Archive for the ‘כז א’ Category

בבא קמא – דף כ"ז עמוד א'

06/01/2010

ואמר רבה זרק תינוק מראש הגג ובא אחר וקבלו בסייף פלוגתא דר' יהודה בן בתירא ורבנן, דתניא: "הכוהו עשרה בני אדם בעשרה מקלות בין בבת אחת בין בזה אחר זה כולן פטורין. ר' יהודה בן בתירא אומר בזה אחר זה האחרון חייב מפני שקירב מיתתו". [פטורין. דבעינן שיכה "כל נפש אדם", כל הנפש, ואין כאן מכה כל הנפש ופטורים ממיתה. לר' יהודה בן בתירא חייב זה שקיבלו בסייף מפני שקירב את מיתתו. רש"י]

.

(בסנהדרין ע"ח א' נאמר על ברייתא זו:

"אמר ר' יוחנן ושניהם מקרא אחד דרשו  (ויקרא כד, יז) "ואיש כי יכה כל נפש אדם" רבנן סברי כל נפש עד דאיכא "כל נפש" [וכיון דמתחילה סייעו הראשונים בהריגתו ליכא כולה נפש במכת האחרון. רש"י], ור' יהודה בן בתירא סבר "כל נפש" כל דהוא נפש [אפילו מקצתה. ומיהו היכא דהכהו בבת אחת לא קטלינן לכלהו דאיש כי יכה אמר רחמנא ולא שנים שהכוהו. רש"י].

אמר רבא, הכל מודים בהורג את הטריפה [הכל מודים בהורג את אדם טריפה כגון נקב הוושט או קרום המוח. רש"י] שהוא פטור [מדלא אפליגו ביה שמע מינה כיון דניכרים חתיכת סימנין חיותו גברא קטילא חשיב ליה. רש"י], בגוסס בידי שמים שהוא חייב [בגוסס בידי שמים ובא אחר והרגו הכל מודים שחייב דלא איתעביד ביה מעשה ברישא והרי הוא כחי. רש"י]. לא נחלקו אלא בגוסס בידי אדם [כגון זה שקרוב למות מחמת המכות אלא לא עשאוהו הראשונים טריפה. רש"י], מר מדמי ליה לטריפה ומר מדמי ליה לגוסס בידי שמים.

מאן דמדמי ליה לטריפה מאי טעמא לא מדמי ליה לגוסס בידי שמים? גוסס בידי שמים לא איתעביד ביה מעשה האי איתעביד ביה מעשה.

ומאן דמדמי ליה לגוסס בידי שמים מאי טעמא לא מדמי ליה לטריפה? טריפה מחתכי סימנים הא לא מחתכי סימנים [סימן חיותא. רש"י]".

ושם: "ואמר רבא הרובע את הטריפה חייב וכו'. הרובע את הטריפה [אדם טריפה ורבעו חבירו במשכב זכור. רש"י] איצטריכא ליה, מהו דתימא ליהוי כמאן דמשמש מת [רובע את המת. רש"י] וליפטר, קא משמע לן דמשום הנאה הוא והא אית ליה הנאה [אבל רובע את המת ליכא הנאה שעבר חמימותו ולחלחותו ונצטנן. רש"י]".

מבואר שטריפה נחשב מת גמור עכשיו ולא רק שאינו "כל נפש". שאם איסור רביעה היה תלוי ברביעת אדם חי היה פטור הרובעו.

והטעם שיש דין מיוחד בסימני טריפה, שאם הם חתוכים נחשב הגוף כגוף שאי אפשר שתשרה נשמה בו, ומה שרואים שיש בו חיות אינו שריית נשמה גמורה בגוף ואין לו דין חי.

לחכמים גוסס על ידי מכה שסופו למות ממנה, ולא על ידי חולי, כיוון שנעשה בגופו מעשה שיש בו כדי להמיתו גם זה מחשיבו לעניין להתחייב על רציחתו כמו טריפה. וזהו לימוד מיוחד בדיני רציחה מהפסוק "כל נפש", שצריך נפש שלימה ולא מי שדומה לטריפה. אבל הוא רק דומה לטריפה ומועיל לחיוב רציחה עליו, ואין דינו כטריפה ממש לכל דבריו, ובוודאי הרובעו חייב גם לו היה דין רביעה תלוי ברביעת אדם חי ולא רק בהנאה והיה פטור על רביעת טריפה.

[עיין במה שביארתי לעיל י"ז ב' ביסוד הספק אי אזלינן בתר מעיקרא או בתר בסוף שהוא הקדמה לדברים כאן]

אם אדם זרק חץ על חברו ולפני שפגע בו קדם אחר והרגו, בוודאי השני חייב. שלא נעשה בו מעשה ואינו נחשב גוסס בידי אדם, שגוסס הוא שינוי בגופו, וכאן לא נשתנה גופו כלל והוא חי גמור. והוא כמו שאמר המלך שמחר יהרוג את ראובן, שבוודאי ראובן חי לכל דבר וההורגו חייב.

החילוק בין עף חץ כלפי הנהרג לבין נפל מראש הגג תלוי בסוגיא לעיל י"ז ב' האם אזלינן בתר מעיקרא או בתר בסוף. על הצד שאזלינן בתר בסוף, נפל מראש הגג דומה למי שעף חץ לעברו ועדיין לא פגע בו. שעדיין לא נעשה מאומה בגופו ואינו גוסס כלל.

הצד שסובר בתר מעיקרא אזלינן מחדש שיש חילוק בין נפל מהגג לבין עף חץ לעברו, שבנפל מהגג נחשב שאינו מקרה חיצוני לו כמו חץ שהולך כלפיו, אלא כיוון שהוא בעצמו נופל, נחשבת הנפילה כדבר שאירע בעצמיות גופו. וכבר נפעל בגופו מעשה ההפלה מהגג. ולעניין נזיקין כבר נחשב הכלי שבור, ולעניין רציחה כבר נחשב שנפעל בו המכה שיקבל מהקרקע בהגיעו אליה והוא כמי שקיבל מכה שיש בה כדי להמית ודינו כגוסס בידי אדם וכמי שהכוהו התשעה הראשונים מכה שיש בה כדי להמית.

