יודע שישראל מפקיע הלוואתו ואומר לו בפירוש שאינו משיב לו את ההלוואה, ויש בזה גם חילול השם. וכן מוכח מהגמרא שאביי סבר שעבד עברי אין גופו קנוי ויש עליו רק חוב ממון מה ששילם בדמיו הכנעני, והקשה שלפי רבא כיוון שהוא רק חוב יהיה מותר למשכנו בכח ולצאת שזה הפקעת הלוואתו, ואע"פ שהכנעני יודע שהעבד יוצא ממנו ואינו משלם את חובו, והרי גם בזה יש חילול השם, וכי חילול השם תלוי אם עבד עברי גופו קנוי או לא שנאמר שפשוט שאם גופו קנוי יש חילול השם ואם גופו אינו קנוי כבר אין חילול השם, זה הרי אין בו טעם כלל.
ואם כן אם נאמר שבקושיא סברנו שאין האיסור מטעם חילול השם, קשה כיצד נעשה מעצמו פשוט שאחרי תירוץ רבא האיסור הוא משום חילול השם בלי לומר מאומה.
בתוספות בביאור הדרשא עצמה גם כתבו שהטעם הוא משום חילול השם, שכתבו: "יכול יגלום עליו. פירש בקונטרס יכול יניח הכנעני לכפול ולהוסיף על הלואתו לתבוע מה שלא נתן. ותימה לר"י דאמאי אצטריך קרא להכי דאטו יפסיד ויניח את הכנעני להטעות את עצמו, ונראה לר"י דהכי פירושו יכול יגלום עליו שיטעה את הכנעני ויתן לו פחות ממה שנתן לו, תלמוד לומר וחשב עם קונהו, וכן פירש בערוך בערך גלם, אע"ג דטעות כנעני היה מותר אסור להטעותו במקום שהכנעני יודע שגוזל ועושה עצמו כלא ידע".
וביארו בטעם האיסור שהוא משום שגם אם עושה את עצמו כאינו יודע אנו חוששים שהוא יודע וממילא יש חילול השם. ואם טעם האיסור משום איסור גזל הרי גם אם לא נחשוש שהוא יודע ועושה את עצמו, אלא ננקוט שבאמת אינו יודע, גם היה אסור. ולא משמע כלל בכוונתם שכך הוא הפירוש רק אחרי תירוצו של רבא, אבל מקודם בקושיא סברנו שאסור מטעם גזל ואסור גם אם בוודאי אין הכנעני יודע כלל.
לפי מה שכתבתי לעיל אי אפשר שבקושיא בא להוכיח שאסור מטעם איסור גזל, שהרי מהלאו של גזל אנו יודעים שיש איסור גזל גם בכנעני כיוון שיש להם קניין מצד עניין איסור גזל עצמו אין שום סברא להוציאם מכלל לאו של גזל, וכיוון שנאמר לאו על גזל כבר אנו יודעים שאסור לגזול כנעני, אם לא היה כתוב בשום מקום היתר משום שחזקתו שהוא אלם וגזלן ויש לענשו על זה בהפקרת ממונו. ואם כוונת הדרשא מעבד עברי ללמדנו שיש איסור גזל בכנעני די היה לכתוב לאו בגזל ולא לכתוב היתר משום שהוא אלם, ואין צורך בדרשא מעבד עברי ללמדנו שיש לאו של גזל בכנעני.
אלא העניין הוא שאחרי שנאמר איסור גזל שמעניינו לחוד אין לחלק להתיר בכנעני, נאמרו היתרים לגבי כנעני מהכתוב אחיך ורעך וכו' משום שהוא בחזקת אלם וגזלן, וכמבואר בבבא מציעא קי"א ב', וכן לעניין נזיקין שהקב"ה הפקיר ממונם לגבי ישראל משום רשעותם. ואפשר שיש גם מסברא מקום לומר שכיוון שאינו חושש לגזול יש מקום להתיר לגזול ממנו שזה כמו מלחמה, או ללמוד מההיתר שנאמר באבידה ועוד דברים כמבואר בבא מציעא קי"א ב' לשאר ענייני גזל.
אחרי שמיסוד דין הלאו של לא תגזול של דיני ממונות אסור גם בכנעני כי מדיני ממונות אין חילוק, ואחרי שיש צד להתיר משום שחזקתו שהוא אלם, כנגד הצד להתיר עומדים עוד שני טעמים אחרים לאסור. טעם אחד הוא חילול השם.
הטעם השני הוא, שהנה רבא סובר שהפקעת הלוואתו מותר גם באופן גלוי, שאם עבד עברי לא היה גופו קנוי היה יכול לצאת בכח ובגלוי משום שהוא הפקעת הלוואתו. ולא חושש בזה משום חילול השם אע"פ שלכל הפחות אחרי מסקנת רבא מפורש שעדיין חוששים לחילול השם. ובהכרח לומר שכל שעושה בגלוי ובכח הזרוע על דרך מלחמה גלויה לא שייך בזה כלל חילול השם, שחילול השם הוא רק בשעושה דרך רמאות ושקרנות וגניבה בסתר והטעיה בחשבון והברחה וכיו"ב. וזה פשוט מסברא שמה חילול השם שייך שכובשים בכח הזרוע וסבורים שכך ראוי למי שכובשים ממנו משום רשעתו. וכן רש"י בחומש כתב חילול השם לגבי לבוא בעקיפין להטעותו ולא לגבי האיסור למשכנו בכח ולצאת.
