Archive for the ‘יא א’ Category

בבא קמא – דף י"א עמוד א'

03/01/2010

לימא [לומר] פחת נבילה תנאי היא [מחלוקת תנאים היא]?

דתניא: ""אם טרף יטרף יביאהו עד", יביא עדים שנטרפה באונס ופטור [דשומר שכר פטור באונסין כדכתיב ביה: "ומת או נשבר או נשבה אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם" (שמות כב). רש"י]

אבא שאול אומר יביא עדודה [נבילה. רש"י] לבית דין [לשומה כמה היא שוה. והכי [וכך] משמע קרא "יביאהו עד" יביא העדודה. כדכתיב: (בראשית מט) "בבקר יאכל עד", דהיינו שלל. כדמתרגמינן עדאה. מפי מורי. רש"י]".


מאי לאו בהא קמיפלגי [האם לא בזה חולקים], דמר סבר פחת נבילה דניזק הוי, ומר סבר דמזיק הוי?

[דבאונסין הא ודאי לא פליג [לא חולק] אבא שאול למימר [לומר] דאפילו נטרפה באונס יהא חייב. דאין שומר שכר חייב באונסין. אלא הכי [כך] קאמר, אם נטרפה בפשיעה שיהא בר תשלומין יביא עדודה ויוסיף מביתו על הדמים שהיא שוה בשעת מיתה. דאי [שאם] משום דמים דהשתא [של עכשיו. כלומר שעת העמדה בדין] לא איצטריך. דהשתא [שכעת] אי אית ליה נבילות אחרנייתא [אם יש לו נבילות אחרות] יהיב ליה [נותן לו] כל שכן הא. אלא לפחת נבילה אתא [בא]. ותנא קמא דלא מפיק ליה להך דרשה סבר פחת נבילה דמזיק הוי, הלכך לא מצי לאוקמי לקרא להך דרשה. דאי [שאם] משום דמים דהשתא [של עכשיו. שעת העמדה בדין] לא איצטריך, דהא תניא ישיב לרבות שוה כסף [ויודעים שיכול לשלם לו נבילות משלו אם ירצה]. רש"י]

לא. [אין הכרח מכאן שיש מחלוקת תנאים לגבי פחת נבילה] דכולי עלמא [שכל הדעות] דניזק [פחת נבילה של ניזק], והכא [וכאן] בטורח נבילה קמיפלגי [חולקים. להביאה ממקום שמתה שם למקום שהיתה שם [כלומר להעלותה מהבור] אבא שאול סבר על המזיק הוא. רש"י].

והתניא [אין זו קושיא. אלא מביא הברייתא בניחותא]: "אחרים אומרים מניין שעל בעל הבור להעלות שור מבורו? תלמוד לומר: (שמות כא, לד) "כסף ישיב לבעליו והמת".


אמר ליה אביי לרבא, האי טורח נבילה היכי דמי [איך דומה. באיזה אופן]? אילימא [אם לומר] דבבירא שויא זוזא [שבבור שווה זוז] ואגודא [ועל שפת הבור] שויא ארבע, כי טרח בדנפשיה טרח [כשטרח בשלו טרח. וריוח דנפשיה קא עביד [ורווח של עצמו עושה. דשיים ליה לניזק בדמי יתירי [ששם לו לניזק בדמים יתרים] ולמה לי קרא דוהמת. רש"י].

.

(לפי רש"י המזיק הרי צריך לשלם לניזק את ההפרש בין שווי הנבלה בשעת מיתה לבין שווי השור. ואם על שפת הבור שווה הנבילה יותר והמזיק מעלה אותה לשם כדי לשום אותה כפי שוויה שם, הרי המזיק מרוויח מכך שמעלה את הנבלה, ולמה הוצרך הפסוק לחייבו להעלות.

וצריך לי עיון, שהרי השור מת בקרקעית הבור. ומייד כשמת נעשה חוב ממון לשלם דמי השור פחות זוז. והנבילה שייכת לניזק. ואם כעת בעל הבור מעלה אותה ונעשית שווה ארבעה זוז על שפת הבור, הרי הוא טרח בשל הניזק והניזק הרוויח.

אמנם בוודאי אין הכוונה שהנבלה של הניזק בתוך הבור, וחייבה התורה את המזיק לטרוח להעלות את נבלתו של הניזק מהבור. אלא לומדים מהפסוק שהנבלה תהיה של המזיק כשהיא בתוך הבור, ורק אחרי שיוציאה משם תהיה של הניזק. לכן אם בחוץ שווה ארבעה, הרויח המזיק מכך שהעלה אותה. שחייב לשלם דמי השור פחות ארבעה. ולפי זה אם נפחתה הנבלה בתוך הבור לפני שהעלה אותה, או שנתייקרה, הפחת והשבח של המזיק עד שיעלה אותה.

ובשיטה מקובצת הביא מחלוקת בזה, שבשם הר"מ מסרקסטה כתב שעד שלא הוציא את הנבילה, פחת ושבח שלה הוא של המזיק. ובשם הרא"ש שהביא קושיית הר"מ כתב שגם בתוך הבור פחת נבילה של המזיק, וצריך עיון.

אם הנבלה של הניזק, היא שייכת לו מכח קניינו הקודם בשור החי. אם היא של המזיק, זהו משום שבשעת מיתה נתחייב ממון בכל דמי השור, ובזה כאילו קנה לעצמו את הנבלה. אמנם כאן יש עניין מחודש, שהנבלה בתוך הבור של המזיק, וממילא חל עליו כעת חוב בכל דמי השור. וכשמוציא מהבור אפילו עוד לא הניח אותה על שפת הבור והיא בידיו נקנית עכשיו מעצמה ללא מעשה קניין להיות כעת של הניזק, והחוב ממון על המזיק פוחת כשווי הנבילה. ובוודאי אין צריך שיניח המזיק מידו את הנבלה שיקנה אותה הניזק, וכאילו הוא עכשיו משלם לו. שגם אם המזיק יודע שמתייקרת ורוצה להשאירה ברשותו ואינו מניחה מידו ואינו רוצה לשלם בה לניזק כעת, בעל כרחו מייד כשיצאה מהבור היא יוצאת מבעלותו ונכנסת לבעלות הניזק. ואיני נזכר כעת בעוד דוגמה שממון מחליף בעלות ללא מעשה קניין, וללא סיבה ממונית כגון ירושה או גביה או חלוקה, אלא רק מכח גזירת הכתוב. אמנם גם בעיקר חיוב מזיק עובר ממון מיד ליד, שמייד כשהזיק שעבוד גופו שהיה קנוי לו נעשה קנוי לניזק להיות חייב לו דמי הנזק, בלא מעשה קניין כמו הלוואה, ובלא סיבה ממונית, שחיוב מזיק אינו מדיני ממונות אלא גזירת הכתוב. וכן בכל קנסות ומלווה שכתובה בתורה. אלא ששם חייבתו תורה מסיבה שעשה מעשה להתחייב. וכאן הוא הקנאה של חפץ ולא שעבוד גוף, והוא לזכותו של המזיק שדרך נבילה לפחות ולא להשביח, ובמה שנקנית הנבלה לניזק על שפת הבור הוא זכות למזיק שמן הסתם תסריח ותפחת עד שעת העמדה בדין והפחת יהיה על הניזק. ובזה הקנאה זו היא עניין מחודש.

