בבא קמא – דף י"ד עמוד ב'

מתני' שום כסף. שוה כסף. בפני בית דין. ועל פי עדים בני חורין בני ברית. והנשים בכלל הנזק. והניזק והמזיק בתשלומין.

גמ' מאי שום כסף? אמר רב יהודה שום זה [של נזקין. רש"י] לא יהא אלא בכסף [שיהו בית דין שמין כמה שוה הנזק מנה או מאתים וכך ישלם לו. רש"י].

תנינא להא, דתנו רבנן: "פרה שהזיקה טלית [שדרסה עליה בחצר הניזק. וטלית שהזיקה פרה ברשות הרבים כגון שנתקלה בהמה בטלית ונשבר רגל פרה. רש"י], וטלית שהזיקה פרה, אין אומרים תצא פרה בטלית [יטול את הפרה שהזיקה טליתו ולא תהא נשומית אלא הן חסר והן יותר יטלנה. רש"י] וטלית בפרה, אלא שמין אותה בדמים".

(לכאורה לפי מה שהיינו סוברים לפני שחידשה המשנה ששומת נזיקין היא בכסף, אם אחד הזיק לשני ולא הוזק בחזרה ממנו, כיצד ישלם לו. אם הזיקו באש האם נאמר שיתן לו את האש, והרי אינה שווה פרוטה. ואם חפר בור ברשות הרבים או הניח אבן שאינה שווה פרוטה ברשות הרבים, מה ישלם. ואם אדם הזיק בידיו שחייב משום אדם המזיק כיצד ישלם.

אלא בוודאי גם לפני חידוש המשנה ידענו שתשלומי נזק הם לפי שומת הנזק בכסף או שווה כסף, כשרק אחד הזיק את השני, והשני לא הזיק אותו.

ואם כן במקום ששניים הזיקו זה את זה למה היה עולה על דעתנו שלא ישומו בכסף אלא בעל הפרה יטול טלית ובעל הטלית יטול פרה.

לפי רש"י הנזק לא היה בבת אחת, אלא קודם הזיקה הטלית את הפרה ברשות הרבים, ואחר כך דרסה הפרה על הטלית ברשות היחיד. ואם כן הרי מייד כשהזיקה הטלית את הפרה ברשות הרבים מדין בור, נתחייב בעל הטלית דמי נזק הפרה לפי שומת כסף ונאמר שהתחייב לו מאה זוז, שהרי עוד לא ידענו שאחר כך תזיק הפרה את הטלית. ואחר כך הזיקה הפרה את הטלית והטלית שווה חמישים זוז. אם כן מאחר שכבר נתחייב בעל הטלית לבעל הפרה מאה, כיצד יפטר כעת כשנותן לו את הטלית ששווה חמישים. ואם אחרי שהזיקה הפרה את הטלית כבר אין הטלית שווה פרוטה, האם יהיה הדין שרק בעל הטלית יטול את הפרה ובעל הפרה לא יטול מאומה.

גם אי אפשר כלל שיהיה דין זה, שהרי אם זוכה בעל הפרה בטלית כשניזוקה פרתו ממנה, אחר כך כשהזיקה הפרה את הטלית, הרי הטלית היא כבר של בעל הפרה ואת של עצמו הזיק, ולמה ישלם פרתו לבעל הטלית. וזה כאמור גם אי אפשר מצד אחר, שלא יתכן שמייד כשניזוקה הפרה זוכה בעל הפרה בטלית, שהרי עוד אין אנו יודעים אם יזיק את הטלית. וכשרק אחד הזיק בודאי הדין ששמים את דמי הנזק.

ובעל כרחך כשניזוקה הפרה מאה זוז מהטלית, נתחייב מייד בעל הטלית במאה זוז, ולא רצה לשלם. ועד שהביאו בעל הפרה לבית דין, כבר דרסה הפרה על הטלית. וכעת בעל הפרה תובע מאה זוז שלו מבעל הטלית, ובעל הטלית משיבו בבית דין, שאחרי כן גם פרתך הזיקה את הטלית שלי. ובית דין פוסקים שלא ישלם בעל הטלית את החוב שכבר נתחייב משעת היזק לפי שווי הממון מאה זוז, אלא אומרים שהחוב יתבטל וזה יטול הטלית שהזיקה פרתו, וזה יטול הפרה שהזיקה טליתו.

ועלה בדעתי לומר, שהרי לעיל במשנה חידשה המשנה ששור של הפקר שנגח שור שלנו, לא אומרים שייקנה שור ההפקר לניזק. ולפני החידוש היינו סוברים ששור ההפקר נקנה לניזק. ולפי זה דין נזיקין אינו שהמזיק משלם את ההיזק. אלא שהניזק קונה את המזיק, ולא משום חיוב בעלים, שהרי שור הפקר אין לו בעלים, אלא ההיזק הוא סיבה לקנות את המזיק. ויקנה הניזק את כל שור ההפקר שנגח ולא רק לפי שווי ההיזק. ואולי לפי זה תמיד הדין שהניזק קונה את המזיק ולא רק בשור אלא בכל נזקין. ורק אם המזיק אינו שווה פרוטה כגון אש, ויש לו בעלים, משלם הבעלים כחליפין לזכייה במזיק. ומשלם דמי הנזק רק כי אין דרך אחרת להעריך שווי החליפין.