אם כשעושה בגלוי אין חילול השם, אם כן למה אסר הכתוב בעבד עברי שימשכנו בגלוי ובכח ויצא, על הצד שגופו קנוי וזהו גזל ממש, שהרי אין בזה חילול השם. ואי אפשר לפרש בדרשא של עבד עברי שטעמה משום איסור לא תגזול וכמו שנתבאר. וצריך לומר שהאיסור למשכנו בכח ולצאת זהו איסור חדש לא מטעם דיני ממונות של לא תגזול ולא מטעם חילול השם, אלא אחרי שהתירה התורה את הלאו של גזל בכנעני כיוון שהוא עצמו גזלן, אם כן יהיה שישראל ינהגו כמו הגויים גם כן באלמות וגזלנות ולא יהיו חלוקים מהם בדרכיהם והנהגתם. שאם מותר לגזלם מסברא של הקם להרגך, ועם עקש תתפתל וכיו"ב, הרי נעשה שישראל לא יהיו כבש והם זאבים, אלא ישראל ינהג בהם גם כן כמו זאב ויהיו זאב בין זאבים ולא כבשה בין שבעים זאבים. ולכן היכן שהוא מעשה אלמות כגון גזל ממש כמו ויגזול את החנית מיד המצרי, אסרה תורה לא מדיני ממונות כמו הלאו של גזל, אלא שהטילה איסור חדש מטעם שלא לנהוג באלמות.
וכן מבואר ממה שאחר כך הביא: "דאמר רב הונא מנין לגזל הכנעני שהוא אסור, שנאמר: (דברים ו, יא) "ואכלת את כל העמים אשר ה' אלהיך נותן לך", בזמן שהן מסורים בידך ולא בזמן שאינם מסורין בידך".
ודרשה זו אינה מדברת בחילול השם וגם לא באיסור גזל, אלא היא מדברת בגזל ממש על דרך חטיפה ומשום האיסור לנהוג באלמות, שבזמן שבני ישראל על אדמתם והקב"ה נותן להם ארצות הגויים ונותן להם מלכות ונצחון, אז מלכותם ומלחמתם היא גילוי כח מלכות שמיים ומלחמותיהם הם הוצאה לפועל של מלכות ה' בעולם ואין בזה כלל משום דרך אלמות וגזלנות לנהוג כהרשעים הזאבים, אלא להיפך הוא תיקון העולם והם מקיימים מצוות הקב"ה להעמיד ולגלות מלכותו בעולם ולאכול את הרשעים וכמו שביציאת מצרים נתן הקב"ה ממונם לנו.
אבל בזמן שאינם עושים רצונו של מקום ואינם רצויים לו ואינו נותן להם מלכות ונצחון מכוחו, אז אם ינהגו בדרך מלחמה וכיבוש וגזלנות, אע"פ שהוא נגד אויביהם שהם גזלנים ואלמים, ומקיימים עם עקש תתפתל וגמול לרשע כרשעתו וכו', מכל מקום אם ינהגו נגדם באלמות כמותם יהיו דומים להם בהנהגתם וזה אסרה תורה.
ומצד גזל שתלוי בסברא למי שייך הממון ויש להשיב ממון לבעליו ולא לגזול ממנו, אין לחלק בין הפקעת הלוואה לגזל ממש, אבל מצד האיסור לנהוג באלמות יש חילוק שהפקעת הלוואה אינה אלמות כמו חטיפת ממון ממש בכח מידו. ובזה יש גם חילוק, שהפקעת הלוואתו מותר רק כשעושה בגלוי ובכח, אבל דרך הערמה והטעייה יש בו חילול השם.
והברייתא של עבד עברי שדורשת גאולה תהיה לו, לא עוסקת כלל בחילול השם, שזה נלמד מהפסוק "וְלֹא תְחַלְּלוּ אֶת שֵׁם קָדְשִׁי וְנִקְדַּשְׁתִּי בְּתוֹךְ בְּנֵי יִשְׂרָאֵל אֲנִי יְהוָה מְקַדִּשְׁכֶם" (ויקרא כ"ב ל"ב), והוא יסוד ולומדים ממנו הרבה עניינים וגם עניין זה של לא להתנהג ברמאות באופן שיבין הגוי ויתחלל השם. אלא הדרשה של גאולה תהיה לו היא רק ללמד שאסור לנהוג באלמות.
מהלך הסוגיא שרבי ישמעאל התיר לבא בעקיפין, ואסר לדון אותו דין מרומה אם לא עושה בחכמה כך שהגוי לא יבין, ומטעם חילול השם שנעשה בדרך של דין מרומה ולא בכח בגלוי על דרך מלחמה ואלמות. ורבי עקיבא חלק, כיוון שמשום חילול השם אפילו אם עושה בחכמה שלא יבין הגוי, עדיין יש לחשוש שמא יבין וידע שהדין מרומה ומשום חומרת חילול השם יש לחשוש לזה.