אמנם מהלך הסוגיא לפי מה שכתבתי אינו מובן כלל. שלולא הפסוק היינו אומרים שהנבלה נעשית של הניזק מייד כשמתה בתחתית הבור. והמזיק לא חייב מדיני ממונות במה שטורח הוא להוציאה. שאם בא ראובן והניח ממון של שמעון במקום שקשה להוציאו משם, וכגון דבר כבד העלה על ראש הגג או הניח בבור, ועל ידי זה נפחתו דמיה, אינו חייב לשלם לו מאומה כל זמן שידוע היכן הוא ואפשר להוציאו ואינו נחשב אבוד כמו נפל לים. ואז לא היה המזיק טורח להעלות את הנבילה מהבור, שהנבלה של הניזק בתוך הבור שווה זוז. והמזיק כבר נתחייב לו חוב ממון דמי השור פחות זוז, ולמה לו לטרוח להעלות נבילה של הניזק שירויח הניזק. ובא הפסוק לחדש לנו שעד שלא העלה אותה המזיק היא של המזיק. וכעת בגלל החידוש טורח בה המזיק להעלותה ולהרוויח לעצמו. ואם כן גם בשווה בפנים זוז ובחוץ ארבעה, צריכים אנו לחידוש הפסוק. ולמה אומר אביי שבאופן זה אין אנו צריכים לפסוק?

עלה בדעתי שיש לומר שלולא הפסוק, מדיני ממונות היינו אומרים שהנבילה נקנית לניזק כבר על שפת הבור מייד כשהתחילה הנפילה של השור ועוד לפני שהגיע לקרקעית הבור. שכבר אז נידון השור כמת, וכבר אז חל על המזיק חיוב לשלם. שאם אחד הפיל כלי מהגג והשני אחר כך שבר אותו דרך הילוך נפילתו, הראשון חייב בדמי הכלי והשני פטור. שאומרים שהשני שבר כלי שהוא כבר שבור.

עיין דין זה לקמן כ"ו ב', וי"ז ב'.

ובברכת שמואל בבא קמא סימן ג' לגבי אדם שדחף בכוונה שור לבור של חבירו, שהתוספות כתבו שהדוחף חייב לבדו הכל, שאל למה לא יתחייב גם בעל הבור. ואחד האפשרויות לתרץ שהעלה ודחה, היא שנאמר שהדוחף נחשב שהרג את השור מייד בתחילת הנפילה, וכמו הפיל כלי מראש הגג שחייב עליו מייד מתחילת הנפילה. ואילו בעל הבור אינו חייב אלא משהגיע לקרקעית הבור. וחייב הזורק מראש הגג הכל ומי ששבר אחר כך פטור לגמרי. ודחה הברכת שמואל תירוץ זה, כיוון שפשוט שגם בעל הבור הזיק לשור מייד עם תחילת הנפילה. ואם כן מייד כשהגיע השור לשפת הבור והתחילה הנפילה, כעת הדוחף ובעל הבור שניהם כעת הורגים אותו.

לפי זה מייד עם תחילת הנפילה מתחייב המזיק לניזק דמי השור פחות דמי הנבלה.שווי הנבלה בזמן החיוב, הוא כשווי נבלה שהיא על שפת הבור אבל כבר התחילה ליפול. ואולי אפשר לומר שאם יניח אותה המזיק בתוך הבור, שומתה תהיה זוז אחד. כיוון שכשזכה בה הניזק היתה כבר בתחילת נפילה ואינה שווה יותר משוויה בסוף הנפילה. אבל אם יעלה אותה לבור תהיה שומתה ארבעה זוז. כיוון שהתחייב כשהנבלה עוד היתה בגובה שפת הבור ולא בתוכו. ומצד מה שהיא שוויה ארבעה כיוון שהיא לא בתוך הבור כעת. רק שלא היתה שווה ארבעה כיוון שסופה ליפול לתחתית הבור. וכעת שמעמידה על שפת הבור יכול לומר ששומתה תהיה ארבעה כי התחייב כשהיא עוד לא בקרקעית הבור. ולכן גם בלי הפסוק היינו יודעים שהמזיק יטרח להוציא את הנבלה מהבור.

אמנם זו סברא קלושה מאוד. שאם התחייב המזיק בתחילת הנפילה ואז היתה שווה זוז כיוון שסופה ליפול. אם כן לא מסתבר שאם מעלה אותה ישומו לו אותה בארבעה ללא חידוש הפסוק.

גם בדף י"ז ב', נאמר שרבה פשוט לו שהכלי נדון כשבור מייד עם תחילת הנפילה. אבל רבא מסתפק בזה. וכאן הוא רבא. לכן אי אפשר כאן לבאר את הסוגיא לפי זה. גם לא מסתבר שכל זה היתה כוונת הגמרא כאן ושתקה מזה וגם רש"י ותוספות לא העירו. גם עיין קצות החושן סימן שפ"ו סעיף קטן י"ד שהביא שדעת הרמב"ן היא שלא אומרים שהכלי שבור מייד עם תחילת הנפילה, אלא רק משנשבר ממש על הארץ דינו ככלי שבור. ומפרש את הגמרא באופן אחר. ולשיטתו לא יועיל מה שכתבתי ליישב.

לכן נשאר העניין בקושיא. וכתבתי את הדברים אולי יועילו למישהו שיבוא על ידם להתעורר להבין הסבר של ממש)

.

אמר ליה, לא צריכא דבבירא שויא זוזא, ואגודא נמי שויא זוזא.

ומי איכא כהאי גוונא [והאם יש באופן זה. שתמיד יסכים הקונה לשלם יותר אם היא מחוץ לבור]?

אין [כן]. דהא אמרי אינשי [שהרי אומרים אנשים] כשורא [קורה] במתא [בעיר] בזוזא, כשורא בדברא [בשדה] בזוזא [ואע"ג שמחוסר הבאה לעיר נמכר בזוז. רש"י].

.

(מסברא היה מקום לומר שנבלה שבתוך הבור שווה זוז ומחוץ לבור שוה ארבעה, תמיד שומתה תהיה בארבעה.

שהנה אם יש לאדם חפץ בתוך ביתו, והחפץ שוויו באותה עיר בשוק ארבעה זוז. ובדרך המובילה לביתו של אותו אדם יושב אריה, ולכן לא יבואו אליו קונים אלא אם כן יוזיל אותו עד זוז. וחבירו הזיק אותו חפץ. האם נאמר שישלם לו רק זוז? בוודאי באופן כזה שוויו של החפץ ארבעה זוזים.

ולפי זה נאמר גם בנבילה שבתוך הבור ששוויה תמיד ארבעה זוזים, שכך היא נמכרת בשוק באותו מקום. ומה שהיא בבור אין זה שייך לשווי הנבילה כיוון שהבור הוא מקרה שאינו שייך לנבילה עצמה וכמו אריה שיושב בדרך להגיע אליה.

וכך סבר על דרך אפשר בקצות החושן סימן שפ"ו סעיף קטן י'. ודבריו תמוהים לי כיוון שבגמרא ורש"י מפורש שבתוך הבור שומתה זוז, ובחוץ ד' זוזים. ומה שכתוב לגבי קורה בשדה, זהו משום שבאמת הקונים מסכימים לשלם זוז גם בשדה. אבל אם הקונים היו רוצים לשלם על קורה בשדה פחות מזוז, לא היינו אומרים ששווה זוז מכל מקום כיוון שבשוק נמכרת בזוז.