עיין לקמן מ' א', לגבי שור שהרג את הנפש, שהבעלים חייבים מיתה בידי שמיים, ומשלמים כופר לפדות נפשם מחיוב המיתה. ויש מחלוקת אם הכופר הוא שווי הניזק או שווי המזיק.

ואפשר שהסברא שהיינו אומרים היא קצת דומה לזה. שהמזיק צריך להיות כעין מומת. ומיתתו היא שהניזק זוכה בו. ולא לפי שומת הנזק אלא זוכה בכולו. וכשאי אפשר שיזכה בו, וכגון שאינו שווה פרוטה או שהוא אדם המזיק, משלם פדיונו בדמי ניזק.

ולפי זה גם אם רק אחד הזיק את השני, והשני לא הזיקו, יהיה הדין כן. שאם הוזקה פרתו בטלית, אם יש בטלית שווה פרוטה נוטל את הטלית, ואם אין בה שווה פרוטה ישלם בעל הבור את דמי הנזק.

וזה ניתן להאמר לפי משמעות דברי רב יהודה שלולא חידוש המשנה היינו אומרים בכל היזק שלא יהיה לפי שומה.

אמנם בברייתא משמע שרק כשהזיקו זה את זה היינו אומרים כך. וזה קשה בכל דרך שנרצה לומר. והשם יאיר עיני.

יש לעיין לפי הסלקא דעתא כמשמעות הברייתא שדווקא בהזיקו זה את זה היינו אומרים תצא פרה בטלית וטלית בפרה, אם גמל של ראובן הוזק בטליתו של שמעון, ואחר כך שור של ראובן דרס את הטלית, האם גם יהיה הדין שזה נוטל את הטלית וזה נוטל את השור.

ואם גמל של ראובן הוזק בטלית של שמעון, ואחר כך דרס שור של ראובן כד של שמעון, האם גם נאמר שראובן נוטל טלית ושמעון נוטל שור. ומהברייתא משמע שבאופנים אלה ישומו לפי כסף, ורק כשהזיקו זה את זה היינו סוברים שזה יטול טלית וזה יטול שור. ואף שאיני יודע שום ביאור שיהיה לפי משמעות הברייתא שרק בהזיקו זה את זה היינו סוברים שלא נשום בכסף, מכל מקום נראה שאין זה שייך לחיובי הגברא זה כלפי זה, שאז היה הדין גם בגמלים וכד, שאז גם הם חייבים זה לזה. אלא הוא דין בחפץ המזיק עצמו שיש עליו דין להיות נקנה לניזק גם ללא חיוב הבעלים וכהסלקא דעתא ששור הפקר שנגח ייקנה לניזק. ומאיזה טעם הברייתא סוברת שזה שייך רק כששני החפצים הזיקו זה את זה.

.

לקמן ל"ג א' בתוספות דיבור המתחיל "שני", שכתבו שאם שור של ראובן נגח שור של שמעון והזיקו במאתיים, והשור של שמעון הזיק את של ראובן במאה, לא אומרים שנקנה לשמעון מאה בגוף השור של ראובן, ולראובן חמישים בגוף השור של שמעון, ונפקא מינה אם הקדישו או מכרו לפני הגבייה, אלא רק נקנה לשמעון חמישים בגוף השור של ראובן. וכך הוא לשון המשנה שם: "שני שוורין תמין שחבלו זה את זה משלמין במותר חצי נזק". ועיין עוד שם בשיטה מקובצת שכתב כדברי התוספות ביתר ביאור. כלומר בחלק ששווה דמי ההיזק יוצא זה בהיזקו של זה ולא נקנה גוף שורו של המזיק לניזק, ורק במותר יש דין מזיק שנקנה גוף שורו של המזיק לניזק.

אם היינו מפרשים כאן "תצא פרה בטלית וטלית בפרה" היינו שזה יישאר עם טליתו וזה יישאר עם פרתו, זה היה דומה לדין שמבואר במשנה לקמן ל"ג א'. ולפי זה חידוש הברייתא כאן הוא רק לגבי המותר, שאם הטלית שווה מאה והפרה מאתיים, באותו מאה שבו שווים היזק הפרה לטלית והטלית לפרה יוצא זה בהיזקו של זה כמו שהיינו סוברים לפני חידוש הברייתא וכאילו לא הזיק זה את זה כלל. ומה שחידשה הברייתא "אלא שמין אותם בדמים" לא בא לחדש שרואים אותם כשני מעשי היזק נפרדים ודנים כל אחד בפני עצמו, אלא הברייתא חידשה זאת רק לגבי המותר, שאת המותר בלבד רואים כהיזק של מי שהזיק יותר, אבל עד כמה שהדמים שווים באמת נשאר שלא דנים אותם כשני מעשי היזק נפרדים אלא יוצא זה בהיזקו של זה אין כאן דין מזיק כלל.