לגבי נזיקין, חייב הראשון שזרק מהגג, כיוון שבזריקתו כבר נפעל מעשה השבירה בכלי. אמנם לגבי רציחה לא חייב הראשון. בהכהו ראשון מכה שיש בה כדי להמיתו, אם ימות בה לבסוף יתחייב עליו. ואם קדם אחר והרגו פטור השני לחכמים כיוון שאינו "כל נפש", ופטור הראשון כיוון שסוף סוף לא מת מחמת מכתו. ויש לעיין למה בזרק תינוק מהגג לא חייב הראשון כיוון שכבר נפעל בתינוק מעשה ההריגה. האם זהו משום שאעפ"כ כל זמן שלא הגיע התינוק לקרקע עדיין נחשב כמו שנפעל בו מעשה הריגה אך עדיין לא מת. וכמו הכהו מכה שיש בה כדי להמית ועדיין לא מת, שהשני פטור עליו לחכמים, אבל גם הראשון פטור שעשה רק את המעשה ההורג, והמעשה נפעל בגוף הנהרג, אבל עדיין לא אירע עצם התוצאה של המעשה. ולפי זה נצטרך לחלק בין מזיק לרוצח. שבמזיק חייב הראשון כיוון שאין צורך בתוצאת המעשה כדי לחייבו, וברוצח הראשון פטור כיוון שלא היתה תוצאה ממעשה ההריגה שלו.

אם הכה אחד פרת חבירו מכה שיש בה כדי להמית, וקדם אחר והרגה, אין זה תלוי במחלוקת האם אזלינן בתר מעיקרא או בתר בסוף. שדווקא בזרק שלא השתנה הגוף, אפשר לומר שאזלינן בתר בסוך, שעוד לא נפעל בגוף מעשה השבירה של הזורק והוא כמו כלי שזרקו עליו חץ, או כלי שהמלך אמר שמחר ישברנו. אבל בהכה פרת חבירו מכה שבוודאי תמיתנה בסוף, בוודאי נפעל בגופה מעשה ההורג.

והדין בזה דומה לדין המבואר לעיל י' ב', חמישה שישבו על ספסל אחד ולא שברוהו ובא אחד וישב עליו ושברו, שאם היה נשבר מכח ישיבת החמישה הראשונים גם בלא האחרון, פטור עליו האחרון וחייבים הראשונים. והטעם מבואר שם שהוא לא עשה כלום. כיוון שכבר לפני שישב נפעל בספסל מעשה שבירה על ידי הראשונים, אין מעשהו מעשה מזיק כלל שספסל שבור שבר.

הנה בזרק חץ על כלי, אע"פ שמעשה הזורק נשלם לפני שפגע בכלי, ועל המעשה הוא מתחייב, מכל מקום אי אפשר לגבות ממנו דמי הכלי לפני שיישבר, כיוון שצריך גם שייפעל בכלי המעשה. שבלי זה אע"פ שיש את הסיבה לחייב, שהשלים מעשה מזיק, אין על מה לחייב, שלא נפעל המעשה על מאומה.

אבל בזרק מראש הגג, בהכרח יש לומר שאפשר לגבות ממנו דמי הכלי אע"פ שעדיין הוא שלם. שאם נאמר שצריך תוצאה שיישבר מחמת מעשהו, הרי אם קדם אחר ושברו למה חייב הראשון, הרי לא בא מעשהו לכלל תוצאה.

אלא ודאי לא צריך דווקא שישבר הכלי כדי לחייבו. רק צריך שיהיה נפעל מעשהו בעצמיות הכלי. בזורק חץ לא נפעל מעשהו על מאומה כלל, ואין על מה לחייבו. אבל בזרק מראש הגג, על הצד דאזלינן בתר מעיקרא, נחשב שנפעל המעשה בעצמיות גוף הכלי, וכבר אפשר לגבות ממנו דמי הנזק אע"פ שעוד לא נשבר הכלי.

לפי זה לכאורה גם במכה פרת חבירו מכה שיש בה כדי להמית נצטרך לומר שבעל הפרה יכול לגבות ממנו דמי הנזק לפני שמתה, וכן בישבו על ספסל שסופו להישבר מחמת ישיבתם. שכבר נפעל מעשה המזיק בגוף הניזוק, וכמו בזרק מראש הגג שחייב הזורק גם אם לא הגיע מעשהו לכלל תוצאה. וכבר שווי הפרה המוכה בשוק כמו פרה מתה, ויש שומה לנזק.

אמנם נראה פשוט שזה אינו. שהכלי הנופל אין דינו כאבוד כבר, אע"פ ששומתו כבר פחות מפרוטה, שהרי גופו שלם לפנינו ואינו אבוד [ולא דומה לנשטפה בנהר שכבר אבודה ממנו ומכל אדם]. ומה שפחת את שומתו ושוויו זהו גרמא בעלמא כל זמן שהכלי שלם ואין על זה תביעה [בטימא פירות חבירו יש מחלוקת אם חייב או פטור משום שדומה לגרמא. אבל למי שמחייב שם זהו משום שנטמאו הפירות. ואילו כאן לא אירע לכלי מאומה, שמה שנפחתה שומתו הוא משום מה שעתיד שיארע לו ולא משום שכבר אירע לו מאומה. ובודאי נחשב גרמא כל זמן שלא נשבר]. וכל זמן שהכלי שלם אין על מה לחייב את הזורק. ואם קדם אחר ושברו אז מחייבים את הזורק. שלא אכפת לנו שהשבירה עצמה נעשתה על ידי אחר. כיוון שמה שצריך שיישבר הכלי אינו כדי שתהיה תוצאה למעשה שלו, שמה שנפעל בכלי המעשה עוד לפני שנשבר כיוון דאזלינן בתר מעיקרא, זה כבר תוצאה של מעשהו. ולא חסר תוצאה ממעשהו. רק חסר שיהיה על מה לחייב נזק. וכל זמן שהכלי שלם אין על מה לחייב נזק. ואחרי ששבר אותו השני יש על מה לחייב נזק. ועל הנזק הזה מתחייב הראשון, כיוון שעשה מעשה שבירה וגם נפעל כבר תוצאת המעשה בכלי לפני ששברו השני. וכל זה רק אריכות הסבר אבל הדבר פשוט וישר ואינו מחודש ואינו קשה להבין.

