בבא קמא – דף י"ט עמוד ב'

איני [כן היא]? והאמר ר' יוחנן [לקמן בהאי פירקין (דף כו). רש"י] "אין חצי נזק חלוק לא לרשות היחיד ולא לרשות הרבים". מאי לאו התיזה ברשות הרבים והזיקה ברשות הרבים?

לא. התיזה ברשות הרבים והזיקה ברשות היחיד.

והאמרת עקירה אין כאן הנחה יש כאן?

אמר ליה הדרי בי.

איבעית אימא [אם רצונך אמור] כי אמר רבי יוחנן אקרן. [כי אמר ר' יוחנן "אין חצי נזק חלוק", על חצי נזק דקרן קאמר, דכתיב יחצון וחצו תרי זימני [שתי פעמים], לאפוקי ממאן דפריך לקמן ולא תהא קרן ברשות הרבים חייבת כלום מקל וחומר. אבל חצי נזק דצרורות לעולם פטור ברשות הרבים. רש"י]

יתיב [ישבו] רבי יהודה נשיאה ורבי אושעיא אקילעא [סוכה שלפני הבית] דרבי יהודה, נפק מילתא מבינייהו [יצא דבר מביניהם]: כשכשה בזנבה מהו? [אורחה הוא ופטורה ברשות הרבים או לא. רש"י]

אמר ליה אידך [האחר], וכי יאחזנה בזנבה וילך? [וכי יאחזנה בעלה בזנבה וילך? ודאי פטור ברשות הרבים. רש"י]

אי הכי [אם כך] קרן נמי [גם] נימא [נאמר] וכי יאחזנה בקרן וילך?

הכי השתא [כך עכשיו. לשון תמיהה]? קרן לאו אורחיה [לא דרכה], הא [זה. כשכוש בזנב] אורחיה [דרכה. רש"י: ותולדה דרגל היא].

וכי מאחר דאורחיה מאי מבעיא ליה?

כשכוש יתירא מבעיא ליה [אי אורחיה הוא או לא. רש"י].

.

(חומר למחשבה:

יש לעיין מה פירוש "וכי יאחזנה בזנבה וילך". הרי אם דרכה בכך הרי זה פסוק מפורש שרגל פטורה ברשות הרבים, ואם מדובר בכשכוש יתירה ושואל האם דרכה בכך או לא, אם כן מה תשובה היא זו "וכי יאחזנה בזנבה". שאכן אם אין דרכה בכך והוי קרן חייב ברשות הרבים, ואע"פ שמותר לשור תם ללכת ברשות הרבים ובאמת אינו צריך לאחוז בזנבה, מכל מקום משלם חצי נזק על מה שהזיקה.

וביותר קשה ששואל על קרן האם נאמר יאחזנה בקרן וילך. ומשיב שאכן בקרן עליו לאחוז בקרנה, כיוון שאין דרכה בכך, ורק על כשכוש אין צריך כיוון שדרכה בכך. ותמוה מאוד, שהרי שור תם מותר להניחו ברשות הרבים בלא שמירה. ורק אם הזיק חייב, אבל לכתחילה אין צריך לאחוז בקרנה.

גם יש לעיין למה אומר יאחזנה בזנבה או יאחזנה בקרנה, שהוא דבר שאי אפשר. וכאילו מוכיח מזה שאי אפשר שיהיה חיוב שמירה שהרי אי אפשר שיאחזנה בזנבה. והרי על הצד שחייב בשמירה יכול הבעלים לבחור אם להוליכה כשהוא אוחז בזנבה או לא להוציאה לרשות הרבים כלל. או לקשרה בעניין שלא תוכל להזיק. ויעשה מה שאפשר לו, ומדוע בגלל שאי אפשר לאחוז בזנבה נאמר שאין חיוב שמירה. שהרי שור מועד אינו רשאי להניחו ברשות הרבים בלא שמירה, ולא אומרים שבהכרח פטור משמירה כיוון שאי אפשר שיאחז בקרנו וילך. אלא באמת צריך להניחו בחצירו ולקשור. ועל הצד שכשכשה חייב שמירה יהיה גם כך. לכן היה לו להשיב אם חייב בשמירה או לא, ואם חייב יצטרך לקשרו בחצירו ואם פטור אז אינו מטעם של וכי יאחזנה בזנבה אלא מטעם אחר והיה עליו לפרש הטעם.

.

והנה ברי"ף דף א' ב' כתב: "ושן ורגל ברשות הרבים פטורין משום דאורחייהו הוא".

וברא"ש הביאו וכתב: "ושן ורגל פטורין ברשות הרבים דאורחיה הוא. תמיה לי מה הוצרך לפרש טעמא דפטירי משום דאורחייהו הוא הא קרא כתיב ובער בשדה אחר ודרשינן ולא ברשות הרבים. ואפשר שבא לפרש טעם הפסוק למה פטרתו תורה ברשות הרבים לפי שדרכו לילך ברשות הרבים ואי אפשר שילכו הבעלים אחריהן תמיד. אבל קרן חייבת ברשות הרבים אע"פ שדרכו לילך שם דכיון דאיועד ויודע שהוא נגחן הוה ליה למריה לנטוריה (והכי) קיימא לן דקנסא הוא כי היכי דלינטריה לתוריה [כדי שישמור שורו]".

וברור שכוונת הרא"ש לסוגייתנו. ומכאן המקור לדברי הרי"ף.

והביאור לעניות דעתי שבכל מזיק וניזק לכאורה יכול המזיק לומר לניזק הרחק אתה את ממונך מממוני כדי שלא תינזק, ואם קירב הניזק את ממונו אל המזיק נאמר שזה כמו שנכנס הניזק לחצר המזיק, שהאחריות על ההיזק היא על הניזק.

ודבר זה תלוי בזכויות השימוש. שבחצר המזיק יש למזיק זכות שימוש ולא לניזק, ואז בוודאי על הניזק להרחיק את עצמו מהמזיק, כיוון שזכות השימוש במקום היא של המזיק, ואם לא הרחיק הניזק אחראי על הנזק והמזיק פטור. ובדין נכנס הניזק לחצר המזיק מבואר שהאיסור להזיק ודין מזיק תלוי בזכויות השימוש.

ובאותו אופן היה אפשר לומר גם ברשות הרבים, שהמזיק היה אומר לניזק יש לי זכות להשתמש כאן כמו שיש לי בחצרי. והרחק אתה את פירותיך משורי אם אינך רוצה להינזק, ואם קרבת את ממונך אלי האחריות על ההיזק עליך.

אבל ברשות הרבים יש חילוק מבחצר המזיק, שברשות הרבים יכול הניזק לומר יש לי זכות להשתמש כאן והרחק אתה את שורך מפירותי. ויש להכריע זכותו של מי גוברת להשתמש. עיקר העניין שיש להבין כאן, הוא שאי אפשר לומר בפשטות שמכיוון שאסרה תורה להזיק ממילא ברור שהשור צריך להרחיק מהפירות ולא להיפך שהרי עליו התורה אסרה להזיק את בעל הפירות. כיוון שאם יכול לומר בעל השור שזכותו להשתמש ברשות הרבים להניח שם את שורו, הרי זה כמו חצירו ששם אם אכל שורו את הפירות לא עבר על איסור להזיק כלל. לכן אי אפשר להתחיל מכך שיש עליו איסור להזיק וללמוד מזה שעליו להרחיק. אלא לפני איסור מזיק צריך לקבוע אם זכותו להשתמש ברשות הרבים להניח שם שורו, ולפי ההכרעה בשאלה הזו מזה יהיה נולד הדין אם הוא נחשב מזיק, או שזה כמו חצר המזיק ואינו מזיק.