ויש לחלק שאם החפץ בביתו ויש אריה בדרך, אין זה דומה לחפץ בתוך בור. שבבור מקומו של החפץ גורם שיהיה שווה פחות. ושומת כל דבר אינה אלא על פי מקומו וזמנו. אבל באריה, מקומו של החפץ הוא בבית ואין מקומו גורם לו להפחית שומתו ממה שנמכר בשוק. ומה שיש שם אריה אין זה שייך לחפץ כלל.

עוד כתב שם בקצות החושן, שהנה הדין שאם מניח שמעון חפץ של ראובן בבור, וידוע היכן הוא ואפשר להוציאו, לא חייב שמעון לשלם על מה שנפחתו דמיו, כי אין כאן מעשה היזק. ולפי זה כתב, שמכיוון שאין המזיק חייב על מה שמעשיו גרמו שנפחתו דמי הנבילה בבור ביחס למה ששווה מחוץ לבור, אם כן הוא תמיד יכול לשום לניזק דמי הנבילה בארבעה זוזים.

ולעניות דעתי הדברים תמוהים. שהמזיק לא עשה הפחתת דמי הנבילה מארבעה זוז לזוז אחד במה שבגלל בורו כעת הנבילה בבור ולא מחוץ לו. שהרי לא נבילה נפלה לבור אלא שור חי, ובזמן עשיית הנזק הוא הזיק לשור חי, והזיקו במה שהרג אותו. ולא עשה המזיק שום נזק לנבילה ולא הוריד אותה לתוך הבור. שבזמן הנפילה לא היתה כאן נבילה כלל אלא רק שור חי.

ולא אומרים שבכלל שוויו של שור יש גם שווי הנבילה שיש בו, שבכלל מאתיים מנה. ששור חי הוא חפץ אחר מנבילה ושימושו אחר, ומה שמשלמים עליו ושמין שוויו אינו שייך לנבילה שבו.

והמזיק הזיק רק שור חי ועליו חייב. רק שאחרי שהזיק התחדשה להיות כאן נבילה. והנבילה נולדה להיות קיימת כשהיא בתוך הבור, ומתחילת קיומה שוויה זוז)

.

אמר שמואל, אין שמין לא לגנב ולא לגזלן [מנהג דיינין הוא שאין שמין לא לגנב ולא לגזלן. שאם גנב וגזל בהמה או כלים ונפחתו אצלו אין שמין הנבילה והשברים לבעלים שיחזיר גנב הפחת, אלא ישלם בהמה וכלים מעולים והשברים שלו. רש"י] אלא לנזקין [שמין כדכתיב והמת יהיה לו. רש"י]. ואני אומר אף לשואל. ואבא [רב] מודה לי.

[עיין ברכת שמואל המבואר סימן ד' אות א' שנתבאר היטב יסוד הסוגיא ויסוד דין חיוב גזלן]


איבעיא להו [נשאל להם], הכי קאמר [כך אמר] "אף לשואל שמין ואבא מודה לי", או דלמא [שמא] הכי קאמר "ואני אומר אף לשואל אין שמין ואבא מודה לי"?

תא [בוא] שמע, דההוא גברא דשאיל נרגא מחבריה [ששאל גרזן מחבירו], תברה [שברה. השואל שבר את הגרזן]. אתא לקמיה דרב [בא לפני רב] אמר לו זיל שלים ליה נרגא מעליא [לך שלם לו גרזן מעולה]. שמע מינה אין שמין [שלא אמר לו לתת השברים לבעלים ולהשלים עד לדמי גרזן].

אדרבה, מדאמרי ליה רב כהנא ורב אסי לרב: "דינא הכי [כך הדין]"?! ושתיק, שמע מינה שמין
[שנראה שהודה להם שלא כך הדין. והוא בבבא מציעא צ"ו ב'].


איתמר [נאמר], אמר עולא אמר ר' אלעזר שמין לגנב ולגזלן. [בביאור הנדון אם שמין לגזלן עיין לקמן צ"ד א']

רב פפי אמר אין שמין.

והלכתא אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אבל לשואל שמין כדרב כהנא ורב אסי.

.

(אם אדם גזל חפץ של חבירו, נשאר החפץ בבעלות הנגזל, למרות שהוא ברשות הגנב או הגזלן. אם התייקר החפץ או הוזל, הכל לנגזל. וחיוב הגנב והגזלן להשיב לו אותו חפץ.

יש כמה אופנים, הנקראים קנייני גזילה, הגורמים שהחפץ ייעשה קנוי לגזלן, ומייד עם שהגזלן קונהו, מתחייב לשלם דמיו לנגזל. וכמו אדם שקנה חפץ במשיכה, ומייד עם הקניין נתחייב דמיו למוכר. [עיין לקמן ס"ה א' ביאור יסודי בעניין קנייני גזילה, ושם נתבאר שבאמת השינוי אינו מה שקונה, אלא מה שנתחייב לשלם על ההוצאה מרשות בעלים הוא הסיבה לקנין החפץ, והשינוי רק גורם שלא יהיה דין והשיב את הגזילה על החפץ. ולנידון דידן אין הבדל איך נעשה קניין הגזלן]

אמנם יש חילוק, שבקניין אם משך הלוקח את החפץ וחל עליו חיוב לשלם את דמיו, ואנו באים לדון על תנאי תשלום החוב זה, וכגון תוך כמה זמן צריך לפרוע, והאם חייב לתת דווקא מעות או יכול לתת גם חפצים שווה כסף, וכל כיו"ב תנאי החוב, הכל הוא לפי מה שהסכימו ביניהם. ואם לא פירשו, הכל הוא כפי מנהג המקום שאמדן הדעת הוא שעושים כפי המנהג. וגם הדינים שנתפרשו בפוסקים לגבי תנאי תשלום החוב הם משום שכך דעת סתם בני אדם ונחשב כאילו הסכימו שכך הוא, ובוודאי אם פירשו יכולים להסכים כפי שירצו.

ובגזל הגזלן מתחייב תשלומים על הוצאת החפץ מרשות בעלים ותמורת התשלומים החפץ קנוי לו אם נעשה בו שינוי [ומכח השינוי אין עליו דין להשיב את החפץ, ואז משלם על הוצאתו מרשות הבעלים וכיוון שמשלם עליו ממילא החפץ שלו]. וזה דומה לקנין שזוכה בחפץ ומתחייב דמיו. אמנם אם נבוא לדון על תנאי תשלום המעות האם יכול לשלם מיטלטלין או חייב דווקא מעות, או האם הנגזל יכול לתבוע שהתשלום יהיה במטלטלין וכל כיו"ב, כאן לא שייך לדון כפי הסכמתם שהרי הגזילה לא נעשתה בהסכמה כלל. וגם לפי מנהג המקום או אמדן דעת אין מקום לנהוג, שהם רק מוכיחים מה בליבם להסכים, וכאן הרי לא היתה הסכמה כלל.

בסוגייתנו בוודאי מדובר שהחפץ נשבר. שאם לא כן מחזירו כמו שהוא. וכן אמרו בגרזן שנשבר.

אם החפץ גופו נשתנה, שינוי הוא אחד מקנייני גזילה, בין על ידי מעשה בין מעצמו. לכן בשעה שנשבר החפץ, נקנה החפץ לגזלן, והגזלן מתחייב לשלם דמיו.