ועל זה הקשתה הגמרא על רבי עקיבא כיוון שהוא עצמו אמר את הברייתא של עבד עברי שקנוי לגוי ודורשים גאולה תהיה לו, שבכל אופן לדון אותו שלא כדין יש בזה מנהג אלמות והתורה אסרה לנהוג עם גוי באלמות מכך שאסרה שעבד עברי יצא בכח בלי לשלם [ורבי ישמעאל אפשר שחולק על דרשה זו ולכן לא היה קשה עליו]. ועל כן גם בלא טעם של חילול השם יש לאסור לדון אותו שלא כדין ולהבריח את המכס מטעם אלמות ודרכי גזלנות. ועל זה תירץ רבא שהאיסור לנהוג באלמות הוא דווקא בגזל ממש לחטוף מידו בכח, אבל כל שאינו כך וכגון לדון אותו בדין מרומה או להבריח מכס או להפקיע הלוואה או להטעות וכיו"ב אין בו משום אלמות, אלא רק משום חילול השם, ולרבי עקיבא משום חילול השם יש לחשוש שמא יבין ואין באים עליו בעקיפין ובחכמה.
ודין חילול השם אינו תלוי כלל בברייתא של עבד עברי ואין בו חילוק בין הקושיא לתירוץ, שהקושיא לא עסקה בזה כלל, והברייתא לא עסקה בזה כלל וחילוקו של רבא בין גזל ממש להפקעת הלוואה לא עסק בזה כלל.
לכן הוכרח רש"י להידחק לפרש שמה שנאמר בברייתא "יכול יגלום עליו" לא מדבר כלל שמטעה את הכנעני בחשבון, אלא מדבר שהישראל רוצה לשלם לו יותר והאיסור משום לא תחנם. שהרי הברייתא אינה שייכת כלל לעניין חילול השם ולא מדברת בו, ולא נצרכת דרשה ללמוד שאסור לחלל את השם.
והתוספות מיאנו בפירושו בזה, וכתבו: "יכול יגלום עליו. פירש בקונטרס יכול יניח הכנעני לכפול ולהוסיף על הלואתו לתבוע מה שלא נתן. ותימה לר"י דאמאי אצטריך קרא להכי [לכך], דאטו [וכי] יפסיד ויניח את הכנעני להטעות את עצמו [את הישראל].
ונראה לר"י דהכי [שכך] פירושו יכול יגלום עליו שיטעה את הכנעני ויתן לו פחות ממה שנתן לו, תלמוד לומר וחשב עם קונהו. וכן פירש בערוך בערך גלם, אע"ג דטעות כנעני היה מותר אסור להטעותו במקום שהכנעני יודע שגוזל ועושה עצמו כלא ידע". ונדחקו מאוד לפרש שהאיסור משום חילול השם, שהרי חילול השם נאמר בפסוק ולא תחללו, והוא דין כללי והברייתא לא עוסקת בזה, שהרי האיסור שלא ימשכנו ויצא ודאי אינו מטעם חילול השם, ואם אסור לגלום היינו שאסור להטעותו בחשבון היה אסור גם אם אין חשש כלל שיידע ואין חשש לחילול השם, שאנו לא דורשים טעמא דקרא [כמבואר בבבא מציעא קט"ו א'] ואם כתוב שאסור אז יש כאן גדר דין שלעולם אסור ואין לנו כח לחלק הלכה למעשה שמקום שאין חילול השם יהיה מותר.
לתוספות אין דרשה זו שלא יגלום עליו משום חילול השם שייכת לקושיא ולתירוצו של רבא, שהרי הגמרא לא שאלה איך יפרש רבא אחרי תירוצו את הדרשא של לא יגלום עליו. אלא רבא עסק כשעושה בגלוי, שאז לא שייך חילול השם, וחילק שגזל ממש אסור משום אלמות והפקעת הלוואה מותרת ומדבר בהפקעת הלוואה בגלוי, וכמו שהקשה אביי מעבד עברי אם אין גופו קנוי שהיא הפקעת הלוואה בגלוי, וחידש רק מדין אלמות שאין בזה איסור. והאיסור משום חילול השם שלא יגלום עליו לתוספות הוא עניין צדדי שבא בנוסף לשקלא וטריא העיקרית.
ומה שרש"י בחומש [ויקרא כ"ה מ"ח] פירש שאסור להטעותו בחשבון משום חילול השם, לא בא מכח הברייתא כאן שדורשת את הפסוק גאולה תהיה לו שאסור להוציא ממנו את העבד בכח, ואחרי שנאמר גאולה תהיה לו הוסיף רש"י עוד ביאור בנוסף על מה שאומר הפסוק, שביאר שבגוי שתחת ידך הכתוב מדבר, ועל זה הוסיף שאעפ"כ אסור להטעותו כי יש דין חילול השם מהפסוק ולא תחללו את שם קדשי, ומקורו מהברייתא שחולקים רבי ישמעאל ורבי עקיבא בהברחת המכס משום חילול השם, ולא משתמש בפירושו כלל בברייתא לגבי עבד עברי שדורשת גאולה תהיה לו)
.