אם כן עלינו להכריע אם זכותו להשתמש שם בלי להשתמש בסברא שהוא מזיק ולכן אסור לו. שעדיין אין אנו יודעים אם הוא מזיק שאם זה כחצירו הרי אינו מזיק.

.

וזה התוכן העמוק של קושיית התוספות בבא בתרא י"ז ב' דיבור המתחיל אביי, שנאמר שם בסוגיא שאם אחד חפר בור על המיצר צריך שכנו להרחיק האילן שלו כ"ה אמה כדי שלא יזיקו שרשיו את הבור. וכתבו שם בתוספות: "וקשה לרשב"א דהא מפסיד הוא [בעל האילן] שאם יטע אילן יצטרך להרחיקו יותר מחמת שסומך זה עד המיצר דמרחיקין האילן מן הבור חמש ועשרים אמה".  ולכאורה מה הקשו, הרי אילנו מזיק את הבור ואסור להזיק. אלא קושייתם היא שמכיוון שבעל האילן משתמש בחצר של עצמו, וזכותו להשתמש בחצרו לנטוע אילנות, אם כן יכול לומר שבעל הבור ירחיק ולא ינזק. ולמה זכות בעל הבור להשתמש בשלו תגבר על זכותו לחצרו. ותירצו: "וי"ל דמכל מקום אינו עושה לו היזק דהא דמרחיק יותר לא מפני שלא יזיקנו הבור אלא מפני שלא יזיק הוא לבור ולהכי אין לזה להניח מלסמוך בשביל כך דאם לא כן ירחיק כל כ"ה אמה את בורו". ותוכן התירוץ אינו שמשום שאסור להזיק עליו להרחיק. שהרי ידעו גם בקושיא שאסור להזיק. אלא חידשו בתירוצם שאע"פ שיש לדון על זכויות השימוש לפני שקובעים אם נחשב מזיק, מכל מקום כיצד נכריע מי יגבר, הרי גם זה וגם זה כל אחד זכותו להשתמש בחצירו. ותירצו שמסתבר שגם לפני האיסור להזיק, מכל מקום מכיוון שהמזיק הוא זה שבסיבתו אינם יכולים להשתמש ביחד, סברא היא שהוא זה שעליו להרחיק, וממילא כבר אין זה כמו חצר המזיק וממילא כבר דינו כמזיק.

ובנזקי שכנים מכיוון שעושה דבר שהוא דרך השתמשות בשלו ולא לילך להזיק כלפי של חבירו אינו נכנס לדין אבות נזיקין ואינו חייב בתשלומים, אלא רק חייב להרחיק משל שכנו מדין המיוחד של נזקי שכנים ולא מדין ד' אבות נזיקין. שדין ד' אבות נזיקין הוא רק כשהמעשה הוא מעשה כלפי ממון חבירו להזיקו. ואם צורת המעשה היא שמשתמש בשלו ולא פועל על של חבירו אינו נחשב מזיק.

יסוד גדול זה נאמר על ידי הגאון רבי חיים הלוי סולובייצ'יק והובא ונתבאר בספר ברכת שמואל על בבא בתרא סימנים י"ג י"ד, הבאתי לשונו במלואה בחידושים בחלק המושגים.

וקרן היא מעשה של להזיק כלפי ממון חבירו שאין זה מדרך שימושו בשורו להנאתו. לכן לגבי זכויות השימוש ברשות הרבים על בעל השור להרחיק מהטעם שכתבו התוספות, ואחרי שעליו להרחיק גם נחשב מזיק, והוא מדין ד' אבות נזיקין שאין זה כמו אילן שהוא השתמשות בשלו ושייך רק לדין נזקי שכנים.

אמנם שן ורגל הם צורת מעשה של שימוש בשורו כדרכו. ולכן אינו מאבד את זכות השימוש שלו ברשות הרבים, ומה שהזיק פירות זה כמו שהזיק בחצר המזיק.

ומזיק נחשב רק מי שעושה מעשה פעיל כלפי ממון חבירו להזיקו. לכן שן ורגל שהם דרכה של הבהמה ולא מעשה מיוחד כלפי ממון חבירו להזיקו לא מאבד המזיק את זכותו להשתמש ברשות הרבים ואין הניזק יכול לומר לו הרחק שורך מפירותי, וממילא אם הניזק לא הרחיק את פירותיו מהשור פטור בעל השור כמו שפטור אם נכנס הניזק לחצירו.

.

כתב ברמב"ם הלכות נזקי ממון א' ז':

"כל מועד משלם נזק שלם מן היפה שבנכסיו וכל תם משלם חצי נזק מגופו, במה דברים אמורים בשנכנסה הבהמה לרשות הניזק והזיקתהו, אבל אם נכנס הניזק לרשות המזיק והזיקתהו בהמתו של בעל הבית הרי זה פטור על הכל, שהרי הוא אומר לו אילו לא נכנסת לרשותי לא הגיע לך הזק. והרי מפורש בתורה: "ושלח את בעירה ובער בשדה אחר"".
ותמהו רבים על הרמב"ם, שהפסוק "וביער בשדה אחר" לא הובא בגמרא לגבי לפטור בחצר הניזק, שהפטור בחצר הניזק הוא מכח הסברא שורך ברשותי מאי בעי, והוא בכל אבות נזיקין ולא מיוחד לשן ורגל. והפסוק נאמר רק לפטור שן ורגל ברשות הרבים.
ולמה שכתבתי דברי הרמב"ם מבוארים, שטעם הפסוק הוא כמו שכתבתי מכח סוגיא זו. והרמב"ם הלך בעקבות הרי"ף כדרכו לפרש כך את הסוגיא שהנדון כאן אינו לדינא אלא לברר בסברא את טעם הפסוק. וטעם הפסוק ובער בשדה אחר לפי סוגייתנו הוא שדין מזיק והאיסור להזיק תלוי בזכות השימוש. ואם יש לו זכות שימוש אינו מזיק. ואכן דבר זה הוא גם סברא שורך ברשותי מה בעי, אבל ללא הפסוק ובער בשדה אחר היינו יכולים לומר שהנה איסור מזיר וחיוב תשלומים של מזיק אינו מכח הסברא כמו פריעת מלווה. אלא היא מלווה הכתובה בתורה ונתחדשה מגזירת הכתוב. ואחרי שחידשה תורה שאסור להזיק והמזיק משלם, ייתכן שחידשה גם בחצר המזיק אע"פ שסברא לפטור בחצר המזיק משום שורך ברשותי מה בעי. ועל זה נצרך הפסוק ובער בשדה אחר ללמדנו שגם אחרי שחידשה תורה דין מזיק עדיין נשאר כמו שמסתבר שהיכן שיש למזיק זכות שימוש אינו נחשב שם מזיק. וזה גם הטעם לפטרו ברשות הרבים וגם הטעם לפטרו ברשות המזיק. ודברי הרמב"ם מובנים היטב בעזרת השם.