הקניין חל על כל גוף החפץ. ולכן השברים של הגזלן. והוא חייב דמי חפץ שלם. התוספות מסבירים שזה הטעם שאין שמין לגנב ולגזלן. ור' אלעזר סובר שאין שמין לגזלן, כי לדעתו שינוי בגוף הגזילה אינו נחשב מקנייני גזילה, ולכן גם אחרי השבירה הכד של הנגזל. והגזלן משלם לו רק דמי הנזק כמו מזיק, שהוא חייב בשמירתו.

אילו מזיק, אינו חייב בכל דמי החפץ, שאינו קונה אותו. אלא חייב לשלם רק מה שהזיק. והוא לא הזיק אלא את ההפרש בין השווי של הכלי השלם לבין שווי השברים. שהפחית דמיו להיות שווה כמו השברים. ורק את זה מוטל עליו לשלם, והשברים של הניזק כמו שהיו לפני שהזיק.

לגבי שואל, כיוון שכל הנאה שלו, ומדיני שומרים הוא נכנס להיות כמו הבעלים להיות חייב על כל הפסד שלא יהיה, וגם על היזק אונס, יש צד שנחשב לעניין זה כאילו קנה את החפץ וחייב לבעלים דמיו, ועיין מה שכתבתי בזה בברכת שמואל המבואר סימן ד' (מעיקר דין שומרים חייב השואל גם במתה מחמת מלאכה. והטעם שלהלכה פטור הוא משום שהמשאיל מוחל או שנחשב שהמשאיל פשע, לדעת הרמב"ן והרשב"א, או שנחשב כשאלה בטעות לדעת המחנה אפרים הלכות שאלה סימן ד').

הקשו בתוספות, מה נפקא מינה אם שמים לגזלן או לא, שגם אם אין שמין לו והשברים שלו, הרי יכול לשלם שברים אלה עצמם בתורת תשלומי חובו. והיה אפשר לתרץ שנפקא מינה לעניין אם הוזלו השברים. שאם שמין לו והם של הנגזל, הנגזל מפסיד מההוזלה. ואם אין שמין והם של הגזלן, הוא מפסיד מההוזלה עד שישלם אותם.

אמנם בתוספות תירצו באופן מרווח יותר. וזה לשונם: "גנב וגזלן שאני [שונה ממזיק שיכול לשלם סובין] משום דכתיב "אשר גזל" [והשיב את הגזילה אשר גזל] – כעין שגזל. הלכך צריך להחזיר הגזילה או דמיה ולא סובין". כלומר השברים הם כמו סובין, שאינם מעות ואינם גוף הגזילה, ולכן אם אין שמין לגזלן והשברים שלו אינו יכול לשלם אותם לנגזל אלא חייב לשלם לו מעות.

ויש לעיין, שהנה לדברי התוספות הוא דין גמור שאם יש לגזלן מעות, או החפץ עצמו, וכגון שקנאו בשינוי גוף בלי שנשבר, חייב לשלם מאלה ולא יכול לתת סובין או את השברים. אמנם רש"י כתב: "אמר שמואל מנהג דיינין הוא שאין שמין לא לגנב ולא לגזלן. שאם גנב וגזל בהמה או כלים ונפחתו אצלו, אין שמין הנבילה והשברים לבעלים שיחזיר גנב הפחת, אלא ישלם בהמה וכלים מעולים והשברים שלו". וצריך להבין לשיטת רש"י מה שייך בזה מנהג דיינים, ואם אינו מן הדין, למה נהגו דינים כך.

לבאר עניין זה אקדים דברי הרמב"ם בהלכות גזלה ואבדה פרק ב' הלכה ט"ו:
"גזל כלי ושברו אין שמין לו הפחת אלא משלם דמיו והכלי השבור של גזלן, ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת, שזו תקנה היא לבעלים ואם לא רצו בה הרשות בידן, וכן כל כיוצא בזה".

והנה ברור שדעת הרמב"ם שהגזלן קנה את הכלי בשינוי עם השבירה. שזהו שכתב והכלי השבור של גזלן. ובמעשה בידיים פשוט הוא שנחשב קניין גזילה. לכן קשה מאוד מה שכתב הרמב"ם אם הבעלים תובע לקבל דווקא את הכלי השבור, והגזלן רוצה לתת לו מעות במקומו, שיכול לכוף את הגזלן לתת לו את הכלי השבור. שהרי הכלי השבור שייך לגזלן, ואינו רוצה למכרו, ואינו חייב אלא דמים. וכיצד ייתכן שהבעלים כופה אותו לתת את הכלי השבור.

קושיא זו הקשה המגיד משנה על הרמב"ם, ודנו בה באריכות גדולי המפרשים והפוסקים (דברי הרמב"ם הובאו בשולחן ערוך להלכה בחושן משפט סימן שנ"ד סעיף ה'), ולא העלו ארוכה.
הנה בהלוואה הדין הוא שאם יש ללווה מעות, יכול המלווה לתבוע שישלם לו במעות ולא במטלטלין או קרקע. ואם הלווה לו מטבעות זהב, ויש ללוה מטבעות זהב וכסף, יכול לתבוע ממנו דווקא זהב.
ואם הלווה לו חיטים, ויש ללווה חיטים ושעורים, יכול לתבוע ממנו דווקא חיטים.
ואם הלווה לו סאה חיטים, ובזמן ההלוואה היתה סאה שווה שני זוזים, וכעת שווה שלושה, והלווה רוצה להחזיר שני זוזים כי כך היה השווי הכספי של מה שלווה, יכול המלווה לתבוע ממנו סאה חיטים. וכן אם שווה עכשיו זוז אחד, והמלווה תובע שני זוזים כפי השווי הממוני שהלווה, יכול הלווה להשיב לו סאה חיטים.
מקור הדינים האלה אינו בשום פסוק או תקנת חכמים. בשעת ההלוואה כשנותן המלווה את מעות ההלוואה או החיטים, נותן אותם בהקנאה גמורה ללווה, והם לגמרי של הלווה. מה שיש למלווה ממון שלוו אצל הלווה, אינו המעות או החיטים שנתן, אלא בשעת ההלוואה הוא קונה את גוף הלווה שיהיה שלו לעניין פריעת החוב. וזה נקרא שעבוד גוף. עיין מה שכתבתי לבאר עניינו כאן.
קניין השעבוד גוף יכול לחול באיזה אופן שהתנו ביניהם. באופן הרגיל בשעת הלוואה אינם מתנים מאומה לגבי במה יפרע. לפי דעת הבריות עניין הלוואה הוא שנתתי לך דבר שלי ואתה תשיב לי אותו בתום הזמן. לכן אנו יודעים שתמיד כוונת המלווה והלווה היא ששעבודו של המלווה יהיה לפרוע אותו הדבר שנתן לו המלווה, או קרוב אליו ככל האפשר, אם יש לו. מכיוון שכך הם מתכוונים, כך חל קניין שעבוד הגוף על הלווה, כמו כל קניין שחל באופן שאליו התכוונו המוכר והקונה. ועיין לעיל ט' א' מה שכתבתי בזה.