אמנם רש"י פירש שבעל הפרה יטול טלית ובעל הטלית יטול פרה, ואם כן אינו דומה לדין שלקמן וצריך בכל זה עיון גדול.

.

– – –

.

אחר כך מצאתי בשיטה מקובצת:

"כתב רבינו חננאל ז"ל פרה שהזיקה טלית וכו' אין אומרים תצא זו בזו אלא שמין אותם בדמים. שמעינן מינה דכל בלא שומת הדמים לא גמר ומקנה. וכן הדין במחליף פרה בחמור וכיוצא בו וכן הדין במקח וממכר לא קנה אלא אם כן עשאן דמים".

ולפי זה בוודאי גם ללא המשנה ידענו ששומת נזקין היא לפי שווי הנזק. רק מדובר ששניהם הסכימו שתהיה הפרה תמורת נזק הטלית והטלית תמורת נזק הפרה. ונתחדש כאן דין בהלכות מקח וממכר, שאם אדם הסכים למכור או לקנות דבר בלי שומת שוויו בשוק, חכמים אמדו דעתו שאינו גומר בדעתו באמת למכור או לקנות. והיא סוגיא בבא מציעא מ"ו סוף עמוד ב', ומ"ז א'. ולפי הסוגיא שם הקניין חל מדין חליפין ויש גמירות דעת על עצם המקח, רק שיש אונאה, כלומר שיכולים לתבוע זה מזה את ההפרש במחיר, שלא גמרו בדעתם שהתשלום יהיה בלא שומה.

וצריך לעיין למה לא הוזכרה המשנה כאן בסוגיא ההיא.

ולדברי רבינו חננאל מיושבת הסתירה בין משמעות לשון רב יהודה שהוא בכל נזק, והברייתא שמשמע שהוא דווקא שהזיקו זה את זה. שבאמת בכל נזק, אם נגח שור ראובן את שור שמעון, וראובן אומר לו טול את שורי בדמי נזקך, או טול כל חפץ אחר שלי בדמי נזקך, ולא שמים שוויו לפי כסף, אם התברר ששווה השור או החפץ יותר מדמי הנזק, יכול המזיק לתבוע את ההפרש. ואם היה שווה פחות יכול הניזק לתבוע. שלא גמרו בדעתם שיהיה תשלומים על חוב ממון בערך מסויים של כסף ללא שומה. וזהו גם באש שאינה שווה פרוטה שאומר לו טול חפץ שלי בדמי הנזק בלי שומה.

והברייתא דיברה דווקא בשהזיקו זה את זה, כי אין מצוי כלל שבעל חוב וחייב יסכימו על פרעון בחפץ ללא שומה. ורק בשהזיקו זה את זה, ושווי הטלית והפרה קרובים זה לזה, דרך בני אדם שמוותרים על ההפרש ואומרים שישלמו זה לזה בלא שומה. וייתכן שבלא שהזיקו זה את זה פשיטא שלא גמרו בדעתם לשלם חוב בלי שומה. ורק בהזיקו זה את זה סברה הברייתא שיש לחדש שיכולים לתבוע את ההפרש.

אמנם רש"י ותוספות ורשב"א ועוד ראשונים בשיטה מקובצת לא פירשו כרבינו חננאל. ואפשר שהוא משום שלשון הגמרא לא משמע כך כלל)

"שוה כסף".

דתנו רבנן: ""שוה כסף" – מלמד שאין בית דין נזקקין [ליפרע מן המזיק אלא אם כן יש לו קרקע, דהיינו שוה כסף דמתניתין, ולקמן מפרש מאי משמע. רש"י] אלא לנכסים שיש להן אחריות. אבל אם קדם ניזק ותפס מטלטלין בית דין גובין לו מהן". [כעת מפרשת הגמרא דברי הברייתא שמדובר בגבייה מהמזיק עצמו. ובכל חוב כשגובים מהחייב גובים אף ממטלטלין שלו, וזהו דין מיוחד בנזקין שאין גובים מהחייב עצמו מטלטלין]

אמר מר ""שוה כסף" – מלמד שאין בית דין נזקקין אלא לנכסים שיש להן אחריות". מאי משמע [כיצד מתפרשת לשון המשנה כך]?