.

לגבי ביאור השקלא וטריא בגמרא, הנה כתב במגיד משנה על הרמב"ם פרק א' מהלכות נזקי ממון הלכה י"א, שדעת הרמב"ם שהמשיב שהשיב וכי יאחזנה בזנבה וילך, הבין שהשאלה על כשכוש כדרכה ולא על כשכוש יתירא, והתשובה מדברת בכשכוש כדרכה.

וכן פירש רש"י, שכתב: "כשכשה בזנבה מהו. אורחה הוא ופטורה ברה"ר או לא". ולא כתב ואכשכוש יתירא בעי כדמפרש לקמן.

והנה השאלה האם דרכה בכך והוא תולדת רגל ופטור ברשות הרבים, או שאין דרכה בכך והוא תולדת קרן וחייב.

ומדוע לא השיב לו המשיב בפשטות שהיא תולדת רגל ופטור. הרי מה שאמר וכי יאחזנה בזנבה ילך ניתן להאמר גם אם אין דרכה לכשכש והוא משום קרן. וכמו שאומר לקמן. אם כן במה שאומר וכי יאחזנה בזנבה וילך אינו מודיעו בזה שדרכה בכך. שהרי גם אם אין דרכה בכך יכול לומר כן כמו שאומר לקמן וכי יאחזנה בקרנה וילך.

ורש"י כתב: "וכי יאחזנה בעלה בזנבה וילך ודאי פטור ברה"ר". ולמה זה ודאי שפטור. הרי השאלה היתה אולי אין זה דרכה והוא קרן וחייב. וגם קרן מותר להניחה ברשות הרבים ויש לשאול וכי יאחזנה בקרנה וילך, ואם כן כיצד נובע מזה שודאי פטור והיכן עונה על השאלה שאולי זה קרן.

אלא בהכרח לומר שמכיוון שכעת מדברים בכשכוש כדרכה ולא בכשכוש יתירא, היה תמוה למשיב מה שאל השואל, שהרי דרכה של בהמה לכשכש בזנבה תמיד, ולא יתכן כלל לומר שנחשב שינוי וחייב משום קרן ואין שום צד להסתפק בזה.
לכן השיב בביאור הסברא למה באמת רגל פטורה ברשות הרבים. שאם הסברא היא שמכיוון שיש לו רשות להשתמש שם פטור כמו בחצר המזיק, וכמו שביארתי, קשה על זה שהרי גם לניזק יש רשות להשתמש שם. ואם פוטרים את המזיק הרי גוזלים זכותו של הניזק להניח פירותיו ברשות הרבים. שזה כמו שימנע אחד מחבירו בכח ללכת ברשות הרבים. שבכח שיניו של השור מונע מחבירו להניח שם פירות.

וכלפי זה אמר "וכי יאחזנה בזנבה וילך". כלומר אי אפשר לומר שגם ניתן למזיק זכות שימוש ברשות הרבים בלי החובה לוותר על זכותו משום פירותיו של חבירו, וגם נחייבו לשמור שלא יזיק אותו. שאז כאילו אומרים שמותר לו להניח שורו אצל הניזק, אבל עליו לאחזו שלא יזיק אותו, וזה אי אפשר ולא מסתבר.

ועל זה הקשה מקרן שמותר להניח שור תם ברשות הרבים וכיצד מתיישב ההיתר עם חיוב השמירה. ותירץ שבקרן הנגיחה נחשבת היזק ויש על זה חיוב שמירה, ורק מכיוון שאין דרכו לנגוח נחשב כאילו הוא קשור ושמור. ובכל מזיק יש כמה מדרגות של שמירה, שמירה פחותה ושמירה מעולה. ואפשר שבשמירה פחותה יצא ידי חובת השמירה בכך שאינו נחשב עובר על האיסור שלא להזיק, אבל עדיין לא די בשמירה כזו כדי לפטור מתשלומים. שאין הכרח שחיוב שמירה של לא לעבור על מה שאסרה תורה להזיק וחיוב שמירה של פטור מתשלומים יהיו אחד. כך הוא לרבי יהודה בשור תם ובשאר נזיקין לולא שאמרו שמיעטה תורה בשמירתן ויש עוד ראיות לזה.

כך ההרגל של השור שלא לנגוח נחשב שמירה מספקת כדי שלא יעבור על בעליו משום האיסור להזיק, אבל אינה מספקת כדי לפטרו מתשלומים. ולמה שקיימא לן שחצי נזק קנס באמת היא מספקת גם לפטרו, רק שהתורה קנסה כדי שיוסיף בשמירתו. ולא לחייבו לשמור אלא ממילא שאם יש קנס ירצה לשמור יותר.

לכן באמת מעיקר הדין אין זכות להניח שור ברשות הרבים מדין שמא ייגח. רק כמו שאם היה קושרו היטב היה מותר להניחו ברשות הרבים, ואפילו מועד אם קשור כל צרכו, הרי מה שרגילותו שלא לנגוח נחשבת שקשר אותו. ואם לא היה די בזה באמת היה דינו שלא להניח שורו כלל ברשות הרבים. שאין לו זכות להשתמש שם באופן שיכול חבירו להינזק. מה שאין כן ברגל. ועל זה אמר שאין הכי נמי יאחז הקרן וילך. ולא שכך הדין אלא מצד הסברא כיצד יתכן שמותר להניח השור ברשות הרבים ובאותו זמן לחייבו שמירה. ובאמת הרי הוא אוחז בקרן כי השור נחשב קשור מכח שאין דרכו לנגוח.

ואחר כך שואל שהנה השאלה מתחילה לא היתה מה הסברא שפטר שן ורגל ברשות הרבים, אלא היתה שאלה לדינא האם כשכשה פטור או חייב. והרי זה פשוט שכשכוש הוא דרכה ואין הבנה לשאלה. ואכן מחמת שאין הבנה לשאלה, ועדיין המשיב לא העמיד בכשכוש יתירא כמו שכתבו המגיד משנה ורש"י, השיב המשיב בביאור הסברא ולא ענה לשאלה עצמה שאין לה הבנה. ואחרי שנסתיים הדיון בסברא שוב חזר להיות תמוה מה היה השאלה לדינא, ועל זה חידש בסוף שהשאלה היתה על כשכוש יתירא האם הוא דרכה או לא. ושאלה זו לא נפשטה ונשארה בספק וכמו שפסק הרמב"ם בפרק א' מנזקי ממון הלכה י"א שכשכוש יתירא דינו כספק שאינו משלם אבל אם תפס הניזק אין מוציאים מידו. שאם היינו מתחילה יודעים ששואל על כשכוש יתירא הרי במה שהשיב וכי יאחזנה בזנבה וילך היתה פשיטות של השאלה להלכה ולא היתה נדונה כספק. ועיין עוד בזה בהערה בתחתית העמוד. ועיין עוד לקמן כ' א' לגבי כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור)

.

בעי רב עינא כשכשה באמתה מהו? מי אמרינן מידי דהוה אקרן [האם אומרים כמו שהוא בקרן], קרן לאו יצרא קתקיף ליה [יצרו תוקף אותו]? הכא נמי [כאן גם] לא שנא [אינו שונה]. או דלמא [שמא] קרן כוונתו להזיק הא אין כוונתה להזיק. תיקו.