וכך יהיה הדין בהכה פרת חבירו מכה שיש בה כלי להמית. שאי אפשר לגבות ממנו כל זמן שהפרה חיה שעדיין אין על מה לחייב. אבל אם קדם אחר והרגה כבר יש על מה לחייב, ומי שחייב הוא הראשון כיוון שעשה מעשה הריגה שכבר נפעל בגוף הפרה. ומעשה השני אינו כלום שכלי שבור הוא שבר.

וכעת יש לעיין למה בזורק תינוק לא חייב הראשון. אני חוזר בקיצור על מסקנת הדברים עד כאן: הנה בזרק חץ על כלי, מה שאי אפשר לגבות ממנו לפני שהחץ שבר את הכלי, אינו רק משום שאין על מה לחייב, אלא גם בגלל שהוא אמנם עשה מעשה מזיק שלם, אבל עדיין אין תוצאה למעשה שלא נפעל המעשה בגוף הכלי. ואם זרק מראש הגג ואזלינן בתר מעיקרא יש תוצאה למעשה שניפעל בגוף הכלי, ומה שאי אפשר לגבות הוא משום שאין על מה לגבות. וכדי שיהיה על מה לגבות אין צריך שהשבירה תיעשה דווקא על ידו. שכבר יש תוצאה למעשהו שהכלי כבר נחשב שבור, ומה שתהיה שבירה בפועל אין זה כדי שתהיה תוצאה למעשה ולכן אין צריך שיישבר דווקא על ידו ודי בשבירת השני. ובזרק חץ אם שבר אחר פטור כיוון שאין תוצאה למעשהו שלא נפעל מעשהו בגוף הכלי.

ובזורק מהגג תוצאת המעשה היא מה שהכלי נחשב כשבור על ידי סברת אזלינן בתר מעיקרא עוד לפני שנשבר. שחייב על מעשה של עשיית הכלי לכלי שבור.

לפי זה לכאורה גם בזרק תינוק מהגג צריך להיות שיתחייב הראשון.

הנה אם אחד עשה חבירו טריפה ואחר כך בא אחר והרגו צריך עיון אם מי שעשאו טריפה משום רוצח, ואף אם לא בא אחר והרגו האם נהרג מי שעשאו טריפה מייד ואין צורך לחכות עד שימות. וכך נראה ממה שאמר בסנהדרין ע"ח א' ההורג את הטריפה פטור, ולא מביא על זה לימוד מפסוק, ואומר שבזה מודה רבי יהודה בן בתירה, שאין זה שייך לדרשה כי יכה כל נפש. שאף שרבי יהודה בן בתירה מחייב על נפש כלשהו זהו רק בגוסס בידי אדם. אבל בטריפה מודה שפטור מסברא ואינו נחשב אפילו נפש כלשהו. ולא מצאנו מיעוט מחיוב רוצח שאם עשה חבירו טריפה יהיה פטור עליו כמו שפטור על עובר משום שאין זו נטילת נפש גמורה ושלמה [לדעה שטריפה יכול לחיות לאורך ימים כמו שלם, לכאורה גם ייתכן שיתחייב העושהו טריפה. שהחיוב הוא משום שטריפה דינו כמת עכשיו, ולא משום שעתיד למות. אמנם לדברי הרמב"ם שחידש שההורג את הטריפה פטור זהו רק אם יעידו רופאים שבוודאי ימות, גם לגבי חיוב מי שעשאו טריפה מסתבר שצריך שיעידו רופאים שודאי ימות. ובתוספות בסנהדרין ע"ח א' כתבו שההורג את הטריפה פטור אף למי שסובר שטריפה חיה משום שסופו למות בחבלה זו וצריך עיון. ובאמת הדעה שטריפה חיה צריכה ביאור שהוא כתרתי דסתרי, שהטריפה נחשב כמת כיוון שנחתכו סימני חיים. ואם הוא חי ככל האדם ומאריך ימים לכאורה מה בכך שנחתכו סימני חיים והוא עניין שצריך עיון רב ואין כאן מקומו].

בגיטין מ"ג א' נאמר ששור שנגח מי שחציו עבד וחציו בן חורין ועשאו טריפה ועדיין הוא חי, משלם חצי קנס לרבו על חצי העבד שבו כמו בהמית עבד, אבל אינו משלם חצי כופר ליורשיו כמו בהמית בן חורין. ופירש שם רש"י "דבשלמא קנס דלא כתיב ביה מיתה אלא נגיחה שנאמר אם עבד יגח השור וגו' (שמות כא) איכא לאוקמיה כשעשאו טריפה, אבל בכופר של בן חורין כתיב והמית איש או אשה".