.
אמר רב אשי, האי בר ישראל דזבין ליה ארעא [שמכר לו קרקע] לעובד כוכבים אמצרא דבר ישראל חבריה [על המצר של בן ישראל חבירו. שדה שיש לה גבול עם שדהו], משמתינן ליה [מנדים אותו].
מאי טעמא, אי נימא [אם נאמר] משום דינא דבר מצרא, והאמר מר זבין [קנה] מעכו"ם וזבין [ומכר] לעכו"ם ליכא [אין] משום דינא דבר מצרא.
[דינא דבר מצרא מבואר בבבא מציעא ק"ח א'-ב', שאם בא לוקח לקנות קרקע מראובן שהיא על גבול שדהו של שמעון, משום שכתוב "ועשית הישר והטוב" אומרים ללוקח שיניח לשמעון לקנות קרקע זו אם רצונו בכך והלוקח ימצא לו קרקע במקום אחר, שיש רווח גדול בעבודת השדה אם שדותיו סמוכות זו לזו. ואם הלוקח קנה בלא ששאל את שמעון מקודם אם רצונו לקנות יכול שמעון לתבוע לסלק את הלוקח.
אם המוכר הוא גוי ויש לו שדה על גבול ראובן, והציע קרקע למכירה ובא שמעון וקנה אותה, מבואר שם עמוד ב' שראובן אינו יכול לסלק את שמעון משום שהוא רוצה לקנות את השדה שעל מיצר שדהו, כיוון שדינא דבר מצרא הוא משום ועשית הישר והטוב, ושמעון אומר לו עשיתי לך טוב במה שסילקתי אריה מגבול השדה שלך. אם ראובן ושמעון שכנים ובא גוי וקנה שדהו של ראובן על גבול שמעון, שמעון לא יכול לסלק את הגוי שקנה משום דינא דבר מצרא כיוון שהגוי אינו מחוייב לקיים ועשית הישר והטוב. וכלפי ראובן המוכר שמעון לא יכול לתבעו מדינא דבר מצרא על שמכר לגוי את השדה שעל המיצר, כמו שכתב רש"י שם: "ואין לנו לומר על דינא דבר מצרא ועשית הישר והטוב אלא ללוקח, שהמוכר אומר לו מה עשיתי לך אם ארצה לא אמכרנה לך ותהא בידי, אבל ללוקח נאמר משוך ידך ויקחנה זה"]
אלא דאמרינן ליה ארבעית לי אריא אמצראי [הרבצת לי אריה על מיצרי].
משמתינן ליה עד דקביל עליה כל אונסא דאתי מחמתיה [מנדים אותו עד שיקבל עליו כל אונס הבא מחמתו. אם היה בזה דינא דבר מצרא היה יכול המצרן לסלק את הנכרי שקנה על מיצר שדהו, אבל כיוון שאין כאן דינא דבר מצרא אינו יכול לסלקו אבל מנדים את המוכר עד שיקבל עליו לשלם כל נזק שיגרום הגוי].
מתני' נטלו מוכסין את חמורו ונתנו לו חמור אחר, נטלו לסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת, הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן. [הרי אלו שלו – דמסתמא נתייאשו הבעלים מיד וקננהו היאך ביאוש ושינוי רשות. רש"י]
המציל מן הנהר או מן הגייס או מן הלסטין אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו. [אם נתייאשו – הבעלים דשמעינן דאייאוש דאמר ווי לחסרון כיס, אבל סתמא לא. וקשיא לסטים דסיפא אלסטים דרישא, ובגמרא פריך ומשני לה חדא בלסטים עכו"ם וחדא בליסטים ישראל דמייאש מסתמא. רש"י]
וכן נחיל של דבורים אם נתייאשו הרי אלו שלו.
אמר רבי יוחנן בן ברוקה נאמנת אשה או קטן לומר מכאן יצא נחיל זה.
ומהלך בתוך שדה חבירו להציל את נחילו ואם הזיק משלם מה שהזיק. אבל לא יקוץ את סוכו על מנת ליתן את הדמים. [לא יקוץ את הסוכה [ענף של הגפן] – נתיישבו דבורים על סוכת חבירו וירא ליטלן אחת אחת שלא יברחו לא יקוץ את הסוכה להוליכן כולן ביחד ואפילו על מנת ליתן דמים. רש"י]
רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקה אומר אף קוצץ ונותן את הדמים.
גמ' תנא: "אם נטל מחזיר לבעלים הראשונים". [אם נטל חמור מן המוכסין יחזיר לראשונים. ופליגא ברייתא אמתניתין [וחולקת הברייתא על משנתנו]. רש"י]
קסבר יאוש כדי [יאוש בלבד] לא קני [לא קונה], ומעיקרא באיסורא אתא לידיה [ומתחילה באיסור בא לידו].