(פשוט מכמה מקומות שכל שאין דרכה בכך נדון כקרן ואע"פ שאין כוונתה להזיק. ויש לעיין, שאם אין דרכה לכשכש באמתה יהיה דינו כקרן אף אם לא יצרא תקיף לה ואף אם אין כוונתה להזיק. וכמו שכשכשה בזנבה כשכוש יתירא על הצד שאין דרכה בכך.

ואם דרכה בכך, על הצד שלא אומרים שיצרה תוקף אותה הרי הוא רגל ולמה תלה את הפטור בכך שאין כוונתה להזיק.

ונראה שבאמת כשכוש באמתה דרכה בכך, שדרכה שיהיה לה יצר לבוא על הנקבה ואז דרכה לכשכש מכח היצר. ואין זה שינוי להחשיבו קרן מדין שינוי שאז יהיה קרן אף בלי יצרא תקיף ובלי כוונה להזיק.

ופשוט לשני צדדי הספק שבאמת מכשכשת כיוון שיצרא קתקיף לה.
רק הצד הראשון של הספק שחייבת בא להשוות את תקיפת היצר של כשכוש באמתה ליצר נגיחה של קרן. והחקירה הזו לא בחינם באה אחרי החקירה הקודמת, שהיא מיוסדת עליה. שהחילוק בין שן ורגל לקרן, נתבאר בסוגיא של כשכשה בזנבה ששן ורגל פטורים ברשות הרבים כיוון שזהו דרך השימוש הרגילה של אדם בשורו שמוליכו ובהילוכו הוא רומס ואוכל שכך טבעו. ואין בזה יציאה מגדר השימוש הרגיל, ויש לו זכות לשימוש כזה ברשות הרבים. וקרן היא מעשה מיוחד של יציאה מקו השימוש הרגיל ועשיית מעשה מיוחד של יציאה מגדרו והיזק כלפי של חבירו. ועל זה אין לו זכות שימוש ברשות הרבים ולכן חייב.

וכעת מסתפק, שהנה זה פשוט שמכשכשת באמתה כיון שיצרה קתקיף לה. ואפשר לומר שמשום כך נחשב כיציאה מגדר השימוש הרגיל ואין לו זכות שימוש על זה ברשות הרבים, או שנאמר שאע"פ שהכשכוש בא מתקיפת יצר, מכל מקום כיוון שאין כוונתה להזיק לא נחשב שעושה מעשה כלפי של חבירו ונשאר בגדר השימוש כדרכו בשורו שעל זה יש לו זכות ברשות הרבים)

.

"התרנגולין מועדין להלך כדרכן ולשבר וכו'". [התרנגולין מועדין להלך כדרכן ולשבר. היה דליל קשור ברגליו או שהיה מהדס ומשבר את הכלים משלם חצי נזק]

אמר רב הונא לא שנו [דחצי נזק ותו לא. רש"י] אלא שנקשר [הדליל ברגל התרנגול. רש"י] מאליו, אבל קשרו אדם חייב [הקושר נזק שלם דהוי בור ואם נתקל בו אדם חייב בנזקו. רש"י. וכתבו בתוספות: לאו דוקא קשרו אלא כל היכא דלא אצנעיה כקשרו דמי, כדקאמר אי דלא אצנעיה פושע הוא].

נקשר מאליו [דמתניתין. רש"י] מאן [מי] חייב? [מאן חייב. לשלומי חצי נזק. רש"י. כעת סובר שהיזק הדליל היה כשנח הדליל ונתקל בו אדם והחיוב משום בור]

אילימא [אם לומר] בעל הדליל [שאין התרנגול שלו. רש"י], היכי דמי [איך דומה. באיזה אופן] אי [אם] דאצנעיה [ששמר בעל הדליל על בורו כדין] אנוס הוא. ואי לא אצנעיה פושע הוא. [וכוליה נזק בעי לשלומי [צריך לשלם] שהרי בורו הוא שהשליכו לרשות הרבים. רש"י]

אלא [דאצנעיה בביתו והוציאו תרנגול מביתו וחייב בעל התרנגול. רש"י] חייב בעל תרנגול. מאי שנא כוליה נזק דלא דכתיב (שמות כא, לג) "כי יפתח איש בור" ולא שור בור [כי יכרה איש בור אמר רחמנא ולא כי יכרה שור בור, והאי דליל תרנגול כרהו. רש"י], חצי נזק נמי [גם] "איש בור" ולא שור בור?

אלא מתניתין [לא מתוקמא אלא באדייה אדויי [לשון זריקה כמו ידוי אבן], שזרק התרנגול הדליל ושיבר בזריקתו כלים דהוו צרורות ואפילו קשרו אדם נמי לא משלם אלא חצי נזק בעל התרנגול. והקושר פטור שלא נתקל אדם בבורו. ודרב הונא לא מתוקמא אמתניתין אלא בעלמא אתמר והכי אתמר דליל הפקר כו' [שרב הונא מדבר בהזיק אחרי שנח ומדין בור, ובנקשר מאליו פטור לגמרי ובקשרו אדם חייב נזק שלם]. רש"י] בדאדייה אדויי, וכי אתמר [נאמר] דרב הונא בעלמא אתמר, דליל הפקר אמר רב הונא נקשר מאליו [בתרנגול ונתקל בו אדם פטור, דמאן ליחייב? דליל לית ליה בעלים, בעל התרנגול נמי איש בור אמר רחמנא ולא שור בור. רש"י] פטור, קשרו אדם חייב [הקושר דקנייה בהגבהה ויש לו להאי דליל בעלים. רש"י. עיין בהערה השנייה יישוב לקושיות התוספות על רש"י כאן].

משום מאי חייב? [דהא לאו בור מעליא הוא שהרי לא הזיק במקום שקשרו שם שהתרנגול גררו למקום אחר. רש"י]

אמר רב הונא בר מנוח משום בורו המתגלגל ברגלי אדם וברגלי בהמה [דמייתינן ליה בפ"ק (ו' א') בהצד השוה. רש"י].

..

מתני' כיצד השן מועדת? לאכול את הראוי לה.

הבהמה מועדת לאכול פירות וירקות. אכלה כסות או כלים משלם חצי נזק [דמשונה היא. רש"י]. במה דברים אמורים ברשות הניזק אבל ברשות הרבים פטור [דבעינן ובער בשדה אחר. ואכסות וכלים נמי פטור בגמרא מפרש לה. רש"י].

ואם נהנית משלמת מה שנהנית [לאו תשלומין מעליא נינהו כדמפרש בגמרא. רש"י].

כיצד משלמת מה שנהנית? אכלה מתוך הרחבה [הגרסה ברש"י מתוך הרחוב] משלמת מה שנהנית, מצדי הרחבה משלמת מה שהזיקה [כדין קרן תם חצי נזק ומועד נזק שלם ובגמ' מפרש לה. רש"י]. מפתח החנות משלמת מה שנהנית, מתוך החנות משלמת מה שהזיקה.