כשאדם קונה סחורה במשיכה, הוא מתחייב דמיה בשעבוד גוף למוכר. וכן כשפועל נשכר לבעל הבית, מתחייב לו בעל הבית בשעבוד גוף את שכר מלאכתו.
בחושן משפט סימן ק"א הביא הבית יוסף את דברי הריטב"א שכתב: "ומכאן ראיה דבמכר סחורה אינו מורידו לשומא כלל [כלומר אינו יכול לשלם בחפץ שווה כסף שצריך שומה להעריך את שוויו] אלא שנותן לו מעות כמו שהתנה ומאותו מטבע שהתנה, וכדין פועל, וכן בדין דאנן סהדי [שאנו עדים] שאין זה מוכר מטלטליו וסחורתו על דעת שיקבל קרקע או סובין. וכן היה אומר מורי הרב ומכאן נראה לי ראיה לדבריו".
ומבואר שחיובו של הקונה לשלם תלוי בהסכמה בינו למוכר. וכפי מה שהסכימו כך נקנה שעבוד הגוף של הקונה למוכר. וכתב שיש אמדן דעת ברור שסתם מוכר מתכוון לקבל מעות ולא סובין או קרקע. והקונה גם יודע שכך הוא. ולכן ברור שכשנקנה שעבוד הגוף של הקונה למוכר, נקנה כפי הסכמתם ורצונם, וכל שלא פירשו בעניין אחר, פשוט שהתכוונו שיהיה חייב לפרוע מעות אם יש לו.

הנה כשגזלן קונה את הכלי הנגזל בקנייני גזילה, וכגון שינוי שבסוגייתנו, הוא מתחייב דמיו לנגזל, ונקנה שעבוד הגוף בגופו לנגזל. אמנם כאן לא היתה הסכמה בין המוכר לקונה של שעבוד הגוף הזה, באיזה אופן יפרע לו. כלומר באיזה אופן יקנה הנגזל את שעבוד הגוף שיש לו על הגזלן. האם יהיה שעבוד לפרוע דווקא במעות כשיש לו או שיכול לתת סובין גם אם יש לו מעות. שהקניין לא חל בהסכמה אלא בעל כרחו של הנגזל.
כלפי זה לפי התוספות חידשה התורה אשר גזל כעין שגזל ללמדנו כיצד תנאי תשלום חוב זה, ששעבוד הגוף של הנגזל נקנה באופן כזה שיש חיוב לפרוע מעות אם יש לו, ואם הגזלה שלמה אחרי הקניין גזילה, יכול הנגזל לתבוע דווקא אותה אע"פ שהיא כבר קנויה לגזלן, ואין לו עליו אלא שעבוד גוף. שכך הם תנאיו של שעבוד הגוף שהקנתה התורה לנגזל בגופו של הגזלן, שמשועבד לתת מעות אם יש לו, וגם משועבד לשלם את הגזילה עצמה אם היא שלמה.
מסתבר שכוונת התורה היא ששעבוד הגוף שחל על הגזלן יהיה דומה לשעבוד גוף שהיה מוסכם ביניהם לפי אמדן דעת מה כוונת בני אדם במקרה כזה. שכוונת התורה כאן שלא יפסיד הנגזל מכך ששעבוד הגוף על הגזלן נקנה לו בעל כרחו, ולא היה יכול להתנות על שעבוד זה מה הוא רוצה שיקנה. וכוונת התורה רק שלא יפסיד הנגזל מכך שהתחייבות התשלומין של הגזלן נעשתה בעל כרחו וקבעה שלא יוכל לשלם לו סובין וזיבורית מה שבסתם קניין אין המוכר מסכים לקבל, ולא לקנוס את הגזלן.
והנה אם אנו רוצים לדעת מה שורת הצדק שיהיו תנאי שעבוד הגוף של הגזלן, שלא יהיה נשכר מכך שנהג באלמות וכח, הדרך היחידה היא לשער מה היו בני אדם מסכימים שניהם מרצונם אם היה קניין שעבוד הגוף הזה תלוי ברצונם והסכמתם. ולרש"י והרמב"ם יש לומר שזה כוונת התורה בדין זה שחייבה לשלם מעות או את הגזילה עצמה.
עולה מזה שדין תורה לגבי מה שעבודו של הגזלן כלפי הנגזל, תלוי באמדן דעת, מה היו בני אדם מסכימים מדעתם לו לא היה זה בעל כרחו של נגזל אלא מכירה בהסכמה. וזה תלוי באמדן הדיינים לפי מה שישערו. ולכן כתב רש"י שדין זה מוכרע לפי מנהג הדיינים.
ולפי זה גם יבואר הרמב"ם, שהאמדן הוא שכשקנה הגזלן את הכלי והנגזל קנה שעבוד גוף בגופו של הגזלן, שעבוד הגוף כולל חיוב לשלם את שברי הכלי. שזו סברא החזר לי את שלי. כמו שבהלוואה הסברא החזר לי מה שנתתי לך.
ויומתק בזה לשון הרמב"ם שכתב: "שזו תקנה היא לבעלים ואם לא רצו בה הרשות בידן". ומה שייך כאן לומר "תקנה", הרי אין בשום מקום תקנת חכמים בזה. ולדברינו כוונת הרמב"ם שהדיינים אמדו דעת סתם בני אדם שבשעבוד הגוף כלול תנאי שיוכל הבעלים לתבוע את שברי הכלי שהיה שלו. ומכח אמדן דיינים זה יכול לתבוע את הכלי. אבל אין הגזלן יכול מכח זה לכפות על הנגזל לקבל את שברי הכלי שהיה שלו. שהאמדן הוא רק שזו תקנה לנגזל שיכול לתבוע כן רק אם ירצה. וזו לשון "תקנה" שנקט הרמב"ם, שהתורה מסרה דין זה לדיינים לקבוע כראות עיניהם את תנאי תשלום חובו של הגזלן, וכמפורש ברש"י, והדיינים סברו שיש לנגזל לתבוע את השברים אבל רק כתקנה לטובתו ולא שיוכל הגזלן לכפותו לקבל שברים אם רצונו במעות.

גם בהלוואה מצאנו כעין זה, שאם הלווה לו חיטים, וכעת בא לגבות ויש ללווה מעות וחיטים, יכול המלווה לתבוע דווקא חיטים ולא מעות, כיוון שהלווה לו חיטים חל שעבוד על הלווה לשלם בחיטים. אבל אם המלווה תובע דווקא מעות ולא חיטים, חייב הלווה לתת לו מעות ואינו יכול לפרוע בחיטים. כך נראה לפום ריהטא מדברי הרא"ש על כתובות צ"ב. שכך אומדן הדעת שהתכוונו שניהם בזמן ההלוואה שכך יהיה נקנה שעבוד הגוף של הלווה למלווה. שבעניין זה תהיה ידו של המלווה על העליונה. וכעין זה גם אמדן הדעת בגזלן שתהיה ידו של הנגזל על העליונה, שיכול לתבוע שברי הכלי שלו, שזה דומה לתובע חיטים. אבל אם רוצה דווקא מעות אי אפשר לחייבו ליטול חיטים או שברי הכלי. ועיין עוד בזה בהערה בתחתית העמוד. ועיין עוד לקמן ס"ה א' בהערה השנייה בתחתית העמוד שהבאתי מה שאומרים בישיבות ביישוב הרמב"ם הזה שכוונתו שהשינוי רק מבטל את הדין להשיב את הגזילה אבל לא קונה את הגוף לגזלן, ודחיתי שם את הדברים.

ועיין עוד לקמן קי"ח ב' שהסוגיא שם גם מתבארת לפי יסוד זה).

.