ואיכא דאמרי [ויש שאומרים. גרסא אחרת בברייתא]: "אם בא להחזיר יחזיר לבעלים ראשונים".
מאי טעמא, יאוש כדי קני [יאוש בלבד קונה], מיהו [על כל פנים] אי [אם] אמר אי אפשי [אין רצוני] בממון שאינו שלי מחזיר לבעלים הראשונים. [יאוש כדי – שנתייאשו הבעלים ביד מוכס, לא קנה המוכס ביאוש לבדו בלא נתינת דמים או שינוי מעשה, וכי אתא [וכשבא] ליד שני באיסור אתא לידיה [בא לידו]. אם בא להחזיר – שחסיד הוא, יחזיר לבעלים הראשונים ולא למוכס. רש"י]
.
.
(כתב הרשב"א:
"והא דקאמר מאי טעמא יאוש כדי קני, לאו יאוש כדי ממש, אלא לומר אף על פי שלא היה ביד הגזלן וקודם שיבא ליד זה אלא יאוש כדי, קני לגמרי ביד זה, משום דהוי ליה יאוש בידא דמוכס ושינוי רשות בידא דהאי, ואין צריך שתהא יד לוקח באמצע". וכן הוא פירוש רש"י על המשנה שהקניין אינו ביאוש לחוד אלא עם שינוי רשות שכתב: "דמסתמא נתייאשו הבעלים מיד וקננהו היאך ביאוש ושינוי רשות"
והלשון הראשון סובר שאע"פ שהיה שינוי רשות בידו של מי שקיבל את החמור מהמוכס לא קנה. ומהרשב"א משמע שטעמו משום שאין יד לוקח באמצע.
ונראה כוונתו לפי מה שכתב השולחן ערוך חושן משפט סימן שס"א סעיף ה': "לא הוי שינוי אלא אם כן מכרו או נתנו לאחר. (יש אומרים (נימוקי יוסף פרק חזקת הבתים) דאם מכרו באחריות או נתנו בטעות או בעל כרחו, לא מקרי שינוי רשות) (תשובת רשב"א סימן תתקס"ח), אבל אם בא אחר ונטלו מבית הגזלן שלא מרצונו, כאילו נטלו מבית הבעלים, אם ירצה הנגזל גובה מהראשון או מהשני [ומה שבביאור הגר"א שם סעיף קטן ו' דקדק שתוספות חולקים על זה, בחזון איש חושן משפט סימן ט"ז סעיף קטן ה' דיבור המתחיל "קי"א ב'" דחה דבריו וכתב שנראה שאין מי שחולק בזה]".
ועיין לעיל קי"א ב' מה שביארתי שזהו משום ששינוי רשות צריך שיהיה נחשב בעיני בני אדם שכעת נקרא שמו שעבר לרשות חדשה, וצריך מעשה שיגרום להחשבה זו, וזהו כשמקנה הגזלן למי שלוקח ממנו. וכאן לא היה מעשה הקנאה כזה מצד הגזלן. ולכן ללשון הראשון סברה הברייתא שכיוון שאין כאן שינוי רשות זהו כאילו נשאר החמור ביד הגזלן ואינו קונה ביאוש לחוד כיוון שבאיסור בא לידו. וללשון השני סברה הברייתא כמו המשנה שמה שנתן המוכס נחשב כמו הקנאה.
וקרוב לזה כתב המאירי:
"כבר בארנו במשנה שאם נטלו מוכסים את חמורו ונתנו לו חמור אחר הרי זה שלו שהרי יש כאן יאוש ושנוי רשות. ואף על פי שבלשון ראשון הבא בגמרא על זה אמרו יאוש כדי לא קני, אפשר מתוך ששנוי רשות זה בטעות הוא אינו נקרא שנוי רשות. ומכל מקום לפי הלשון האחר שהלכה כמותו הרי זה שנוי רשות ומותר. ומה שאמרו יאוש כדי קני פירושו אף בשנוי רשות כזה. ואפילו לצאת ידי שמים אין צריך להחזיר. ומכל מקום אם הוא חסיד ומחמיר על עצמו ואומר אי אפשי בממון שאינו שלי יהא נוטלם מידם מכל מקום ויהא מחזירן לבעלים הראשונים")
.
.
"הרי אלו שלו מפני שהבעלים שהבעלים מתייאשין מהן".
אמר רב אשי לא שנו אלא לסטים עובד כוכבים אבל ליסטים ישראל לא, סבר למחר נקיטנא ליה בדינא [אקח אותו בדין].
מתקיף [מקשה] לה רב יוסף, אדרבה איפכא מסתברא, עכו"ם דדייני בגיתי [בגאוה ובזרוע. רש"י] לא מייאש, ישראל כיון דאמרי מימר [שאומרים אמירות בלבד] מייאש. [אמרי מימר – צא ותן לו, ואין חובטין במקלות. לשון אחר דאמרי לנגזל מי יימר [יאמר] כדקאמרת [כמו שאמרת] הבא עדים שגנבו ממך. רש"י. את הליסטים העכו"ם הוא תובע בבית של של נכרים והם יכפו אותו במקלות או יאמינו לתובע על פי אמדן אע"פ שאין עדים ולכן אינו מתייאש. וליסטים ישראל הוא מחוייב לתבעו בבית דין ישראל והם לא יכפוהו או לא יאמינו בלא עדים ולכן מתייאש.