גמ' תנו רבנן: "השן מועדת לאכול את הראוי לה כיצד? בהמה שנכנסה לחצר הניזק ואכלה אוכלין הראויין לה ושתתה משקין הראויין לה משלם נזק שלם. וכן חיה שנכנסה לחצר הניזק וטרפה בהמה ואכלה בשר משלם נזק שלם. ופרה שאכלה שעורין [שהן מאכל חמור. רש"י], וחמור שאכל כרשינין [שהן מאכל פרה, וכן חזיר וכלב ואע"ג דאינן רגילין בכך הואיל ואורחייהו למיכלינהו [ודרכם לאכלו] על ידי הדחק כשהן רעבין ראויין להן קרינן ביה. רש"י], וכלב שליקק את השמן, וחזיר שאכל חתיכה של בשר, משלמין נזק שלם".

אמר רב פפא, השתא [כעת] דאמרת כל מידי דלאו אורחיה [כל דבר שאין דרכו. רש"י: למיכל כל שעה. וכוונתו שדרכו לאכלם רק לא כל שעה. שהרי אם אין דרכו כלל הוי קרן] ואכלה ליה על ידי הדחק [כלומר ואורחיה למיכל על ידי הדחק כי הני [כמו אלה]. רש"י] שמיה [שמו] אכילה, האי שונרא [חתול] דאכל תמרי [תמרים. אורחיה למכלינהו [לאכלם] על ידי הדחק, אבל כסות וכלים אפילו על ידי הדחק לאו אורחיה למכלינהו אלא מתכוין להזיק. רש"י. מה שכתב "אלא מתכוון להזיק" אין הכוונה שצריך שיתכוון להזיק כדי להחשיבו קרן, שכל שמשונה הוא קרן גם ללא כוונה להזיק, רק שכתב כן כדי שלא נאמר שמאחר שאכלן מוכח שכשהוא רעב דרכו לאכלן על ידי הדחק, ולזה כתב שאינו כן], וחמרא [וחמור] דאכיל ביניתא [דג] משלם נזק שלם.

ההוא חמרא דאכל נהמא [לחם] ופלסיה לסלא [לעס את הסל] חייביה רב יהודה לשלם נזק שלם אנהמא [משום שן] ואסלא [ועל הסל] חצי נזק [משום קרן].

ואמאי [ולמה], כיון דאורחיה למיכל נהמא אורחיה נמי לפלוסי סלא [דרכו גם ללעוס את הסל. רש"י: כשהוא לועס הפת לועס הסל עמו]?

דאכל והדר פליס. [שאכל ואחר כך לעס. את הסל]

ופת אורחיה הוא? ורמינהו [מקשים סתירה] "אכלה פת ובשר ותבשיל משלם חצי נזק" מאי לאו בבהמה?

לא. בחיה [שאין דרכה בפת אפילו על ידי הדחק אבל חמור דרכו בכך. רש"י].

חיה בשר אורחיה הוא.

דמטוי [צלי אש. רש"י].

ואיבעית אימא [ואם רצונך אמור] בטביא [בצבי. חיה היינו צבי שאין דרכו לאכול פת ובשר].

ואיבעית אימא לעולם בבהמה ובפתורא [שולחן. רש"י: שעל השלחן אכלו שאין דרכו בכך].

.

– – –

.

הערה:
עיין לקמן נ' א'. הנה בור ברשותו שחייב לרבי עקיבא ופטור לרבי ישמעאל האופן הפשוט הוא בחפר בחצירו והפקיר אחר כך רשותו. שאם לא הפקיר רשותו פטור שאומר לניזק שורך ברשותי מה בעי. ובחפר בורו באופן שסמוך למצר רשות הרבים שיכולים ליפול בו בלי להכנס לרשותו חולקים רש"י ותוספות מה דינו לרבי ישמעאל.

לשון התוספות לקמן נ' א':

"בבור ברשותו. פירש בקונטרס דקסבר [רבי ישמעאל שפוטר על בור ברשותו] דכי אפקרינא רשותאי לא ליחייב אנא בהזיקא אפקריניה [הקנאת ההפקר היתה באופן שמשייר בעלות על החצר לעניין שלא יתחייב על הבור]. משמע דרוצה לומר אם סמך הבור מתחילה לרשות הרבים חייב לכולי עלמא. ואין משמע כן. ועוד דבסמוך אמר הא לאו לאושין חייב ואוקמה רבה כרבי עקיבא, אבל לרבי ישמעאל משמע דפטור.

ויש לומר דהיינו טעמא [שפוטר רבי ישמעאל בחפר ברשותו סמוך לגבול רשות הרבים] משום דאמר ליה תורך ברשותי מאי בעי, שלא היה לו להתקרב כל כך אצל רשותי שתפול בבור".

ביאור דברי התוספות, שהנה טעם הפטור בבור שבחצירו ולא הפקיר חצירו הוא משום שיש למזיק רשות להשתמש שם לבורות. ולכן הוא אומר לניזק הרחק אתה מבורי ואל תינזק, ואם לא הרחקת אחריות הנזק עליך. שלי מותר לעשות כאן בור.

וזהו בחצירו ממש שרק לו יש רשות להשתמש שם ולניזק לא. אבל בסמך הבור לגבול רשות הרבים, בעל הבור אומר לי יש רשות להשתמש כאן לבורות והרחק אתה את שורך מבורי. ובעל השור אומר לי יש רשות להוליך את שורי בכל רשות הרבים וגם על שפת הבור והרחק אתה את בורך.

הדין במקום שלשניהם יש רשות להשתמש הוא, שאם המזיק משתמש בצורת מעשה של להשתמש בשלו מותר לו להיות שם ופטור מאותו טעם שפטור בחצר המזיק כי יש לו רשות להשתמש שם לשימוש שעושה נזק. וזה הטעם ששן ורגל פטורים ברשות הרבים.

ואם צורת השימוש היא של ללכת להזיק כלפי של חבירו חייב להרחיק גם במקום שלשניהם רשות להשתמש, ולכן קרן חייבת ברשות הרבים.

ומחדשים התוספות שכאן שלבעל הבור יש רשות שימוש כיוון שחופר בחצירו, ולניזק יש רשות שהולך ברשות הרבים, אין חובת ההרחקה על בעל הבור לרבי ישמעאל שאין זו צורת מעשה של לפעול להזיק כלפי של חבירו. ולכן בעל הבור פטור שאומר לו היה לך להרחיק שורך. ועיין לקמן נ' א' מה שכתבתי עוד בזה.

.