אמר רבה בר עולא "דבר השוה כל כסף" [זהו פירוש לשון המשנה "שוה כסף"], מאי ניהו [מה הם]? דבר שאין לו אונאה. [אם מכר מטלטלין ביותר משישית מדמיהם בשוק, אע"פ שהסכימו המוכר והקונה, יכול הקונה לחזור בו מהמקח. וכן אם מכר בזול כדי שישית מדמיהם יכול המוכר לחזור בו. שאינם שווים אלא כמחירם בשוק. אבל בקרקע גם אם מכר קרקע שבשוק היא שווה פרוטה באלף זוז אינם חוזרים, שהקרקע שווה כל כמה שהסכימו. הרשב"א כאן כתב בטעם דין זה: "דיש אנשים מחשיבין קרקע יותר מכל כסף". ויש ראשונים שסוברים שאם הוא יותר ממחצית מחירה בשוק יש אונאה גם לקרקע]

עבדים ושטרות נמי [גם] אין להן אונאה? [ואילו הלשון נכסים שיש להם אחריות משמע דווקא קרקע, ולא עבדים ושטרות]

אלא אמר רבה בר עולא "דבר הנקנה בכסף" [זהו פירוש לשון המשנה "שוה כסף". מטלטלין אינם נקנים בנתינת כסף לחוד, אלא צריכים משיכה או הגבהה. אבל קרקע עבדים ושטרות מייד כשנותן פרוטה נקנים ואין צריך מעשה קניין אחר. הרבה ראשונים חולקים על רש"י וסוברים ששטרות אינם נקנים בכסף, ומיישבים לשון הגמרא או גורסים גרסה אחרת].

עבדים ושטרות נמי נקנין בכסף? [ומהברייתא משמע נכסים שיש להם אחריות דהיינו רק קרקע]

אלא אמר רב אשי "שוה כסף" ולא כסף. והני כולהו כסף נינהו [מטלטלין עבדים ושטרות נקראים כסף, כיוון שיכול לקחתם ממקום למקום ולמכרם. ורק קרקע נקראת שוה כסף ולא כסף, כיון שאינה מיטלטלת].

רמי ליה [מקשה לו] רב יהודה בר חיננא לרב הונא בריה דרב יהושע, תנא: ""שוה כסף" – מלמד שאין בית דין נזקקין אלא לנכסים שיש להן אחריות". והתניא: "(שמות כא, לד) [בַּעַל הַבּוֹר יְשַׁלֵּם כֶּסֶף יָשִׁיב לִבְעָלָיו וְהַמֵּת יִהְיֶה לּוֹ] "ישיב" – לרבות שוה כסף ואפילו סובין". [והרי שגובים מהניזק גם מטלטלין]

הכא [כאן] במאי עסקינן, ביתמי [ביתומים].

[מהניזק עצמו גובים גם מטלטלין ואין חילוק בין מזיק לכל חייב, וכאן מדובר שהניזק מת והניח יתומים. ומהיתומים גובים רק קרקע שמשועבדת לחוב אביהם, ולא מטלטלין שלא משתעבדים לבעל חוב, וגם זה כמו בכל חייב. ועיין הערה בתחתית העמוד]

אי [אם] ביתמי אימא סיפא [בסוף הברייתא] "אם קדם ניזק ותפס מטלטלין בית דין גובין לו מהן", אי ביתמי אמאי בית דין גובין לו מהן?

כדאמר רבא אמר רב נחמן שתפס מחיים [בכתובות פ"ד ב' נאמר שאם בעל חוב תפש מיטלטלין של החייב לגבות מהם אבל עדיין לא גבה ומת החייב, גובה מאותם מטלטלין אע"פ שהם כבר מטלטלין של יתומים שאינם משועבדים לבעל חוב. לחייב יש זכות לומר איזה חפץ יתן לבעל החוב, ולכן אין בעל החוב יכול לגבות בעצמו מהמטלטלין שתפס, כיוון שהחייב יכול לומר שרצונו לתת לו מטלטלין אחרים. ורק לבית דין יש כח לעשת גבייה. לכן אע"פ שתפס עדיין אין זו גבייה, וכשבא לבית דין לעשות גביה כבר מת החייב והמטלטלין כעת של יורשיו, והם אינם מחוייבים לפרוע מהם כיוון שאינם משועבדים לו. ואעפ"כ מועילה תפיסה לגבות. וזהו דווקא אם תפס בחיי החייב, אבל אם לאחר מותו תפס לא מועילה תפיסתו.

ויש לעיין מה הטעם שמועילה התפיסה, שהרי כשמת האב אין כאן יותר שעבוד גוף, ושעבוד נכסים אין על המטלטלין, ואם כן הם גזל בידו מהיתומים. ויש לעיין אם שייך לומר שכשתפס קנה שעבוד על המטלטלין כמו אפותיקי שנקנה לשעבוד החוב כמו קרקע, ובמקומו יתבאר יותר בעזרת השם], הכא נמי [כאן גם] שתפס מחיים.