בפסוקים נאמר: "כח וְכִי יִגַּח שׁוֹר אֶת אִישׁ אוֹ אֶת אִשָּׁה וָמֵת סָקוֹל יִסָּקֵל הַשּׁוֹר וְלֹא יֵאָכֵל אֶת בְּשָׂרוֹ וּבַעַל הַשּׁוֹר נָקִי. כט וְאִם שׁוֹר נַגָּח הוּא מִתְּמֹל שִׁלְשֹׁם וְהוּעַד בִּבְעָלָיו וְלֹא יִשְׁמְרֶנּוּ וְהֵמִית אִישׁ אוֹ אִשָּׁה הַשּׁוֹר יִסָּקֵל וְגַם בְּעָלָיו יוּמָת. ל אִם כֹּפֶר יוּשַׁת עָלָיו וְנָתַן פִּדְיֹן נַפְשׁוֹ כְּכֹל אֲשֶׁר יוּשַׁת עָלָיו. לא אוֹ בֵן יִגָּח אוֹ בַת יִגָּח כַּמִּשְׁפָּט הַזֶּה יֵעָשֶׂה לּוֹ. לב אִם עֶבֶד יִגַּח הַשּׁוֹר אוֹ אָמָה כֶּסֶף שְׁלֹשִׁים שְׁקָלִים יִתֵּן לַאדֹנָיו וְהַשּׁוֹר יִסָּקֵל". ומה שנאמר בפסוק ל"ב "אם עבד יגח" חוזר על מה שנאמר בפסוק כ"ח "ומת" וכאילו כתוב אם עבד יגח ומת. ואם נפרש שההשמטה בפסוק ל"ב שלא נאמר שוב "ומת" היא דרשא מיוחדת לדין קנס שאין צריך מת ממש ודי בעשאו טריפה, אם כן עשאו טריפה אינו כמו שהרג אותו לכל דיני התורה והעושהו טריפה אינו חייב עליו משום רוצח. ואם נפרש שמה שכתוב בכופר "והמית" הוא דרשה מיוחדת להצריך דווקא בכופר שימיתנו ממש ובכל התורה עשאו טריפה הוא כמו המיתו יתחייב עליו משום רוצח, וצריך עיון. ולבאר למה העושהו טריפה פטור עליו משום רוצח, על הצד שכך הוא, נראה לעניות דעתי לפי מה שביארתי לעיל כ"ו עמוד ב' מדוע פטור מזיק על היזק שאינו ניכר למי שסובר כן [יש בישיבות שמסבירים שטריפה היא רק העדר חיים אבל לא מציאות חיובית של מיתה. ולעניות דעתי אינו מובן שמיתה היא העדר חיים ומציאות של מיתה הוא העדר חיים והיינו הך].

בתוספות סנהדרין ע"ח א' הקשו לגבי מי שהכה את חבירו מכה שיש בה כדי להמית ובא אחר והרגו, שהשני פטור לחכמים וחייב לרבי יהודה בן בתירא, והראשון פטור לשניהם, והקשו למה הראשון פטור וזה לשונם: "בגוסס בידי אדם. תימה אותו שעשאו גוסס אמאי פטור? הא רוב גוססין למיתה, ואמרינן בריש בן סורר (לעיל דף ס"ט ב') דהולכין בדיני נפשות אחר הרוב. והמכה חבירו ואמדוהו למיתה ומת מי [האם] לא מיחייב והא נמי אמוד למיתה הוא?

ויש לומר דכיון שהקילה עליו תורה שחובשין אותו כדאמרינן בסמוך ואע"פ שאמדוהו למיתה אין הורגין כל זמן שהוא חי, וזימנין נמי [גם] דאומדין למיתה וחי אף על גב דרובא מייתי, הלכך כיון שבא אחר והרגו פטור. ותדע דהא אשכחן [מצאנו] גוסס בידי שמים דנחשב כחי לחייב את ההורגו אע"ג דרוב גוססין למיתה, הלכך אין לתמוה בגוסס בידי אדם אם נחשבנו כחי לפטור מי שעשאו גוסס".

לכאורה כוונתם שמה שנותן דין למכה שהיא מכה שיש בה כדי להמית הוא משום שרוב בני אדם מתים ממכה כזו. והקשו שמכיוון שהולכים בנפשות אחר רוב הרוב מברר שהיא כה שיש בה כדי להמית. ולכן עשה הראשון מעשה רציחה שנפעל בגוף המוכה ויהיה חייב. ותירצו שהתורה חידשה שלא נקבע בתורת ודאי שהיא מכה שיש בה כדי להמית מכח רוב, אלא לא נסמוך על הרוב ונראה בה מכה שספק אם יש בה כדי להמית, ונחבוש את  מי שהכה. ואם ימות המוכה, נדע שהיא מכה שיש בה כדי להמית ונהרוג את הרוצח. ואם יבריא הרי התברר שמכה זו אין בה כדי להמית ופטור הרוצח שלא עשה מעשה רציחה כלל. ולכן אם קדם אחר והרגו אחר אנו בספק לגבי הראשון האם מכתו היא מכה שיש בה כדי להמית, ואם לא הרי לא עשה מעשה רציחה כלל, ולא הולכים בזה לפי רוב, ולכן פטור.אבל בזרק תינוק מראש הגג לא צריך להגיע לדין רוב כדי להחשיב את מעשה הראשון למעשה רציחה. שאין זה כמו מכה שיש שמבריא גם ממכה שרוב בני אדם מתים ממנה. אבל כאן בודאי הוא מעשה רציחה ולא צריך לדין רוב כדי לברר את זה, ויקשה למה לא חייב הזורק את התינוק.