ואמר עולא אמר ר' אלעזר, שליא שיצתה [דקיימא לן המפלת שליא יושבת עליה ימי טומאה וימי טהרה. שאין שליא בלא ולד אלא שנימוח בתוכה. רש"י], מקצתה ביום ראשון ומקצתה ביום שני, מונין לה מן הראשון. [דמיום ראשון טמאה ואפילו הואי לידה יבישתה. רש"י. לידה יבישתא היינו לידה בלא דם. שטמאה לידה לא בגלל שיוצא ממנה דם, אלא יציאת הוולד עצמו מטמאת גם בלא הדם]

[ויקרא י"ב:

ב דַּבֵּר אֶל-בְּנֵי יִשְׂרָאֵל לֵאמֹר אִשָּׁה כִּי תַזְרִיעַ וְיָלְדָה זָכָר וְטָמְאָה שִׁבְעַת יָמִים כִּימֵי נִדַּת דְּו‍ֹתָהּ תִּטְמָא.  ג וּבַיּוֹם הַשְּׁמִינִי יִמּוֹל בְּשַׂר עָרְלָתוֹ.  ד וּשְׁלֹשִׁים יוֹם וּשְׁלֹשֶׁת יָמִים תֵּשֵׁב בִּדְמֵי טָהֳרָה בְּכָל-קֹדֶשׁ לֹא-תִגָּע וְאֶל-הַמִּקְדָּשׁ לֹא תָבֹא עַד-מְלֹאת יְמֵי טָהֳרָהּ.  ה וְאִם-נְקֵבָה תֵלֵד וְטָמְאָה שְׁבֻעַיִם כְּנִדָּתָהּ וְשִׁשִּׁים יוֹם וְשֵׁשֶׁת יָמִים תֵּשֵׁב עַל-דְּמֵי טָהֳרָה.  ו וּבִמְלֹאת יְמֵי טָהֳרָהּ לְבֵן אוֹ לְבַת תָּבִיא כֶּבֶשׂ בֶּן-שְׁנָתוֹ לְעֹלָה וּבֶן-יוֹנָה אוֹ-תֹר לְחַטָּאת אֶל-פֶּתַח אֹהֶל-מוֹעֵד אֶל-הַכֹּהֵן.

הדין מהתורה הוא שאחרי לידת זכר טמאה היולדת כמו נדה שבעת ימים, ואחר כך עוד שלושים ושלושה ימים כל דם שרואה טהור. ואם ילדה נקבה טמאה כמו נדה ארבעה עשר יום, ואחר כך ששים וששה ימים כל דם שרואה טוהר]

אמר ליה רבא מה דעתך לחומרא [דמטמאין טהרות שנגעה בראשון משעת יציאת שליא. רש"י]?

חומרא דאתי לידי קולא הוא, דקא מטהרת לה מראשון [שתהא סופרת י"ד של נקבה עם יום הראשון, ודמים שתראה ביום ט"ו טהורין. דהיינו קולא. דאי הויא מניא משני [שאם היתה מונה משני] לא חיילא ימי טהרה עד למחר. רש"י. וכתב נקבה כיוון שאין אנו יודעים אם הוולד זכר או נקבה, לכן טמאה י"ד יום כנקבה לחומרא, וימי טהרה אין לה אלא עד יום ארבעים כזכר לחומרא]

אלא אמר רבא לחוש חוששת [לטמא טהרות שתגע בראשון], מימנא לא ממניא אלא לשני [אינה מונה שבועיים של ימי הטומאה אלא מהיום השני. ויש לעיין למה עולא לא חושש לטהר אותה ביום ט"ו אע"פ שאם הולד יצא ביום השני היא טמאה. והלכות ספק טומאה עמוקות ואין כאן המקום להאריך בזה].

מאי קא משמע לן? דאין מקצת שליא בלא ולד?

[ומשום הכי [כך] חוששת, שמא רוב מיחוי הולד יצא באותו מקצת. ומכי נפק רוב [ומכאשר יצא רוב] הוי ליה כילוד. כדאמרינן במסכת נדה (דף כח.) "יצא מחותך או מסורס עד שיצא רובו". ומימנא [ולמנות] ודאי לא מניא [מונה] מראשון, דשמא לא נפק רובא [לא יצא רוב] עד שני. דאי [שאם] יש מקצת שליא בלא ולד לא הוה חיישינן לטמא טהרות, דכולי האי [שכל כך] לא חיישינן דנימא תרי חומרי [שנאמר שתי חומרות] דלמא נפקא [שמא יצאה. זוהי חומרא אחת] ורוב נפקא [ולחשוש שיצא רוב ולא מיעוט זו חומרא שנייה. ומכיוון שאין שליא בלא ולד הרי וודאי יצא, ורק חומרא אחת מחמירים שמא יצא רובו ולא מיעוטו]. רש"י]

תנינא: "שליא [של בהמה. רש"י] שיצתה מקצתה [קודם שחיטת הבהמה. רש"י] אסורה [כולה ואע"פ שאין בה ולד. רש"י] באכילה. סימן ולד באשה סימן ולד בבהמה" [ברייתא בחולין ס"ח א'. ושם הגרסה: "כסימן ולד באשה כך סימן ולד בבהמה"].

[מדובר ששחט את האם, ואם יש עובר במעיה הוא מותר מכח שחיטת האם ואין צריך שחיטה בפני עצמו. ואם יצאה השליא לפני השחיטה ידוע שיש בה ולד. ואם יצא מיעוטו לפני השחיטה הותר מכח  שחיטת האם. ואם יצא רובו לפני השחיטה לא הותר מכח שחיטת האם ואסור באכילה כיוון שלא נשחט הוא. ולא ידוע אם יצא רובו או מיעוטו וחוששים שמא יצא רובו.

ומוכח מכאן שאין שליא בלא ולד. שאם היה אפשר שאין ולד בשליא, הרי יש כאן שני ספיקות: שמא לא היה ולד כלל, ושמא יצא מיעוטו ומותר. ולא היינו אוסרים כשיש שני ספיקות. וכיוון שאוסרים מוכח שיש כאן ספק אחד, שמא יצא רובו ולא רק מיעוטו. ואין ספק אם יש כאן ולד, שאין שליא בלא ולד.

והברייתא עצמה אומרת שהטעם לאסור הוא משום שיש כאן רק ספק אחד אם יצא רובו או מיעוטו, ואין ספק אם יצא, שאומרת שסימן ולד בבהמה הוא כמו באשה. כלומר ששליא היא סימן שבודאי יצא ולד, ולכן יש לאסור.

לשון רש"י: סימן ולד באשה וסימן ולד בבהמה. כלומר מפני שהשליא סימן ולד בין באשה בין בבהמה שאין שליא בלא ולד אלא שנימוח וחיישינן שמא באותו מקצת שיצא קודם שחיטה היה רובו של עובר וקיימא לן יצא רובו הרי זה כילוד ואינו ניתר בשחיטת האם]

אי [אם] ממתניתא הוה אמינא [היינו אומרים] דיש מקצת שליא בלא ולד, וגזירה מקצתה אטו כולה [גזרו יציאת מקצת שליא אגב יציאת כולה. היינו אומרים שהאיסור בברייתא הוא משום שאם יצאה כולה היא אסורה שמא יש ולד בשליא שמא אין. ומתוך שביצאה כולה אסורה גזרו על יצאה מקצתה אפילו שיש בו שני ספיקות. ולא היינו יודעים מהברייתא לבד שאין שליא בלא ולד]  – קא משמע לן [עולא שאין שליא בלא ולד. שלא היינו יודעים מהברייתא לבד].