"בפני בית דין". [הכי משמע מתניתין שוה כסף בפני בית דין שיהו קרקעותיו בפני בית דין]

פרט למוכר נכסיו ואחר כך הולך לבית דין. [וכילה המעות ובא לבית דין שאין בית דין נפרעין מן הלקוחות. רש"י]

שמע מינה לוה ומכר נכסיו ואחר כך בא לבית דין אין בית דין גובין לו מהן? [בתמיה. והא קיימא לן דאתי מלוה וטריף [שבא מלווה וטורף. כלומר מוציא את הקרקע המשועבדת לחובו מהלקוחות]. רש"י]

אלא פרט לבית דין הדיוטות [להכי אתא מתניתין [לכך באה משנתנו] דבית דין מומחין דנין דיני קנסות ולא בית דין הדיוטות. רש"י]

[פרט לבית דין הדיוטות. פירש הקונטרס [רש"י] לענין דיני קנסות. ואע"ג דמתניתין לא איירי [לא מדברת] בקנסות למאן דאמר תנא שור לרגלו ומבעה לשינו, מכל מקום מרמז לנו התנא במתניתין אפילו במילי דלא איירי ברישא [בדברים שלא דיבר בתחילה], דהכי נמי [שכך גם] מפרש בסמוך על פי עדים פרט למודה בקנס ואח"כ באו עדים. תוספות]

"על פי עדים".

פרט למודה בקנס ואחר כך באו עדים שהוא פטור. [אם הודה בקנס ולא באו עדים אחר כך מפורש במשנה לקמן ע"ד ב' שפטור, ואם כן לא זה מה שבא לחדש כאן. ושם בגמרא נחלקו אם אחרי שהודה באו עדים האם גם כן פטור]

הניחא למאן דאמר מודה בקנס ואחר כך באו עדים פטור, אלא למאן דאמר מודה בקנס ואחר כך באו עדים חייב מאי איכא למימר [מה יש לומר]?

סיפא אצטריך ליה: "בני חורין ובני ברית". [שיהו העדים בני חורין ובני ברית. רש"י]

"בני חורין" – למעוטי עבדים. "בני ברית" – למעוטי עובדי כוכבים. וצריכא דאי [שאם] אשמעינן עבד משום דאין לו יחס [שאינו מתייחס אחר אביו], אבל נכרי דיש לו יחס אימא [אמור] לא. ואי [ואם] אשמעינן נכרי משום דלא שייך במצות אבל עבד דשייך במצות אימא לא, צריכא.

(יש לעיין שהרי עבד ונכרי פסולים לכל עדות שבתורה, והוא דין ששייך להלכות עדות, וקשה למה הביאו כאן כדין בהלכות נזקין.

וברמב"ם הלכות נזקי ממון ח' י"ג כתב:

"אין הנזקין משתלמין ואין חייבין בכופר ואין הבהמה נהרגת אלא בראיה ברורה ובעדים הכשרים להעיד, שלא תאמר הואיל ואין מצויין באוריות הסוסים וברפת הבקר וגדרות הצאן אלא העבדים והרועים וכיוצא בהן, אם העידו שבהמה זו היא שהזיקה את זו שומעין להן, או אם העידו קטנים או נשים שאדם זה חבל את זה או העידו בשאר נזקין סומכין עליהן, אין הדבר כן, אלא לעולם אין מחייבין ממון על פי עדים עד שיהיו עדים הכשרים להעיד שאר עדיות ויעידו בבית דין ויחייבו בית דין המזיק לשלם".

ובלחם משנה שם כתב:
"כתב כן מפני שהוקשה לו מה הודיענו כאן משנתנו שבפרק קמא דבבא קמא "על פי עדים בני חורין בני ברית", מהיכא תיתי [מהיכן תביא] שתהיה עדות זה קל משאר עדיות שבתורה שהוצרכה מתניתין לכך, לזה תירץ כך.

והטור כתב בשם ר"י שבא להשמיענו אפילו שור של עכו"ם שנגח שור של ישראל אין דנין אותו אלא בעדים כשרים.

עוד יש בגמרא דין של שור ישראל שנגח של עכו"ם ויש בו מחלוקת רבנן ורבי מאיר ולא ידעתי למה לא הזכירו רבינו ז"ל")

.

– – –

.

הערה:

רש"י כתב: "ביתמי קאמרינן. דאי שבק להו אבוהון המזיק מקרקעי גבי מינייהו אבל ממטלטלי לא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב דאיכא למימר [שיש לומר] לאחר מיתת אביהן קנאום".