אני מעתיק כאן מה שכתבתי בברכת שמואל המבואר סימן ט"ו:

לשון הרמב"ם בפרק י' מהלכות נזקי ממון הלכה י"א : "אין הבעלים משלמין את הכופר עד שתמית בהמתן חוץ מרשותן. אבל אם המית ברשות המזיק אע"פ שהוא בסקילה הבעלים פטורין מן הכופר. כיצד, הנכנס לחצר בעל הבית שלא ברשותו, ואפילו נכנס לתבוע שכרו או חובו ממנו, ונגחו שורו של בעל הבית ומת, השור בסקילה והבעלים פטורין מן הכופר, שהרי אין לו רשות להכנס לרשותו של זה שלא מדעתו"

ובגמרא כ"ג ב' מבואר שלא היה פשוט שאם נכנס הנהרג לחצר המזיק חייב השור בסקילה והוצרכה להביא ראיה על זה.
והוכיח מזה בעל הברכת שמואל שהפטור בחצר המזיק אינו מדין שנחשב שמור ואנוס על זה בעל החצר שנחשב ששמר שמירה מעולה והניזק הוא שהתיר את השמירה, שאם היה כן הרי פשוט שהשור ייסקל, שאפילו שור של הפקר שהרג נסקל ואין דין סקילתו תלוי בפשיעת הבעלים.
אלא הפטור בחצר המזיק הוא מעיקר דין חיוב נזיקין. ושאל הברכת שמואל אם כן למה באמת חייב השור של המזיק סקילה אם הנהרג נכנס לחצירו. וכתב שהוא משום חומר של מיתה. וכתבתי על זה שם:

"דחוק לומר שהטעם שמסיקה הגמרא שלעניין סקילת השור אינו נפטר ברשות המזיק הוא משום חומר קטלא. ונראה הטעם שמה שפטור מעיקר חיוב מזיק ברשות המזיק הוא משום שאין לזה צורת מעשה של פועל מעשה היזק כלפי של חבירו, אלא צורת משתמש בתוך שלו. ובאופן כזה אינו בגדר מזיק כלל, ונחשב שהניזק הזיק את עצמו. שהוא עשה מעשה פריצה אל חוץ לגדרו.

ולגבי חיוב סקילת השור אינו נפטר משום שאינו נחשב מזיק, שגם אם אינו מזיק חייב סקילה. שכן שור הפקר גם חייב ושור הפקר אין כאן מעשה מזיק. שהשור אינו נחשב מזיק כיוון שאין בו דעת. רק בעליו הוא המזיק ששורו הולך ומזיק חבירו. ובחצר שלו אין הבעלים נחשב מזיק. אבל השור מצד עצמו לעולם אינו נחשב מזיק, וחייב רק משום שהרג אדם. ולכן חייב גם ברשות המזיק.

והסלקא דעתא של הגמרא היה שלסקול את השור צריך שהנגיחה תחשב מעשה היזק, שפועל מעשה היוצא חוץ מגדרו כלפי של חבירו, ובשור הפקר היא צורת מעשה היזק אע"פ שאין בו דעת ואינו מעשה היזק ממש. אבל בחצר המזיק שאין בו צורת מעשה היזק לפעול כלפי של חבירו יהיה השור פטור מסקילה.

וברמב"ם פרק ז' מהלכות נזקי ממון הלכה ו' ז' כתב:

"הלכה ו'
הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות והזיק את בעל הבית או שהוזק בו בעל הבית או שחפר בחצר בורות שיחין ומערות, בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור שהרי עליו לסתמו.

הלכה ז
הזיק בעל הבית את השור, אם הזיקו שלא לדעת פטור שהרי אומר לו למה נכנסת שלא ברשות שלא ידעתי עד ששגגתי בך, ואם הזיקו לדעת חייב נזק שלם מפני שיש לו רשות להוציאו מרשותו אבל להזיקו אין לו רשות".

וקשה לכאורה שהרי אדם מועד לעולם בין באונס בין ברצון ולמה נפטר בשוגג על היזק השור בחצירו שהרי אם הזיקו בכוונה חייב ובאדם המזיק בכוונה ושלא בכוונה דינם שווה. ומוכח שאין הפטור בחצר המזיק מדין שנחשב כשמירה ואונס, שאז היה חיב גם באונס, אלא מכיוון שאין עליו תורת מזיק כלל. ורק בהזיק בכוונה נעשה צורת מעשה של פועל כלפי חבירו להזיק ורק באופן זה נכנס לגדר מזיק.

ומרש"י בבא קמא ל"ב ב' דיבור המתחיל "חייב" אין להוכיח שחולק, עיין שם סמוך לסוף העמוד בדיבור המתחיל "חייב" השני שמדובר בראהו, וכמו שכתבו תוספות שם דיבור המתחיל "זה", וכיוון שיודע שנכנס כבר אין צורת המעשה כעושה בתוך שלו.

.

– – –

.

הערה שנייה:

רש"י כתב בדברי רב הונא שמדבר בהזיק הדליל אחרי שנח ומטעם בור, שדליל הפקר אם קשרו אדם חייב משום בור כיוון שקנה אותו בהגבהה לפני שקשרו ויש לו בעלים.

והתוספות הקשו עליו, שהרי החופר בור ברשות הרבים חייב אע"פ שאין הבור קניין שלו, אלא הוא נקרא בעל הבור משום שחפר אותו. ולכן גם אם היה דליל של הפקר במקום מוצנע, ובא אדם והניחו במקום שאינו מוצנע בלי שיזכה בו, חייב עליו שהרי חפר בור זה. ודי במה שחפר להחשיבו בעל הבור ואין צריך קניין. והוכיחו כן מלקמן כ"ח שחייב על שברי הכד שלו אם הפקיר אותם. ומוכח שאין צריך שיהיה הבור קנוי לו ודי שחפרו.

וזה לשון התוספות: "לאו דוקא קשרו דהוא הדין אם היה במקום המוצנע והניחו במקום התורפה שפשע בו. ואפילו לא הגביהו ולא קנאו. ודלא כמו שפירש הקונטרס דקניה בהגבהה כשקשרו ויש לו להאי דליל בעלים. דכל תקלה שהניחה ברשות הרבים מיחייב ביה משום בור אע"ג שלא זכה בה. דעד כאן לא פליגי רב ושמואל (לקמן ד' כח) אלא בדלא אפקריה אבל בדאפקריה בין לרב בין לשמואל היינו בור".

וליישב דברי רש"י נראה שאכן בבור פשוט שצדקו דברי התוספות. רק רש"י פירש לפי המסקנא שאמר שאין זה דין בור לבד, אלא נלמד במה הצד מבור ושור.

ולעיל ו' א' נאמר: "רבא אמר לאתויי בור המתגלגל ברגלי אדם וברגלי בהמה וכו'. [רש"י: כגון הניח אבן ברה"ר ובעודה במקומה לא הזיקה וגלגלה רגלי אדם ובהמה למקום אחר והזיקה שם]
ולא דמי לבור, מה לבור שכן מעשיו גרמו לו תאמר בהני שאין מעשיו גרמו לו?

שור יוכיח.

מה לשור שכן דרכו לילך ולהזיק?

בור תוכיח. וחזר הדין לא ראי זה כראי זה.
ופירש רש"י: מה לבור שכן מעשיו גרמו לו. כרייתו גרמה את ההיזק אבל מעשיו של זה לא הזיקו אלא רגלי אדם ובהמה שגלגלוהו.

שור יוכיח. שאין מעשה בעלים גרמו ההיזק אלא ממונו הזיק והיינו הצד השוה דנקט במתניתין.

ומבואר שבבור המתגלגל לא אומרים מעשיו גרמו לו. שאין כאן כריית בור, שהמוליך אותו כרה אותו ולא המניחו. וזו פרכת הגמרא מה לבור שכן מעשיו גרמו לו, שהוא כרה את הבור ומשום כך נחשב בעל הבור, אבל כאן לא הוא כרה את הבור ולכן אינו בעל הבור וכיצד נחייבו.

ועונה על זה שור יוכיח שחייב עליו משום שהוא ממונו ואע"פ שאין מעשה כרייה כלל. ואף כאן יתחייב משום שהוא ממונו ואע"פ שאין מעשה כרייה.