– – –

(הערה. המשך למה שכתבתי בעניין אין שמין לגזלן:

עיין בספר מאירת עיניים [סמ"ע] על חושן משפט שס"ב, בסעיף קטן כ"ד. שכתב שם שמה שאמרו שאין שמין לגזלן וחייב לתת מעות ואינו יכול לתת את שברי הכלי, זהו דווקא אם יש לו מעות. אבל אם אין לו יכול לתת סובין וגם את שברי הכלי. והוא לפי התוספות כתובות צ"ב ב' [ועיין בזה ביאור הגר"א על חושן משפט סימן שנ"ד סעיף קטן י"ב]. וכתב שלפי זה אפשר ליישב את קושיית המגיד משנה על הרמב"ם. וזה לשונו שם:

"והקשה המגיד משנה אמאי צריך ליתן לו השברים הא כבר קנאום הגזלן או הגנב בשינוי?

וכתבתי דיש לומר דמיירי כשאין להגזלן מעות ובא לשלם להנגזל במטלטלין, בזה קאמר דיכול הנגזל
לומר הואיל ובאת לשלם לי במטלטלין שלא כדיני שדיני במעות דוקא, לפחות תן לי שברי כלי שלי שבהן ניחא לי טפי [יותר] מבשאר מטלטלים".

ובביאור הגר"א סימן שנ"ד סעיף קטן י"ג כתב על זה: "גם תירוצו של הסמ"ע שס"ב שם קשה כחומץ לשינים כיון דקנה היאך יכול לכופו". וכתב שקושיית המגיד משנה חזקה ולא כתב עליה תירוץ.
ובש"ך בסימן שס"ב כתב שמלשון הרמב"ם לא משמע כהסמ"ע. וכוונתו שהרמב"ם כתב: "גזל כלי ושברו אין שמין לו הפחת אלא משלם דמיו והכלי השבור של גזלן, ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת". ומה שכתב "ואם רצו הבעלים" חוזר על מה שכתב מקודם אלא משלם דמיו. שדינו לשלם דמיו ואם רצו הבעלים גובים שברי הכלי. ומבואר מזה שגם ביש לו מעות יכול הבעלים לתבוע שברי הכלי. ולא כהסמ"ע שכתב שרק אם אין מעות לגזלן יכול הבעלים לתבוע שברי הכלי, בטענה שאם אין אתה משלם לי כדיני במעות, לכל הפחות תן לי שברי הכלי שלי.

ולמה שכתבתי דברי הסמ"ע מובנים וביסודם נכונים, שהוא גם הבין שהכל תלוי באיך היינו אומדים דעתם מה היה הסכמם לתנאי שעבוד הגוף של הגזלן לו היה הדבר תלוי בהסכמה ואמדן דעת. ולא היה נראה מסתבר לסמ"ע שאמדן הדעת הוא שהיו מסכימים שניהם שהנגזל יוכל לתבוע או מעות או שברי הכלי לפי מה שירצה וידו על העליונה. שאין זה מסתבר שיסכים הגזלן, לו היה זה עניין של הסכמה ביניהם, שתהיה ידו של הנגזל על העליונה לבחור לו מה שנוח לו ולרכב על שני סוסים. אלא אם יפה כוחו לגבות ממעות די לו בזה, ואם אינו רוצה מעות אלא שברי הכלי, אין הגזלן חייב להסכים לזה.

והיה מסתבר לו שזה אפשר לומר רק באין מעות לגזלן, שיכול לתת סובין. ואז מסתבר שכיוון שנמצא הנגזל שאינו מקבל המגיע לו, לכל הפחות תהיה לו הזכות לתת לו שברי הכלי שלו. וכיוון שבאופן זה מסתבר שתהיה לנגזל זכות זו, ממילא קנה אותה בשעבוד הגוף על הגזלן. שקונה בשעבוד הגוף עליו לפי מה שמסתבר ומתקבל על הדעת. שזה דין התורה שאמרה שישיב כעין שגזל. ובוודאי ידע הסמ"ע שלשון הרמב"ם משמע גם כשיש לו מעות, רק תיקן להלכה כפי מה שמסתבר.

אמנם אחרי שמצאנו גם בהלוואה כעין זה, שבהלוואה באמת הוא נקבע על פי הסכמת בני אדם, ואם הלווהו חיטים יכול המלווה לתבוע דווקא חיטים ויכול גם לתבוע דווקא מעות, וידו על העליונה. אם כן נוכל לומר כמו סברת הסמ"ע אפילו ביש לגזלן מעות. שהנגזל יכול לתבוע או מעות או שברי הכלי וידו על העליונה)

– – –

הערה:

בברכת שמואל המבואר הביא את הגמרא בבא קמא צ"ז א',

התוקף ספינתו של חברו ועשה בה מלאכה אינו נוטל אלא פחתה [אם נשברה או נתקלקלה.

הגמרא מעמידה שם שאפילו עומדת לשכר אין משלם לו שכר על השימוש, כיוון שתקף אתה לא על דעת להיות שוכר ולשלם שכר אלא על מנת לגזול. וכתב על זה רש"י:

נחת לה [ירד לה. התוקף] אדעתא דאגרא [על דעת ששלם שכר], רצה שכרה נוטל [שהתוקף רצה לשכור, ואם מסכים הבעלים להשכיר יש כאן שכירות ומתחייב בשכרה], ואם פחתה יתר על שכרה נוטל דמי פחתה. דהא על כרחו שקלה וגזל הוא [שאם אין הבעלים מסכים לשכירות נמצא שהוא גזל]

נחית לה אדעתא דגזלנותא, אפילו שכרה גדול מפחתה לא יהיב [נותן] אלא פחתה. דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה. ושכירות אין כאן שלא הסכים הגזלן להיות שוכר, לכן אין כאן דין שכירות ואין לנו לחייבו אלא רק משום גזל].

והביא דברי הראב"ד בשיטה מקובצת שם:

"אי נחית לה אדעתא דגזלנותא אינו נוטל אלא פחתא. קשיא לי אי [אם] פחת דאית ביה [שיש בו] שנוי הוא, הא אמרינן אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא הגזלן נוטל השברים ומשלם הספינה מעליא, דהא קיימא לן שינוי קונה.
ואי בפחתא דלית ביה שינוי דלא קני ליה, אמאי משלם פחתא ליהוי ככחשא דהדר כיון דלא הוי שינוי אומר לו הרי שלך לפניך.
ואיכא למימר [ויש לומר] התם [שם] כיון דהדר לא משלם, אבל ספינה דלא הדר משלם ולא מחוור.
אלא נראה לי דהאי דאמר דנחית לה בתורת גזלנותא לאו לגזלה ממש שלא יחזירנה לעולם, אלא להשתמש בה חנם ולהחזירה לו, דכיון דהכי הוא הוה ליה כשואל שלא מדעת, דאף על גב דמשוינן ליה כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין אפילו הכי לא נפיק ליה מכלל שואל, ואפילו בפחתא דאית ביה שינוי שמין לו שברים כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי. ולישנא נמי הכי משמע דקאמר התוקף ובין לרב ובין לשמואל קאמרי.
אי נמי דלא אמרו אין שמין אלא בשנשבר או מת דאין ראוי למלאכה ראשונה הא ראוי שמין ואין משלם אלא פחת בלבד".