גיטין פ"ח ב': "תניא היה רבי טרפון אומר כל מקום שאתה מוצא אגוריאות [אסיפות] של עובדי כוכבים אע"פ שדיניהם כדיני ישראל אי [אין] אתה רשאי להיזקק להם, שנאמר: "ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם" – לפניהם ולא לפני עובדי כוכבים"]
אלא אי איתמר אסיפא איתמר [אלא אם נאמר, המימרא של רב אשי, על הסוף נאמר], המציל מן העכו"ם ומן הלסטים אם נתייאשו הבעלים [בפירוש] אין [הן], סתמא [אם לא אמרו מאומה] לא [לא דנים שהתייאשו]. לא שנו אלא עכו"ם משום דדייני בגיתי [בגאווה ובזרוע], אבל לסטים ישראל כיון דאמרי מימר, מייאש. [המציל מלסטים עכו"ם מן הסתם הבעלים לא התייאשו כשגזלו אותם הליסטים כי בבית דין של נכרים קל יותר להוציא ממון וסבר הבעלים שיוציא מהם, ולכן מותר לו לקחת רק אם שמע שהתייאשו הבעלים. ואם הם ליסטים ישראל שצריך לתבעם בבית דין ישראל מן הסתם התייאשו הבעלים כי קשה יותר להוציא ממון, ולכן כל שלא שמענו בפירוש שהבעלים לא התייאשו מן הסתם אומדים שהבעלים התייאשו]
תנן התם: [משנה מסכת כלים כ"ו ח']: "עורות של בעל הבית מחשבה מטמאתן. [בעל הבית אינו עשוי למוכרן ועושה מהן מטות ודולבקאות וקטבלאות, ומשחשב עליהן לדבר שראוי לו בלא חסרון מלאכה מקבלין טומאה מיד. רש"י לעיל ס"ו ב'. רש"י כאן: מחשבתו מטמאתן – חישב עליהם בדבר שאין בו חסרון מלאכה כגון לעוצבא ולמטה ירדו לטומאה מיד.
המשנה עוסקת בטומאת מדרס, שישיבת הטמא על דבר שמוכן לישיבה או שכיבה באופן קבוע מטמאת אותו. במשנה שלעיל מינה נאמר: "כל מקום שאין חסרון מלאכה, מחשבה מטמאתן. וכל מקום שיש חסרון מלאכה, אין מחשבה מטמאתן". כלומר דבר שלא חסר בו מעשה להשלים תיקונו, מייד כשחשב עליו בעליו שישמש להיות לישיבה או שכיבה בקביעות נעשה מקבל טומאת מדרס. אבל דבר שצריך עוד לעשות בו מלאכה, אין די במחשבה כדי לתת בו דין של דבר המוכן בקביעות לישיבה או שכיבה שראוי לקבל טומאת מדרס]
ושל עבדן [בעל מלאכת עורות] אין מחשבה מטמאתן. [ושל עבדן העשוי למכור אין מחשבתו מטמאתו, דעביד דממליך ומזבין [שלפעמים נמלך ומוכר. כלומר אחרי שחשב עליו לישב עליו כמו שהוא נמלך ומוכר אותו] והלוקח יעשה מהם מנעלים, ועדיין לא נגמרה מלאכתן לכך. רש"י לעיל ס"ו ב'.
רש"י כאן: ושל עבדן – שאומנותו בכך, סתמיה למכירה, הלכך אין מחשבתו מחשבה שאם יבאו בני אדם לקנותו ימכרנו להן ונמצא שסופן למנעלין ועדיין לא נגמרה מלאכתן לכך]
של גזלן אין מחשבה מטמאתן. [של גזלן אין מחשבה מטמאתן ואע"פ שחישב עליהן לדבר שאין בו חסרון מלאכה כגון לכיסוי חבילות סוסים ופרדים כמו שעושין מעורות דובין, מאי טעמא דסתם גזילות ליכא [אין] יאוש דכיון דידע מאן שקליה אזיל ותבע ליה לדינא [שכיוון שידע, הבעלים, מי לקחו הולך ותובע אותו לדין]. רש"י לעיל ס"ו ב'.
רש"י כאן: של גזלן אין מחשבתו מטמאתן דלאו דידיה הוא [שאינם שלו]. דכיון דידע מאן שקליה מיניה [שכיוון שידע הבעלים מי לקח ממנו] לא מייאש]
ושל גנב מחשבה מטמאתן. [של גנב מחשבתו מטמאתם דקננהו ביאוש, דקסבר סתם גניבה יאוש בעלים היא דלא ידע למאן לתבעו. רש"י לעיל ס"ו ב'. שהרי הטעם שהוא גנב ולא גזלן משום שגנב בסתר, והבעלים אינו יודע מי גנב ממנו לתבוע ממנו ומתייאש.