אמנם באמת לא זו כוונת התוספות. שבסוף דבריהם אמרו "ותדע דהא אשכחן [מצאנו] גוסס בידי שמים דנחשב כחי לחייב את ההורגו אע"ג דרוב גוססין למיתה, הלכך אין לתמוה בגוסס בידי אדם אם נחשבנו כחי לפטור מי שעשאו גוסס". ומבואר שלפי סברתם בקושייתם היה ראוי לפטור מי שהרג גוסס בידי שמיים כיוון שרוב גוססים למיתה, ולפי תירוצם אין לפטרו שמה שאמרה תורה שישלחבוש את הרוצח עד שיתברר מלמד שלא הולכים אחר בירור רוב. ולכאורה אינו מובן, שגם אם רוב מברר שהמכה שהכהו היא מכה שיש בה בוודאי כדי להמית, ויש לחייב את המכה על מעשה רציחה. אין בזה שום סתירה למה שחייב מי שהורג גוסס בידי שמיים. שבגוסס בידי שמיים הרוב רק מברר שסופו למות, ולא מברר שעכשיו הוא מת. וגם אם נלך לפי בירור הרוב יתחייב ההורגו שמה אכפת לנו שבוודאי סופו למות, הרי עכשיו עוד לא מת. וכל אדם סופו למות וההורגו חייב גם אם הוא זקן מאוד כיוון שעכשיו הוא חי.
אלא מוכח מזה שכוונת התוספות היתה שהרוב שאומר שסופו למות מחולי זה יתן בו דין של מת עכשיו ויהיה דינו כטריפה. ומזה שחייב ההורג גוסס בידי שמיים הוכיחו שמה שהרוב אומר שודאי ימות לא נותן בו דין טריפה שייחשב מת עכשיו. ולפי זה מתפרשת קושייתם באופן אחר. שהקשו  שהמכה את חבירו מכה שסופו למות ממנה יתחייב מייד משום שמה שהרוב מברר שסופו למות מחמת מכה זו, נותן בו דין טריפה שנחשב מת עכשיו. ולכן יתחייב מי שהכה אע"פ שקדם והרגו אחר. ומוכח מזה שסוברים שמי שעשה חבירו טריפה הורגים אותו מייד משום רוצח לפני שימות הטריפה. ובוודאי אם קדם אחר והרגו. שטריפה ודאי דינו כמת עכשיו. ועל יסוד זה הקשו, שמכיוון שהעושה חבירו טריפה נהרג עליו מייד, גם מי שהכה חבירו מכה שיש בה כדי להמית יתחייב עליו אף אם קדם אחר והרגו כיוון שעל ידי שהרוב אומר שימות מחמת המכה נחשב כטריפה.

ובזה יובן מה שכתבו התוספות לעיל כ"ו ב' בסוף העמוד לגבי זורק תינוק שרבה אמר שהשני שקדם והרגו תלוי במחלוקת חכמים ורבי יהודה בן בתירא, וכתבו: "זרק תינוק מראש כו'. לא דמי להרג טריפה דפטור לכולי עלמא באלו הן הנשרפין (סנהדרין דף ע"ח א')". ודבריהם לכאורה חסרי הבנה למה נחשוב שהוא כטריפה הרי זה מפורש בגמרא בסנהדרין שכל שאיתעביד בו מעשה שודאי ימות ממנו הוא במחלוקת חכמים ורבי יהודה בן בתירא, ואינו דומה לטריפה שנחתכו סימניו, ובודאי אין דרך התוספות רק להביא את הגמרא למי שאינה בזכרונו בלא חידוש. אלא באו לבאר, שהנה במי שהוכה מכה שרוב בני אדם מתים ממנה סברו התוספות בסנהדרין שיהיה דינו כטריפה לחייב עליו את הראשון שהכהו שהרוב מברר שודאי ימות ואם כן הוא כטריפה, והראשון יהיה כעשאו טריפה שחייב עליו. ובעצם קושייתם היא על חילוק הגמרא בין טריפה לגוסס בידי אדם, שלא מובן הסברא מה החילוק. ותירצו שבמה שהתורה אמרה שחובשים את המכה למדנו שבזה לא סומכים על רוב ולכן אין דין גוסס בידי אדם כדין טריפה. ואם כן בזרק תינוק מראש הגג שבוודאי ימות ולא מכח בירור של רוב אלא בתורת ודאי גמור, בזה נאמר שדינו כטריפה כסברת קושית התוספות בסנהדרין. ואז יודה רבי יהודה בן בתירא שהשני שקדם והרגו פטור עליו. ואז גם יהיה הדין שהראשון חייב עליו. וכלפי זה כתבו שאין דינו כטריפה. וכלפי זה הוסיפו המשך על דבריהם בסנהדרין שאפילו אם ודאי ימות אין דינו כטריפה.
הביאור בזה הוא שטריפה אינו רק משום שסופו למות, ואינו רק משום שנשתנה גופו. שאם נשתנה גופו ונחתך בו מקום שגורם שוודאי ימות אבל אינו במקום שנותן בו דין טריפה, וכגון שנקב בו עורק גדול ודמו נשפך ובוודאי ימות מייד, אין דינו כטריפה אלא כגוסס בידי אדם. שי"ח טריפות הם מקומות מיוחדים שגילתה תורה שהם המקומות בגוף שגורמים את שריית הנשמה בו. ולא רק שבלעדיהם אין הגוף ראוי שתשרה בו נשמה. שגם גוף שנעשה בו נקב בעורק ונתרוקן ממנו כל הדם הרי הוא גוף שאינו ראוי שתשרה נשמה בו. אלא כמו שעין היא איבר שגורם לראיה, כך המקומות שאם נחתכו נעשה טריפה, הם האיברים שגורמים חיבור הנשמה לגוף. ומי לא פגע בעין עבדו, אלא נקב בו נקב בצינור של דם, ומחמת שפיכת הדם נתעלף ואינו רואה, ועדיין הוא חי, אין דינו כמי שסימא את עבדו. שלא פגע באיבר הראיה אע"פ שעשה שאינו יכול לראות. כך מי שנקב צינור של דם אין דינו שעשאו טריפה שדינו כמת עכשיו, כיוון שלא פגע באיבר שגורם חיבור הנשמה לגוף. ולכן רק דינו כסופו בודאי למות ולא כמת עכשיו. ומי שסופו בודאי למות אפילו עוד רגע מועט ואינו מת עכשיו ודאי ההורגו חייב, שעכשיו הוא חי, ומי שהכהו עדיין פטור עד שלא ימות ממש.