וכתבתי שם לבאר דברי הראב"ד לפי מה שכתבתי כאן על רש"י שאין שמין לגזלן הוא מנהג הדיינים, ונוסף בו ביאור בעניין זה:

הנה בסוגיא: "אמר שמואל, אין שמין לא לגנב ולא לגזלן". ורשי כתב: מנהג דיינין הוא שאין שמין לא לגנב ולא לגזלן. ויש להבין למה זה מנהג דיינים ולא מדין תורה.
והנה אם אחד קנה במשיכה חפץ של המוכר והתחייב לו דמים, וכעת בא לשלם למוכר סובין או קרקע, ויש לו מעות, יכול המוכר לתבוע ממנו מעות. ולכאורה מאיזה דין יכול לכוף אותו לשלם מעות. וכתב בריטב"א שהוא מכיוון שמה שיכול לשלם לו או לא, הכל תלוי לפי מה שהתנו ביניהם בזמן חלות החיוב ממון על הקונה. שנקנה החיוב שעבוד גוף באופן שהתנו ביניהם כמו כל מקח שנקנה לפי דעת מוכר וקונה. והם לא התנו כלום בפירוש, ויש אומדן דעת שאנו עדים שהמוכר לא מוכר על מנת לקבל סובין או קרקע אלא מעות, וגם הקונה יודע את זה ודעתו כך, ולכן נחשב כמו שפירשו כך.
ויש בזה פרטים ואופנים שונים. כגון שרוצה לשלם על המקח באותו דבר עצמו שקנה ולא במעות. או בשברי המקח וישלים מעות. ועל כל אופנים רבים אלה הכל הולכים לפי אמדן דעת שמשערים הדיינים מה התכוונו מן הסתם.
וכשקנה את הגזילה בקנייני גזילה, נתחייב לשלם דמיה. וזה דומה למה שהלוקח התחייב למוכר לשלם דמי מקח שקנה במשיכה. אלא שכאן אין תנאי ביניהם אם ישלם לו מעות או סובין וכיו"ב. ויש פסוק ללמד שאם יש לו מעות משלם לנגזל מעות ולא סובין. אבל עדיין יש לשאול היאך נדון בכל מיני אופנים וטענות לגבי אותו תשלום, שאינן מצטמצמות רק לשאלה אם ישלם מעות או סובין. וברמב"ם כתב שגם אם היה קניין גזילה, והגזלן חייב רק תשלומי החפץ והשברים שלו, יכול הנגזל לכוף אותו לשלם לו את השברים ולא מעות.
ונראה שהרמב"ם ורש"י הבינו שמה שכתבה תורה שגזלן ישלם מעות אם יש לו ולא סובין, אין זה דין מעות וסובין כפשוטו, אלא כוונת התורה שהדיינים יאמדו מה היה אמדן דעתם לו היה קניין הגזלה נעשה שלא בעל כרחם, מה היו מתנים ביניהם לגבי במה יפרע את החוב על קניין הגזילה. ודעת הרמב"ם שאמדן הדעת היה שיכול לתבוע את השברים כתשלום על קניין הגזילה. ומכיוון שזה תלוי באמדן, לכן כתב רש"י שאע"פ שדין תורה שהגזלן קונה את כל החפץ והשברים שלו וחייב ממון, עדיין צריכים אנו למנהג הדיינים לקבוע במה יפרע ממון זה. והיו יכולים לקבוע שיכול לשלם בשברים שהם עכשיו שלו לפרוע את חובו לנגזל. שהם אומדים את דעתם מה היו מתנים על פרעון חוב זה לו היה תלוי בהסכמתם.

ולפי זה נראה גם כאן, שהנה רש"י כתב בפשטות שמשלם פחת הספינה מדין שגזלן משלם כשעת גזילה, ולא העיר כלום למה לא קונה את כל הספינה ויכול הנגזל לתבוע דמיה במעות. ונראה כוונתו שפשוט שקנה את הספינה בשינוי וחייב לבעלים כל דמי הספינה והשברים שלו. רק כאן הוא בא לשלם את חובו בכך שמשלם את הספינה, ומשלים דמי הפחת. וכאן מנהג הדיינים שלא לחייב לשלם ממון דווקא, אלא משלם את חובו במה שמשלם את הספינה עצמה לבעלים. שמכיוון שסתם אדם אין לו חפץ בספינה כלל, ובעל ספינה חפץ דווקא בספינה ולא בדמים [לדוגמה בימינו משאית, שסתם אדם חפץ בדמי משאית ולא בה עצמה. ובעל משאית חפץ במשאית שלו ויתקן אותה, יותר מאשר במעות], והוא לא בא לגזול ספינה ולגלות שחפץ בספינה, אלא רק רצה להשתמש ולהחזיר, לכן האומדן שאם עניין זה היה נעשה בהסכמה ולפי אומדן דעתם, פשוט שכאן האומדן שעל מקח כזה של ספינה יכול לשלם בספינה עצמה.
וזהו עניין מנהג דינים, שהם אומדים את אופן פרעון חוב זהלפי מה שדעתם של בני אדם מסכמת. וכאן מכיוון שרצה רק להשתמש הדעת מסכמת שתנאי פרעון החוב יהיה שיחזיר לו הספינה ויוסיף דמי הפחת.
וזה לשון הרשב"א על הסוגיא של ספינה, בבא קמא צ"ז א': "הא דנחית לה אדעתא דאגרא הא דנחית לה אדעתא דגזלנותא. כלומר דאי נחית לה בתורת גזלנותא אין לו אלא פחתה. ואם תאמר הא קיימא לן דאין שמין לא לגנב ולא לגזלן, ואם כן היאך נוטל זה ספינה ופחתה, הוה ליה לגזלן לשלם דמי כולה ספינתא ולשקול איהו [הוא] הדין ספינתא פחותה, ויש לומר דלא אמרו אין שמין אלא כשנשבר או מת דאין ראוי למלאכה ראשונה, הא ראוי שמין ואינו משלם אלא פחת בלבד". ופשוט שבראוי למלאכה ראשונה גם יש קניין גזלה על ידי שינוי. וכאן מדובר שהיה שינוי. ואם יש שינוי וקונה, מה הכוונה שלא אמרו על זה אין שמין לגזלן, אלא וודאי הכוונה שקנה בשינוי וחייב כל דמי הגזילה. רק שבא לפרוע חוב זה בשברים של הגזילה שהם שלו כעת. ועל זה יש לימוד מהפסוק אשר גזל, שחייב לשלם מעות ולא מטלטלין. ובעל כרחך גם הרשב"א סובר שלימוד זה אינו כפשוטו לחייב מעות תמיד. שאם כן גם בראויה למלאכה ראשונה יתחייב לשלם מעות. אלא הלימוד בא לומר שהולכים לפי אמדן דעת כאילו קניין הגזילה היה נעשה מדעת.
ובראויה למלאכה ראשונה הדעת נותנת שבעליה חפץ בה יותר ממעות, וגם החייב רוצה לתת אותה ולא מעות. ולכן נעשה כאילו התנו שכך יהיה חיוב פרעון חוב זה. ולכן בראויה למלאכה ראשונה אע"פ שהשברים שלו ושינוי קונה, יכול לפרוע את חובו באותם שברים שקנה והם שלו.
ובראב"ד בו דן רבינו, הובא בשיטה מקובצת על בבא קמא צ"ז א' כתב: "דאף על גב דמשוינן ליה כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין אפילו הכי לא נפיק ליה מכלל שואל ואפילו בפחתא דאית ביה שינוי שמין לו שברים כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי".
ולקמן אביא את לשונו במלואה. ולכאורה קשה מה שייך כאן לומר "קנסינן". שאין כאן דין מדרבנן. ומה שייך "לא נפיק ליה מכלל שואל". ומוכח כמו שכתבתי שהוא אומדן של הדיינים. והם אומדים שיכול לפרוע בשברים כמו שואל.