ולפי זה כתב רש"י כאן בבור המתגלגל שאין בו מעשה כרייה שאי אפשר לחייבו משום שהניח את הבור במקום לא מוצנע שהרי אחר כך גלגל אותו התרנגול וההנחה אינה כרייה וחייב עליו ללא מעשה כרייה ומשום שהוא ממונו, ובהכרח להעמיד שהגביה אותו וזכה בו.

בהניח אבנו סכינו ומשאו בראש הגג ונפלו ברוח מצוייה והזיקו אחרי שנחו, אומרת הגמרא לעיל ו' א' "לא דמו לבור מה לבור שכן אין כח אחר מעורב בו תאמר בהני שכח אחר מעורב בהן אש תוכיח מה לאש שכן דרכו לילך ולהזיק בור תוכיח וחזר הדין",  לגבי בור המתגלגל ברגלי בהמה אומרת שם הגמרא "לא דמי לבור מה לבור שכן מעשיו גרמו לו תאמר בהני שאין מעשיו גרמו לו שור יוכיח מה לשור שכן דרכו לילך ולהזיק בור תוכיח וחזר הדין". ומבואר שבנפלו מהגג כן נחשב מעשיו גרמו לו, ואינו דומה לבור המתגלגל שאין מעשיו גרמו לו. אע"פ שבשניהם הניח את הבור לא במקום שהזיק, ובא כח שמצוי כמו רוח מצוייה כמו הרוח שהפילה או הבהמה שגילגלה, והניחתו במקום אחר. ובהכרח לומר שהחילוק שמה שעושה על ידי רוח נחשב מעשה שלו רק שכח אחר מעורב בו ומסייע לו לעשות את המעשה שלו. וכמו זורה ורוח מסייעתו. אבל גילגול הבהמה נחשב מעשה של הבהמה ואינו מעשה שלו כלל. ולכן רק על זה מקשים שאין מעשיו גרמו לו, ולא על רוח. ועיין לקמן מ"ז ב' שהבאתי וביארתי דברי התוספות לגבי היה לה שלא תאכל, שאם הניח סם המות לפני בהמה מה שהיא עשתה את מעשה האכילה נחשב שהוא הזיק על ידי גרמא כי המעשה היה שלה. ואם היינו מחשיבים את אכילת הבהמה כנשיבת רוח מצויה ולא כמעשה, היה לו דין מבעיר את הבהמה והיה חייב מדן אשו משום חציו. אלא ודאי יש חילוק בין מעשה בהמה שנחשב מעשה לבין נשיבת רוח שאינו נחשב מעשה של הרוח. ולכן לרש"י אם פשע שהניח בור שיעוף ברוח מצוייה למקום שיזיק חייב עליו גם אם הוא הפקר משום מעשה כריה שעשה. אבל בהניח דליל במקום שרגל בהמה תגלגל נחשב מעשה של הבהמה וכרייה של הבהמה והוא חייב רק אם הוא בעלים קנייני של הדליל.

.

– – –

..

עוד הקשו בתוספות, שהנה רש"י כתב על המשנה שהעמדנו באדייה אדויי, שהדליל הזיק דרך הילוכו וחייב בעל התרנגול משום צרורות.

ורש"י כתב שאפילו אם קשר אדם דליל שלו לתרנגול של חבירו פטור בעל הדליל שקשר כיוון שלא נתקל אדם בבורו ואין כאן חיוב בור. שהזיק דרך הילוכו.
ובתוספות הקשו עליו: "וקשה לפירושו מכל מקום ליחייב משום אשו. דהוי כאבנו וסכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו בהדי דאזלי. דהאי תרנגול הוי כרוח מצויה מדפריך אי דלא אצנעיה פושע הוא".

ולפירושם כתבו שצריך להעמיד שהיה בדליל של הפקר או של חבירו והצניעו. אבל אם היו לדליל בעלים ופשעו בו בעליו יתחייבו בעליו משום אש כמו באבנו סכינו ומשאו.

הנה במשנה לקמן כ"א ב' נאמר: "הכלב שנטל חררה [עוגה שנאפית על גבי גחלים ודבוקות בה גחלים] והלך לגדיש, אכל החררה והדליק הגדיש, על החררה משלם נזק שלם ועל הגדיש משלם חצי נזק"
ובגמרא לקמן כ"ג א' שואלת הגמרא "ולחייב נמי בעל הגחלת?", ומתרצת בששימר גחלתו.
ופירש רש"י: "דהא בין מר ובין מר משום ממונו אית להו [גם רבי יוחנן וגם ריש לקיש סוברים שחייב על נזקי אש משום ממונו], הלכך לר' יוחנן דאמר לעיל על הגדיש משלם חצי נזק דצרורות הן, לשלם בעל הגחלת חצי האחר דהא ממונו הוא. וריש לקיש דאמר על הגדיש כולו הוי פטור [דאינו סובר שחייב באש גם משום חיצו ואין כאן צרורות של הכלב וחייב רק על מקום הנחת הגחלת], לשלם בעל הגחלת כוליה. וקסלקא דעתך דגחלת דחד, וחררה וגדיש דחד".
ובתוספות שם כתבו:
"ולחייב בעל הגחלת. האי לישנא לאו דוקא, דהא מיתוקמא דאכלה בגדיש דבעל החררה [שהוא גם בעל הגחלת, ובעל הגחלת הוא בעל הגדיש וכיצד יתחייב] אלא כלומר שיפטר בעל הכלב מחלקו של בעל הגחלת ולא ישלם כי אם הרביע"
ומבואר שיש בזה מחלוקת בין רש"י לתוספות, שלהתוספות אם פשע בעל הגחלת בשמירת האש נפטר משום כך בעל הכלב מחצי חיובו, ששניהם עשו את הנזק.
ולדעת רש"י מה שיש חיוב מדין אש על בעל הגחלת אינו פוטר את בעל הכלב מלשלם מלוא חלקו, ורק על מה שפטור בעל הכלב יתחייב בעל הגחלת אם לא שמר. וגם זה רק משום חיוב ממונו של בעל הגחלת, אבל מדין אשו משום חציו פטור בעל הגחלת לגמרי כיוון שהוא חציו של כלב.
ועיין לקמן כ"ב א' בתוספות דיבור המתחיל "ואי במסכסכת", שנאמר בגמרא שהחנווני הניח נר מחוץ לחנותו בפשיעה, ועבר שם גמל טעון פשתן ונדלק הפשתן בנר, ואחר כך עבר הגמל ליד בית והדליק את הבית באופן שהניח האש ישר על הבית. שהתוספות כתבו שהחנווני ובעל הגמל יתחייבו שניהם. ומרש"י משמע שפירש את הגמרא כפשוטה שחייב רק בעל הגמל.
ולבאר דעת רש"י נראה שהנה אם היה שורו של ראובן מכוסה בסדין של שמעון, ושורו של לוי בעט בו דרך הסדין והזיקו, לא נאמר ששמעון בעל הסדין שותף במעשה הנזק שסדינו הזיק את השור. אלא הכל הוא מעשה השור הבועט. שכח הבעיטה עבר דרך הסדין לגוף השור הניזק והנזק כולו הוא מעשה השור הבועט, שהסדין רק שימש לו לפעול את כוחו דרכו, ואין זה שהסדין הזיק, שהוא רק שימש לפעולת השור הבועט.
ולרש"י הוא הדין אם התרנגול הכה בכלי על ידי הדליל שקשור בו. וכן אם הגמל הגיע את האש שעליו בבית. וכן אם הכלב זרק את החררה עם הגחלים על הגדיש. ורק על מה שלא התחייב הכלב אפשר לחייב את בעל הגחלת, ורק מדין ממונו. וזהו לשיטתו שכתבתי לעיל שמעשה בהמה אינו כמעשה רוח אלא יש לו דין מעשה לגרע עשיית אחרים שפשעו באש הזו. והתוספות לשיטתם שאינו נחשב מעשה יותר ממעשה רוח.