ומעתה מובן היטב למה הזורק תינוק פטור אע"פ שהולכים בתר מעיקרא וחייב משום מזיק וכבר יש תוצאת מעשה הזריקה בגוף הנזרק. שלעניין נזיקין תוצאת מעשה המזיק היא שנעקר מבעלות בעליו על ידי שנפסד. ומה נחשב נעקר ונפסד תלוי בקפידה ממונית. כלומר אם נעשה בו מעשה הפסד שזרקו מראש הגג, וכבר נפעל המעשה בגוף החפץ על ידי שאומרים שהולכים בתר מעיקרא ורואים שמעשה השבירה כבר נפעל בגוף החפץ, הרי מה שיש רגע מועט עד שיישבר ממש מבחינת קפידא של בעלים על ממונם אין רגע מועט זה נחשב מאומה וכאילו אינו. לכן כבר נעשה הכל וכבר חייב הזורק שיש מעשה ויש תוצאה והיה אפשר לחייב את הזורק לשלם מייד עוד לפני השבירה. ומה ששבר השני אינו כלום אע"פ שהכלי היה שלם. שמבחינת קפידת בעלים על ממונו הזמן המועט שיש עד שיגיע לקרקע הרי הוא כמי שאינו כלל לעניין להחשיב שעדיין יש כאן בעלות על כלי. ומלבד זמן מועט זה לא הותיר הראשון שזרק כלום שאפשר עוד להזיק בכלי. וזמן מועט זה אינו נחשב ובטל, שאין שום אדם מקפיד על בעלות כזו. לכן לא הזיק השני כלום. רק אי אפשר לגבות מהזורק כל זמן שהכלי שלם, שאי אפשר לתבוע נזק שבירה על כלי שלם שכל שהכלי עדיין שלם ושייך לבעלים על מה יתבע. ואם קדם ושברו אחר כבר אין את החסרון שאי אפשר לתבוע על כלי שלם. ומלבד חסרון זה הכל נמצא כדי לתבוע מהראשון, שיש מעשה מזיק שזרק מהגג ויש גם תוצאה שמיד עם תחילת הנפילה נחשב שנפעל המעשה בגוף הכלי. לכן אחרי ששבר השני יכול לתבוע מהזורק הראשון.
אבל לגבי רציחה אי אפשר לומר שלא אכפת לנו ברגע המועט שיש בין הזמן שהתינוק באויר עד שיפול וכאילו אינו. שאין דינו כטריפה להחשיבו מת עכשיו. חכמים פוטרים עליו לא משום שמייד ימות. שבגוסס בידי שמיים הם מחייבים גם אם מייד ימות כיוון שעכשיו הוא חי. אלא משום שהמעשה שכבר נפעל בו שבוודאי ימית אותו מדמהו לטריפה לעניין שיש צד לראותו כגוף מקולקל לעניין שתוכל לשרות בו נשמה וכבר נעשה קילקול המכריח היפרדות הנשמה מהגוף וזה מגרע את כח הקלקול שעושה בגופו השני. שזה גדר מעשה רציחה לעשות קלקול בגוף המכריח שתיפרד ממנו הנשמה. אבל מכיוון שעדין הוא חי גמור, שאין זה טריפה, וחיים של רגע חייבים עליהם כמו חיים ארוכים, עדיין יש כאן מה לרצוח. ומכיוון שכך הוא נחשב לגבי דין הקלקול גוף של רציחה כמקצת נפש. ודורשים שפטור על מקצת נפש. ואין זה נכון מה שראיתי כתוב שלחכמים דינו כטריפה לכל דבר.
ורבי יהודה בן בתירא מודה שהוא מקצת נפש, אלא שדורש שהתורה חייבה נפש כלשהו. ולפי זה מבואר שאי אפשר לחייב את הראשון שזרק, כיוון שהמעשה שעשה והמעשה שנפעל בגוף התינוק, כל זמן שלא הגיע לקרקע ומת לגמרי, הוא מעשה של לעשותו רק מקצת נפש. ובאמת מצד עצמו הוא מעשה רציחה שלם וגמור, רק מה שנותר בו מה לרצוח, אותם חיים של רגע עד שיגיע לקרקע, זה מגרע מהמעשה וגורם שיהיה רק מעשה של להפכו מנפש שלמה למקצת נפש [וזה כל החילוק ממזיק, שבמזיק מה שיש רגע שהכלי שלם עד שיגיע לקרקע לא מגרע ממעשה הזריקה להיות מעשה מזיק גמור כיוון שלגבי ממון אין קפידא ברגע זה. ולגבי חיים כיוון שיש לרגע זה דין חיים גמור כיוון שאינו טריפה שמת עכשיו לגמרי, רגע זה מגרע את מעשה הזריקה שאע"פ שמצד עצמו ראוי להחשב מעשה רציחה גמור, הרי מה שהותיר מקום לרציחה של השני על אותם חיי רגע מכריח שאין שלמות במעשה הזריקה שהרי אם הותיר מקום לשני לרצוח מקצת נפש אינו מעשה גמור. ואף לחכמים שפוטרים את השני על מקצת נפש, מכל מקום פטור לא משום שאינה רציחה כלל אלא רק כיוון שאינה רציחה שלמה. ומה שיש בה מכל מקום רציחת כלשהו נפש די בזה לגרע מעשה הראשון מגדר מעשה שלם]. ורק אם יגיע לקרקע יתברר המעשה כמעשה נטילת נפש שלמה. וכיוון שלא הגיע פטור הראשון שעל הפיכתו למקצת נפש אין חיוב משום רוצח. וכל זה נכון ונהיר בעזרת השם.

.