מטלטלין של יתומים לא משתעבדים לבעל חוב גם אם ידוע בוודאי שהיו קנויים לאב לפני שמת. וצריך עיון במה שכתב רש"י שהטעם שאינו גובה מכיוון שאינו יכול להוכיח שלא היו ברשות האב לפני שמת.
עיין בבא מציעא ס"ז ב' שכתב רש"י:

"ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב, דבשלמא בעודו קיים גבי [גובה] אפילו מגלימא דעל כתפיה [מגלימה שעל כתפיו], שהרי לו הלוה מעותיו ונשתעבד והתורה אמרה יבא שליח בית דין ויכנס לביתו ויטול משכונו, דכתיב (דברים כד) והאיש אשר אתה נושה בו יוצא אליך את העבוט, ואמרינן לקמן (בבא מציעא קי"ג א'): זה שליח בית דין. אבל היכא דמית [היכן שמת] בהדי יתמי מאי עבידתיה דתבע [עם היתומים מה מעשיו לתבוע], הרי לא לוו ממנו, ואי ירתי [ואם ירשו] קרקעות משתעבדי נכסיה מחיים ומיחייב מדין ערב, דנכסייהו דבר איניש אינון ערבון ביה [שנכסיו של בן אדם הם ערבים בו], דכי אוזפיה [שכאשר הלווהו] עלייהו סמך, אבל מטלטלי אפילו דין ערב ליכא, דלאו עלייהו סמיך מלוה, הואיל ובידו להצניען ולאבדן".

וכן כתב רש"י גם בבבא מציעא ק"ד ב':

"דטעמא דלא קא משתעבדי מטלטלי דיתמי לבעל חוב משום דמעיקרא לאו עלייהו סמך, דלאו למיגבי מינייהו אוזפיה, שהרי בידו להוציאן".

ובפסחים ל"א א' כתב רש"י: "דמטלטלי דיתמי לא שיעבדום חכמים לבעל חוב, דקרקע של יתומים הוא דאמרינן בעל חוב גובה אותה בחובת אביהן, משום דמחיים חל שיעבודא עליהן, אבל על מעות שלא היו בעין לא חייל שיעבודו מחיים עליהן".
(במסכת בבא בתרא דף קע"ה ב' יש מחלוקת אמוראים אם שעבוד נכסים הוא מהתורה או מדרבנן. למי שסובר שהוא מהתורה, גם מטלטלים משתעבדים, ורק חכמים תקנו שלא ישתעבדו. ולמי שסובר שהוא מדרבנן גם קרקע אינה משתעבדת מהתורה, וחכמים תקנו שתשתעבד. ולשתי הדעות הטעם הוא משום שאין המלווה סומך על מטלטלין שאפשר להבריחם ולאבדם. לדעה ששעבוד מהתורה המלווה מוחל על השעבוד מטעם זה, ולדעה שהוא מדרבנן מטעם זה לא תקנו חכמים שעבוד במטלטלין)

בדברי רש"י אלה מבואר בפירוש שגם אם ידוע בוודאי שהמטלטלין היו של אביהם אין בעל חוב גובה אותה מהם. וכך הוא פשוט וידוע וכמדומני שאין מי שחולק בזה.

וקשה שכאן כתב רש"י שרק משום שיש לומר שקנו את המטלטלין אחרי מיתת האב אין בעל חוב גובה. ומשמע שאם יש עדים שהיו המטלטלין של האב וירשו אותם ממנו היה גובה. וזה תמוה שהרי אין לו שעבוד נכסים עליהם וכיצד יגבה.

לשון הברייתא: " תנא: "שוה כסף" – מלמד שאין בית דין נזקקין אלא לנכסים שיש להן אחריות". לא משמע כלל לפרש שהדין שנתחדש בלשון המשנה "שווה כסף" לפירוש הברייתא הוא הדין הידוע שמטלטלי דיתמי לא משתעבדים כיוון שהמלווה לא סומך עליהם. שהרי מדובר כאן בדין בהלכות תשלום נזקי ממון, ולא בדין כללי של שעבוד חוב שכבר מבואר במקומות אחרים ואין לו שייכות לנזקי ממון.

עיין לקמן ל"ט א' במשנה שנאמר ששור של חרש שוטה וקטן שנגח שור של פקח פטור. וכתב שם רש"י:

"שור של חרש שנגח לשור של פקח פטור. בגמרא מפרש דאין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו, אבל בנזקי מועד מעמידין אפוטרופוס לשור היתומים להיות במקום הבעלים לקיים והועד בבעליו, וגובים הנזק מנכסי הקרקע של יתומים. אבל תם דגבייתו מגופו הוא והוא מטלטלין אין מעמידין אפוטרופוס לכך, כדאמרינן בפרק קמא (דף י"ד ב') שוה כסף מלמד שאין בית דין נזקקין אלא לנכסים שיש להם אחריות ואוקימנא ביתמי".

ובתוספות שם כתבו על זה:
"אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו. תימה מאי טעם דאין מעמידין, דאין לומר משום דאין בית דין נזקקין אלא לנכסים שיש להן אחריות כדאיתא בפרק קמא (דף י"ד ב') גבי "שוה כסף" ואוקמינן ביתמי, דלא דמי כלל דהתם מיירי בהזיקו בחיי האב ומשום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב".