רש"י כאן: ושל גנב מחשבתו מטמאתן – דאייאוש מרייהו [בעליהם] דלא ידעי למאן יתבעו]
רבי שמעון אומר חילוף הדברים, של גזלן מחשבה מטמאתן, ושל גנב אין מחשבה מטמאתן. [חילוף הדברים – סתם גזילה איכא [יש] יאוש דכיון דלעיניה גזלה מיניה איניש אלמא הוא [שכיון שלעיניו גזלו ממנו איש אלים הוא. ומתייאש מלהוציא ממנו את הגזילה שמן הסתם לא יציית לדין], אבל סתם גניבה ליכא [אין] יאוש דסבר משכחנא ליה לגנב [אמצא את הגנב. וכיוון שאינו מעז לגזול בגלוי מן הסתם יציית לדין]. רש"י לעיל ס"ו ב'.
רש"י כאן: גזלן כיון דשקליה מיניה בהדיא [בגלוי] ולא מצי קאי באפיה [ולא יכול לעמו בפניו] מייאש. גנב סבר בחישנא ליה ומשכחינא ליה [אחפש אותו ואמצא אותו]]
לפי שלא נתייאשו הבעלים".
אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל יאוש קני. [בסתם – דלא שמעינן דמייאש דבהא פליגי [חולקים] דמר סבר סתם גניבה יאוש בעלים הוא ולא סתם גזילה, ומר סבר חילוף הדברים כדפרישית. אבל בידוע, דשמעינן דמייאש, דברי הכל יאוש כדי קני [יאוש בלבד קונה] ואפילו גנב לרבי שמעון וגזלן לרבנן. רש"י]
.
.
(עיין לעיל שמקשה ממשנה זו על מי שסובר שיאוש בלבד אינו קונה, שהרי לחכמים בגנב ולרבי שמעון בגזלן קונה ומועילה מחשבתו לטמאן, ומוכח שיאוש קונה. ומיישב שם שיש כאן גם שינוי השם בנוסף ליאוש, שמשעה שחישב עליהן לישיבה כבר אינם נקראים משכא, דהיינו עורות, אלא נקראים אברזין ובלשון הגמרא עיצבא, שהוא כמו מחצלת מעור המיועדת לישיבה. ומשום שבנוסך ליאו שיש שינוי השם קונה, ויאוש בלבד לא קונה.
לפי זה מה שנאמר כאן בדברי עולא "אבל בידוע דברי הכל יאוש קני", אין זה מוכרח מהמשנה שהיה יכול לומר גם אבל בידוע יאוש ושינוי השם קני. אלא עולא אמר כך מפני שכך הוא סובר שיאוש לחוד קונה.
אמנם לעיל ס"ז א' נאמר בגמרא: "אמר עולא מניין ליאוש שאינו קונה, שנאמר: (מלאכי א, יג) "וַהֲבֵאתֶם גָּזוּל וְאֶת הַפִּסֵּחַ וְאֶת הַחוֹלֶה", גזול דומיא דפִּסֵּחַ, מה פסח דלית ליה תקנתא כלל, אף גזול דלית ליה תקנתא לא שנא לפני יאוש ולא שנא אחר יאוש".
ולעיל ס"ז בתוספות תירץ רבינו תם סתירה זו בדעת עולא: "דבכל מקום יאוש קונה, רק לענין קרבן משום דהוי מצוה הבאה בעבירה". ונראה הביאור בזה לפי מה שנתבאר לעיל קי"א ב', שיאוש בתוך בית הבעלים לא מוציא את החפץ מבעלותו אלא רק אם החפץ מחוץ לרשות הבעלים היאוש מועיל להוציאו מבעלותו. מה נקרא מחוץ לרשות בעלים תלוי ביחס בני אליו אליו, האם יש לו שם של מחוץ לרשות בעלים וכך בני אדם מחשיבים אותו. וכמו שביארתי שם ששינוי רשות תלוי בשם והחשבה האם נשתנה הרשות, ולא כל יציאה לרשות אחרת מחשיב לשינוי רשות, ואם חטף אדם מהגזלן אין זה שינוי רשות אלא רק אם הגזלן הקנה לו.
מי שסובר שגזלן לא קונה ביאוש זה משום שבא לידו באיסור שחטף וחייב להחזיר וזה לא נחשב בעיני בני אדם שנקרא ונחשב שנשתנה הרשות, שאינם מקבלים שינוי רשות כזה ורואים בו כמו עראי עד שיחזיר, ונחשב בעיניהם שהוא ברשות הנגזל כיוון שממאנים במעשי הגזלן ולא מכירים בהם. ומי שסובר יאוש בלבד קונה סובר שברשות גזלן יש לו שם וחשיבות שנשתנה הרשות ולא אכפת לבני אדם שעשה באיסור ואלמות ואפילו כך נחשב שכעת הוא ברשות חדשה. ומכח זה קונה.
ועולא סובר שיאוש בלבד קונה, אבל אם בא לעשות מצווה עם החפץ שגזל, בעיני הקב"ה הוא וודאי אינו מכיר בשינוי הרשות שעשה הגזלן וממאן בו ורואה שעליו להחזיר ולא נחשב בעיניו שנשתנה הרשות. ולכן כשאנו דנים לגבי רשות הקדש יהיה הדין שהחפץ אינו של הגזלן וכמו שהוא לדעת מי שסובר שיאוש לחוד אינו קונה.