ושוב מצאתי ביד רמ"ה סנהדרין ע"ח א' שכתב: "אמר רבא הכל מודים בהורג את הטרפה, כגון שיש בו סימני טריפה נראין לעינים, שהוא פטור, דגברא קטילא קטל ואפילו נפש כל דהו ליכא וכו'. וכן הכל מודים בגוסס בידי שמים ובא זה וקרב את מיתתו שהוא חייב, דהאי הוא דשקל מיניה כוליה נפש דיליה. וכי קא ממעיט קרא לרבנן היכא דשקיל האי מקצת והאי מקצת. והכי משמע קרא איש כי יכה כל נפש עד דאיכא כולה נפש ביד זה ולא שניטלה מקצתה ביד אחר".
ומלשונו מבואר עניין מקצת נפש. שאין זה שיש כאן מקצת נפש מצד עצמה, וגם לא מקצת מעשה הריגה. אלא הטעם שדינו כמקצת הוא משום ששני המעשים פעלו בו.

אחר כך מצאתי שבשו"ת ריב"ש סימן רנ"א כתב: "אבל מה שפוטר אלו הרוצחים ממיתה מן הדין הוא מפני שהיו שנים וקיימא לן כרבנן דאמרי: "הכוהו עשרה בעשר מקלות בין בבת אחת בין בזה אחר זה כלן פטורין". ומוכח התם בהדיא דאפילו היה בכל הכאה כדי להמית כלן פטורין, אלא אם כן נעשה טרפה במכה הראשונה שאז השני פטור והראשון חייב. עיין בירושלמי ב"ק (פ"ד ה"ו)". והוא כמו שדייקתי בדברי התוספות שהעושה חבירו טריפה חייב עליו גם אם קדם והרגו אחר.
וכן כתב גם ביד רמ"ה על סנהדרין ע"ח א' שהבאתי: "אמר רבא הכל מודים בהורג את הטרפה, כגון שיש בו סימני טריפה נראין לעינים, שהוא פטור, דגברא קטילא קטל ואפילו נפש כל דהו ליכא. אבל האיך קמא דשוייה טרפה מסתברא דחיובי מיחייב".
ומאחר שכן מפורש בשניים מגדולי הראשונים עמודי ההוראה ומדוייק בתוספות, ולא ידעתי שום ראשון שלא יאמר כן [ורק באחרונים מצאתי במנחת חינוך מצווה ל"ד שכתב בפשטות שאינו חייב ולא הזכיר דברי הריב"ש והיד רמ"ה והתוספות], יש לחוש לזה להלכה. ולפי זה צריך עיון לגבי השתלת לב ועוד כיו"ב שבעקירת הלב עושים אותו הרופאים טריפה ועוברים על דין רציחה גמור שחייבים מיתה בידי אדם, ובמה שמשתילים לב חדש יש מקום לומר שאין זה מוציא אותו מכלל טריפה, וגם אם נאמר שכן הרי בפשטות אסור לרצוח גם לו יצוייר שיש ביד הרוצח להחיותו שוב. אמנם יש לדון משום היתר פיקוח נפש, שאם מה שאיסור רציחה אינו נדחה מפני פיקוח נפש הוא רק מהסברא מאי חזית דדמא דידך סומק טפי, באופן של השתלה יידחה איסור רציחה מפני פיקוח נפש. ואולי יש גם מקום לומר שכמו שטבח אומן שקלקל כתב הרמב"ן בבבא מציעא פ"ב ב' שאינו בדין מזיק כלל, והטעם שאין זו צורת מעשה מזיק כיוון שעושה לתקן, אולי יש מקום לומר כן גם לגבי רציחה. וצריך הרבה תלמוד בזה. ועיין לקמן לגבי הניח גחלת על ליבו שכתבתי להוכיח שגם ברציחה אם מתכוון לתקן אינו נחשב מעשה רציחה כלל.
אגב יש להעיר שמה שרבי יהודה בן בתירה מחייב על מקצת נפש הוא דווקא לגבי השני שסיים את ההריגה ולא לגבי הזורק מהגג שגם הוא הרג מקצת נפש כמו השני, וקצת צריך ביאור מה החילוק)

.

בא שור [מועד. רש"י] וקבלו בקרניו [ומת. רש"י], פלוגתא דר' ישמעאל בנו של יוחנן בן ברוקא ורבנן, דתניא: (שמות כא, ל) "ונתן פדיון נפשו דמי ניזק, ר' ישמעאל בנו של ר' יוחנן בן ברוקא אומר דמי מזיק". [פלוגתא דר' ישמעאל ורבנן לענין כופר. לר' ישמעאל דאמר כופר במזיק שיימינן משלם כופר, אבל לרבנן דשיימינן בניזק האי לא הוה ליה דמים ופטור. רש"י]

.

(לגבי שומת הכופר כמה ישלם נשום האדם כמו חפץ שווה כסף. מכיוון שבכלי אם שבר השני פטור, אם כן לגבי השני אין כאן שווי דמים, ואם השני חייב כופר אין שומת הכופר בדמי ניזק מאומה ולכן אינו משלם.

משמע שמה שחייב לרבי ישמעאל כופר דמי מזיק אינו תלוי במחלוקת חכמים ורבי יהודה בן בתירה. ואף לחכמים פטרו רק משום שאינו שווה ממון ולא תלוי במחלוקת חכמים ורבי יהודה בן בתירא. שהרי התינוק הוא מקצת נפש, כיוון שהזורק כבר עשה בו מעשה הריגה. ולגבי חיוב רוצח לומד רבי יהודה בן בתירא דרשה מיוחדת לחייב על מקצת נפש שהתורה אמרה "כל נפש אדם" ודורש לרבות כלשהו נפש לחייב עליו משום רציחה. וצריך עיון מניין לנו שיש חיוב כופר על כלשהו נפש ללא ריבוי מהפסוק. ולכאורה צריך לומר שפשוט לו שיש ללמוד חיוב כופר מחיוב רציחה.