ועל התוספות קשה לי, עיין לקמן מ"ז ב' בתוספות דיבור המתחיל "הוה לה", ובמה שביארתי בדבריהם, שהנותן סם המוות לפני בהמת חברו פטור משום גרמא, שמה שהבהמה עשתה מעשה אכילה בכוונה מגרע את המעשה שלו ונחשב שהיא עשתה את מעשה ההרעלה ולא הוא.  ולשיטת התוספות אם מעשה בהמה נחשב כמו רוח מצוייה, אם כן יהיה מניח הרעל חייב על הריגת הבהמה מדין אשו. ושמא רק אם עשתה הבהמה שלא בכוונה סוברים התוספות שנחשב כרוח, וצריך עיון.

ועיין גם לקמן כ"ב ב' בגמרא: "השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. בשלמא למאן דאמר אשו משום חציו, חציו דחרש הוא. אלא למאן דאמר אשו משום ממונו אילו מסר שורו לחרש שוטה וקטן הכי נמי דלא מיחייב?"

ובתוספות שם הקשו: "חציו דחרש הן. תימה לר"י אי חשיב מסירה לחרש כרוח מצויה לר' יוחנן נמי מחייב". ורש"י שם לא כתב כלום ומשמע שמפרש את הגמרא כפשוטה, והיא אותה מחלוקת, שלרש"י כיוון שנחשב שהזיק החרש בגופו פטור המוסר לו. ובגמרא נאמר שלרבי יוחנן הטעם שפטור במסר לו שלהבת משום "צבתא דחרש קא גרים". וכתב על זה רש"י בדף כ"ב ב': "ור' יוחנן לטעמיה דאמר אשו משום חציו והכא חציו דחרש הן".  ולעיל ט' ב' כתב רש"י: אחיזתו של חרש גרמה ההבער שהוא נטלה והוליכה לגדיש. וזהו לשיטתו כמו שנתבאר.

ועיין עוד לקמן מ"ח א' לגבי הטיל שור גללים בחצר שנכנס אליה שלא ברשות שרש"י ותוספות נחלקו האם צריך שיהיו הגללים קנויים לו והולכים לשיטתם כאן.

.

– – –

.

באמת זו שיטת רש"י ואין צורך ליישב יותר מזה, אמנם לגבי דליל יש עוד הרהור דברים בזה,
הנה בבבא בתרא כ"ו א' נאמר: "בי בר מריון בריה דרבין, כי הוה נפצי כיתנא [כשהיו מנפצים פשתן] הוה אזלא רקתא [מה שמנערין מן הפשתן. רש"י] ומזקא אינשי [ומזיקה לאנשים]. אתו לקמיה [באו לפני] דרבינא, אמר להו כי אמרינן מודה ר' יוסי בגירי דיליה [מודה רבי יוסי בחיצים שלו שאסור משום נזקי שכנים], הני מילי דקא אזלא מכחו [שהולכת מכוחו] הכא זיקא הוא דקא ממטי לה [כאן הרוח היא שמוליכה אותה].וכתבו שם בתוספות:
"קשיא לר"י דליחייב משום אש, מידי דהוה אאבנו וסכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו דחייב משום אש, כדאמר בפרק קמא דבבא קמא (דף ו' א'). והכא דאמטי ליה ברוח מצויה איירי וכו'.

ואומר ר"י דלא דמי לאש, דאין חייב משום אש אלא כשעשה האדם את האש לבדו, כדכתיב "המבעיר את הבערה" בלא סיוע הרוח, ואחר כך הולכת על ידי רוח מצויה. אבל הכא אין עושה לבדו כל עיקר אלא על ידי הרוח דאי לאו רוח לא הוה רקתא אזלא כל עיקר, ודמי לליבה וליבתו הרוח דפטור".

ביאור התוספות על פי דברי הראשונים, שנעורת הפשתן היא דבר קל וכמו מוץ, ומצד גופו עצמו אין בו כח להזיק כלל. שאם יפול על אדם או יושלך על אדם אין בכך כלום. רק שהרוח מסערת אותו ומטיחה אותו בכח על פני האנשים, וכח הרוח הוא שעושה שגוף הרקתא יהיה דבר שיש בו כח להזיק. ולכן לא אומרים שהרקתא מצד עצמו הוא אש והרוח רק מוליכה את האש אל הניזק. שמצד עצמו אינו אש שאין בו כח עצמי להזיק כלל. והרוח עושה ממנו אש שנותנת בו כח להיות מזיק על ידי שמסערת אותו. ולכן דומה לליבתה הרוח את האש והוליכה הרוח את האש. ולא דומה להבעיר אש בעצמו והוליכתה הרוח.

ועלה בדעתי שאולי יש מקום לעיין בזה, שאולי דווקא אבנו סכינו ומשאו בראש גגו, מכיוון שהם בגובה ויכולים ליפול מהגובה ולהזיק על ידי כובדם, נחשב שיש בהם בעצמם כח היזק. והרוח רק מוציאה לפועל כח היזק זה. והוי כליבה הוא והוליכה הרוח. שבהנחתו את האבן בראש הגג במקום שרוח מצויה יכולה להפילה, הבעיר אש לגבי אם יזיק דרך הילוכו. שיש גג ויש קרקע ויש כובד. והרי כל חלקי הכח המזיק נמצאים כאן והוא עושה אותם ומבעיר את האש. ורק הרוח משלימה את מעשהו.

אבל אם יניח את האבן על הקרקע מכיוון שאין כאן גובה ואין אפשרות שתיפול, אין הכובד של האבן נחשב אש. שכובד בלא גובה ובלא אפשרות ליפול אינו כח המזיק כמו חום של אש. ומה שמזיק הדליל ברגלי התרנגול אינו מחמת כובדו העצמי אלא מחמת שהתרנגול מיידה אותו בכלי והוא כמו שהרוח מסערת את הרקתא בפני האנשים, שללא הרוח לא נשלם הכח המזיק עצמו שברקתא, וכך גם כאן לא נשלם הכח המזיק שבדליל ללא התרנגול. ואולי גם יש לחלק בין אבן כבדה וכלי שקל להשבר, שדי בהולכת האבן למקום הכלי שעל ידי שהיא נוגעת בכלי הוא נשבר, לבין דליל שאינו כבד שרק מכח דחיפת התרנגול יש בו כדי לשבור את הכלי וצריך עוד עיון בזה.

ועיין לעיל ו' א' בתוספות דיבור המתחיל "לאתויי", והנדון שם הגרסה אי בהדי דאזלי קמזקי כחו הוא. ומכל מקום הרי לא אמר בגמרא אי בהדי דאזלי קמזקי לחייב משום אש.