קושיית התוספות שהרי במשנה לקמן מדובר שהשור של הקטנים עצמם נגח והקטנים עצמם מחוייבים לשלם, וכן גם שור של חרש ושוטה, רק שהם לא בני דעת לעמוד לדין ואפשר להעמיד להם אפוטרופוס. וכאן מדובר גם לפי פירוש רש"י שהשור מועד של האב נגח ונעשה חוב על האב, ומת האב, וכשבא הניזק לגבות מהיתומים הנדון הוא עד כמה הם משועבדים לפרוע את חוב אביהם, ומה שאין גובים מהם מטלטלין הוא משום שאין שעבוד על המטלטלין לחוב האב, ואינו דומה כלל לנדון שם.

מכל מקום זה מבואר מרש"י לקמן ל"ט א' שאכן יש בסוגייתנו דין מיוחד בהלכות גביית תשלומי נזקי ממון שמקטנים גובים רק קרקע ולא מטלטלין גם אם שור שלהם עצמו הזיק ולא משום שמטלטלין לא משתעבדים לבעל חוב. וכמו שמשמע לשון הברייתא  שזה דין מיוחד בנזקי ממון.

מכך שרש"י כתב כאן שיש לומר לאחר מיתת אביהן קנאום, משמע שאם יש עדים שהיו של אביהם היה גובה. ובהכרח לומר שמה שמטלטלין של יתומים לא משתעבדים לבעל חוב זהו דווקא בהלוואה, שהמלווה לא סמך על מטלטלין ולכן לא השתעבדו. אבל חוב הנובע מהיזק ממונו לא שייך לסמיכת בעל החוב ולכן גם המטלטלי משתעבדים (בוודאי חובות הנובעים מעסק בין שני בני אדם כמו מכירה שקנה חפץ בהגבהה ולא שילם דמיו וכל כיו"ב יהיה דינם שווה להלוואה שמטלטלי לא משתעבדים גם במקום שלא שייך הטעם שבעל החוב לא סמך עליהם. שלא חילקו בדין הזה בין מקום ששייך הטעם שלמקום שלא שייך. ועיין תוספות בבא בתרא קע"ה ב' דיבור המתחיל "לא". אבל חוב נזק שאינו שייך כלל לעסק בין אנשים אינו ככל שאר חובות ויש בו שעבוד נכסים על מטלטלין וצריך עיון אם מאיזה טעם נתחדש דבר זה דוקא בנזיקין או ששייך גם לגבי חוב השבת גזילה וכיו"ב וצריך תלמוד בזה).

הטעם שאינו גובה כאן הוא משום שיש לומר שלאחר מיתת האב קנו את המטלטלין. אם כן אין כאן שום דין מחודש בהלכות נזקי ממון, שחזקה שמה שתחת ידו של אדם הוא שלו, ולכן חזקת המטלטלין שביד היתומים שהם שלהם ולא שמשועבדים לבעל החוב, ובלי ראייה אינו יכול לטעון שמא יש לי שעבוד על נכסים אלה ולכן אינו יכול לגבות. וזו מציאות שאין לו ראיה ואינו גובה ואין כאן שום חידוש דין בהלכות גביית תשלומי נזקי ממון ומה שייך שתהיה על זה בבא במשנה "שווה כסף", ובוודאי לא שייך ללמוד מזה למשנה לקמן ל"ט א' שאם נגח שור של הקטנים עצמם לא יעמידו אפוטרופוס כי נזק ממון של קטנים לא גובים אלא רק מקרקע.
הנה אם נכנס מעצמו שור של ראובן לחצר שמעון, ויש שם גם שור של שמעון וכעת איננו מכירים להבחין ביניהם, אין שמעון יכול לדחותו ולומר לו על כל שור בפני עצמו הבא ראייה ששור זה שלך ואתן לך אותו, ומספק הוא נשאר בחזקתי, אלא כיוון שוודאי מעורב כאן שור של ראובן חייב שמעון לתת לראובן את הקטן שבהם. ועיין לקמן ל"ו א' שכתבתי לבאר מדוע כך הדין.
לפי זה כיוון שבוודאי בנכסי היתומים מעורבים מטלטלין שמשועבדים לניזק שאביהם התחייב לשלם לו דמי הנזק, אע"פ שלא ניכר אילו מטלטלין היו של האב ואילו מהם קנו היתומים, צריכים היתומים לפרוע לו ממון בשווי נזקו. שבוודאי יש לו ממון זה אצלם, רק אינו יודע איזה חפץ קנוי לו לשעבוד נכסים ואיזה חפץ קנו היתומים לאחר מיתת האב. וזה כמו שור של ראובן ושור של שמעון מעורבים שחייב שמעון לשלם לו שור אחד.