בתוספות שם מובאת דעת ר"י שחולק על רבינו תם ורש"י כאן וסובר שלעולא בכל מקום יאוש לחוד לא קונה. ולשיטה זו ביאר כאן הרשב"א: ""אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל יאוש קני". הכי גרסינן, ולא גרסינן "יאוש כדי קני", דהכא יאוש ושנוי השם איכא [יש], וכדאמרינן בפרק מרובה (לעיל ס"ו ב') דעצבא שנינו דאיכא שינוי השם דמיקרא משכא [עור] והשתא [ועכשיו] אברזין. אלא משום דפלוגתא דעולא ורבה אם מתייאשין הבעלים יאוש גמור אם לא, דרבה סבר דיאוש כזה אינו יאוש גמור ואע"פ ששמענוהו שאמר ווי ליה לחסרון כיס, משום הכי [כך] לא חשש עולא להזכיר אלא היאוש בלבד שהוא העיקר במחלוקתם")
.
.
רבה אמר בידוע נמי [גם] מחלוקת. [דאי נמי [שאם גם] דשמעינן דמייאש אמרי רבנן בגזלן דלא הוי יאוש דכל שעתא דעתיה למנקטיה בדינא, וכן גנב לרבי שמעון. רש"י]
אמר ליה אביי לרבה לא תיפלוג עליה דעולא, דתנן במתניתין כוותיה [כמותו] "לפי שלא נתייאשו הבעלים", טעמא דלא נתייאשו הבעלים אבל נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו.
אמר ליה אנן "לפי שאין יאוש לבעלים" מתנינן לה. [רש"י: שאין יאוש לבעלים – אין יאושן יאוש.
תוספות: אין מגיה המשנה אלא כך מפרש שלא נתייאשו הבעלים בלבם אפילו אומרים שנתייאשו]
תנן: "נטלו מוכסין חמורו כו' [ונתנו לו חמור אחר, נטלו לסטים את כסותו ונתנו לו כסות אחרת, הרי אלו שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהן]", מני [מאן היא. מי היא], אי [אם] רבנן קשיא גזלן, אי רבי שמעון קשיא גנב? [מוכס גזלן, לסטים גנב. רש"י. ליסטים הוא שם כללי לגזלן וגנב, אבל כאן מוכס הוא גזלן, שוודאי נוטל בגלוי ולא בא בסתר, ואם כן ליסטים פירושו גנב שבא בסתר והשמיענו בגזלן ובגנב. לחכמים בגזלן מן הסתם אין יאוש בעלים וקשה למה נאמר "מפני שהבעלים מתייאשים מהן", ולרבי שמעון קשה גנב]
בשלמא לעולא דאמר בידוע [בידוע שמתייאש כיוון שאמר בפירוש וי לחסרון כיס] קני, הכא נמי [כאן גם] בידוע, ודברי הכל. אלא לרבה דאמר בידוע נמי [גם] מחלוקת, הא מני [מי היא], לא רבנן ולא רבי שמעון?
בלסטים מזויין ורבי שמעון היא. [ומשני [ומתרץ] בלסטים מזויין דגזלן הוא. רש"י]
אי הכי [אם כך] היינו גזלן? [והא תנא ליה מוכס. רש"י]
תרי גווני [שני אופנים] גזלן.
תא [בוא] שמע: "הגנב והגזלן והאנס [אנס – דקתני גבי גזלן הוי חמסן דיהיב זוזי [שנותן זוזים]. רש"י. אנס הוא שם כללי, אבל כשנשנה ביחד עם גזלן מתפרש כמי שנוטל חפץ ומשלם דמיו בעל כרחם של הבעלים, וזהו חמס. עיין לעיל נ"ז א' שיש מחלוקת אם עובר בגזל או בלא תחמוד] הקדשן הקדש, ותרומתן תרומה, ומעשרותן מעשר". [ואם לא היה יאוש בעלים אינו יכול לעשותו הקדש או תרומה או מעשר]
מני [מי היא], אי [אם] רבנן קשיא גזלן [שאין בו יאוש בעלים], אי רבי שמעון קשיא גנב?
בשלמא לעולא דאמר בידוע קני, הכא נמי בידוע ודברי הכל היא. אלא לרבה דאמר בידוע נמי מחלוקת הא מני לא רבנן ולא רבי שמעון?
הכא נמי בלסטים מזויין ורבי שמעון היא.
אי הכי היינו גזלן?
תרי גווני גזלן.
ואי בעית אימא [ואם רצונך אמור] הא מתניתא רבי היא, דתניא: "רבי אמר גנב כגזלן", וקיימא לן כגזלן לרבי שמעון. [וקיימא לן – לקמן דהא גנב כגזלן דקאמר רבי כגזלן דרבי שמעון קאמר דקני, ולא כגזלן דרבנן דלא קני. רש"י]
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא קמא 