אם יש עדים על חפץ מסויים שהיה של האב הרי חפץ זה גופו קנוי לניזק בשעבוד חובו וגובה כיוון שנקנה לו החפץ לשעבוד מחיי האב ואת שלו הוא נוטל ואין כאןהוצאה וגבייה משל היתומים כלל. וכמו שור שלו שנכנס מעצמו לחצר היתומים ויש עדים שזה השור שלו שבוודאי נוטלו כי הוא שלו ואין זו הוצאה מיתומים.
אבל אם לא ניכר איזה חפץ שלו, באופן זה הוא גביית ממון מרשות היתומים. ועל זה יש דין מחודש בהלכות גביית חוב נזקי ממון, שנאמר במשנה בלשון "שווה כסף", שמיתומים וחרש ושוטה אין גביית תשלומי נזק מממון שלהם אלא רק מקרקע.

ובאמת צריך ביאור בטעם דין זה, שהרי שור תם של חרש שוטה וקטן שנגח, אם נחשב שאין לו בעלים פטור לגמרי, אבל אם מעמידים להם אפוטרופוס נעשה דינו כשור שיש לו בעלים, שהרי גם במועד צריך דין בעלים ומועד של חרש שוטה וקטן משלם על ידי אפוטרופוס. וכשיש לו בעלים ונוגח, לרבי עקיבא זוכה הניזק מייד בגוף השור מכח הנגיחה ואין זו תביעה כלפי הבעלים וגביית חוב מהם, ולמה לא יזכה אם הוא שור של קטנים רק משום שהוא מטלטלין שלהם. רש"י כאן לא פירש שהיתומים הם דווקא קטנים שתובעים אותם על ידי אפוטרופוס. וצריך ביאור מה גורם לדין זה שלא גובים ממטלטלין ומה טעמו, ולמה הוא שייך גם ביתומים גדולים כששור של אביהם נגח וגם בחרש שוטה וקטן ששור של עצמם נגח.

ונראה שבאמת אין זה דין לפטור מעיקר חיוב דמי הנזק, אלא רק דין שלא לעשות גבייה. וכמו שכתבתי לעיל י"ג ב' לגבי הדין של נגח ואחר כך הפקיר שאין זה פטור מעיקר חיוב תשלום דמי הנזק, רק הוא דין שאין מוציאים את הממון. לכן אם חזר וזכה מתחייב מחדש כיוון שהחוב לא נפקע אלא רק היה אריה רבוץ עליו שלא לגבותו.
וכאן הדין הוא שאם אין כאן בעלים שפשע כלפי חבירו וכגון יתומים אפילו הם גדולים או חרש שוטה וקטן, גם אם יש חוב כלפי הניזק אין מוציאים מהם. וגבייה מקרקע אינה נחשבת כל כך הוצאה כיוון שהיא במקומה עומדת ולא נמצאת ביד בעליה ומשועבדת לניזק הרי זה כמו ממונו שמונח ונותנים לו. אבל מטלטלין מוחזקים ביד בעליהם ולהוציא מידם לא מוציאים כיוון שאין אלה בעלים שפשעו בממונם שהזיק. וזה קצת קרוב לביאור התוספות בטעם דין זה לקמן ל"ט א' שכתבו שהוא משום שחסו עליו.

.

לשון רש"י: "ביתמי קאמרינן. דאי שבק להו אבוהון המזיק מקרקעי גבי מינייהו אבל ממטלטלי לא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב דאיכא למימר לאחר מיתת אביהן קנאום". ועדיין הלשון לא מובן, שאם מדבר בדין המחודש שלא גובים נזקי ממון מיתומים היה לו לומר 'אבל מטלטלי לא, דמטלטלי לא גבינן מיתמי'. ובכל אופן שנפרש יהיה קשה שאם אומר שמטלטלי דיתמי לא משתעבדי הפירוש שגם מחיי האב לא נקנה בהם שעבוד נכסים לבעל החוב ואם כן לא שייך להמשיך "דאיכא למימר לאחר מיתת אביהן קנאום", שגם אם היו של אביהם הרי אמר שלא נשתעבדו.
ואפשר לפרש בדוחק "אבל ממטלטלי לא", כאן סיים לומר את הדין המחודש של המשנה "שווה כסף" שאין גבייה לנזקי ממון מיתומים. כעת הוקשה לו שבחוב נזיקין יש שעבוד מטלטלין וכיןן שכך יגבה מהם הניזק חוב הנזיקין כמו שגובה מקרקע שאין זו הוצאה מהיתומים כיוון שקנוי לו לשעבוד הרי הוא רק נוטל את שלו. שזה כמו בהמתו שנכנסה בטעות לחצרם. ועל זה תירץ דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, ואין הפירוש כמו בעלמא שלא חל עליהם שעבוד, אלא הכוונה שאין לראות בהם דבר שקנוי לו וכמו בהמתו שנכנסה לחצירם, כיוון שהם מעורבים עם הנכסים שקנו היתומים אחרי מיתת אביהם. שעל כל חפץ בפני עצמו איכא למימר לאחר מיתת אביהם קנאום.