ולחכמים דורשים מ"כל נפש אדם" לפטור רוצח על מקצת נפש. ומניין לחלק שדווקא רוצח פטור אבל כופר חייב על מקצת נפש. ולכאורה צריך לומר שפשוט להם שאין ללמוד חיוב כופר מחיוב רוצח. וזה תמוה שלרבי יהודה פשוט שאין לחלק בין חיוב רוצח לחיוב כופר, ולחכמים פשוט שיש לחלק. וצריך עיון מניין ידע רבה שבקיבל שור בקרניו לא פטור לשום דעה משום מקצת נפש.

והנראה בזה לפי מה שביארתי לעיל, וכמו שמשמע לשון היד רמ"ה, שבהכהו האחד מכה שסופו למות ממנה, וקדם השני והרגו לפני שמת ממנה, כל אחד מהם בפני עצמו עשה מעשה רציחה שלם על נפש שלמה. והטעם שנחשב מקצת נפש הוא משום שאי אפשר להחשיב שני מעשי רציחה נפרדים על אותו אדם שכל אחד יהיה בפני עצמו מעשה רציחה שלם ומלא. ויש לעיין לפי זה מה יהיה הדין אם נפל מעצמו מהגג כגון שהפילתו רוח או נתקל, או שנחבל מעצמו מכה שיש בה כדי להמית ובא שני והמיתו האם יהיה חייב לחכמים כיוון שאין כאן שני מעשי רציחה אלא אחד. או שגם באופן כזה נחשב מקצת נפש כיוון שלגבי זה לא אכפת לנו האם יש מי שאחראי על המעשה, וכל זמן שיש כאן מעשה ההורגו אפילו על ידי רוח כבר אי אפשר להחשיב את השני כעושה לבדו [ואם נאמר שנחבל על ידי רוח או נתקל נחשב כגוסס בידי אדם ולא כגוסס בידי שמיים, עדיין צריך עיון אם על ידי חולי נאכל בשרו, ואכילה זו עשתה בו חבלה שיש בה כדי להמית ונשתנה גופו על ידי זה, האם יהיה דינו כגוסס בידי אדם כיוון שנשתנה גופו כמו בחבלה או שצריך דווקא מעשה חיצוני].

ולפי זה יש לומר שלגבי נגיחת השור כיוון שמצד עצמה היא מעשה רציחה שלם, לגבי חיוב כופר על נגיחה אין מגרע מה שמי שזרק מהגג עשה גם הוא מעשה רציחה משום שהוא שור ואין לשור דין מעשה כלל, והתורה חייבה על גופא דעובדא שכך היה סיפור מעשה שהרג נפש ולא על דין "מעשה הריגה" שלא שייך זה בשור.

ובזה יובן מה שנאמר בגמרא בגיטין מ"ג א' ששור שנגח מי שחציו עבד וחציו בן חורין ועשאו טריפה ועדיין הוא חי, משלם חצי קנס לרבו על חצי העבד שבו כמו בהמית עבד, אבל אינו משלם חצי כופר ליורשיו כמו בהמית בן חורין. ופירש שם רש"י "דבשלמא קנס דלא כתיב ביה מיתה אלא נגיחה שנאמר אם עבד יגח השור וגו' (שמות כא) איכא לאוקמיה כשעשאו טריפה, אבל בכופר של בן חורין כתיב "והמית איש או אשה"".

ולרבותינו הראשונים הרמ"ה והריב"ש היה פשוט מסברא שהעושה את חברו טריפה נהרג עליו, ולא דנו מכח הגמרא בגיטין. ולכאורה למה לא הקשו שאם בכופר פטור אם עשאו טריפה אולי גם ברציחה פטור. אלא ודאי כל שמדובר בנגיחת שור אין כאן דין רוצח ודין מעשה רציחה, וגם אין כאן מה שמייחסים מעשה השור אליו שזה דין ד' אבות נזיקין של שור והוא רק בהזיק השור ולא בהמית. אלא על סיפור דברים שכך אירע שנגח חייבה התורה, והיכן שכתוב "והמית" צריך שימית ממש ולא די בעשאו טריפה שאע"פ שדינו כמת אין זה סיפור דברים של "והמית". ובקנס שכתוב אם עבד יגח, וחוזר על לעיל שנאמר "וכי יגח ומת", גם טריפה הרי הוא "ומת", ולא כתוב "והמית" שנראה איך השור ממית אותו אלא שהשור נגח וכעת האיש מת כתוצאה מזה, וזה מתקיים גם בטריפה. וכל זה אינו שייך לחיוב רוצח כלל שלא מסתכלים בו על סיפור הדברים איך היה אלא על דין מעשה רציחה, וזה פשוט לראשונים מסברא שיש גם בעשאו טריפה כיוון שטריפה דינו כמת.

ושוב ראיתי בפני יהושע כאן שכתב שהנדון לגבי כופר הוא רק לפי רבי יהודה בן בתירא, כיוון שלחכמים פטור באופן כזה)

.

ואמר רבה נפל מראש הגג ונתקע באשה חייב בד' דברים [וכגון שנפל ברוח מצויה דהוה ליה קרוב למזיד. רש"י], וביבמתו לא קנה [אע"פ ששנינו (יבמות נ"ג ב') הבא על יבמתו בין בשוגג בין במזיד קנה, הני מילי [דברים אלה] היכא [היכן] דנתכוין לביאת אשה אחרת, אבל זה לא נתכוין לשום ביאה הלכך לא קנה. ואם חזר ועשה אחד מן האחין בה מאמר פסלה עליו. רש"י. יש לעיין למה הוצרך רש"י להוסיף "ואם חזר ועשה אחד מן האחים וכו'"].

.

(יש לעיין מניין ידע רבה שלא קנה באופן זה. שאם מעשה יבום היה מעשה קניין כמו קידושין או קניין חפץ לא היה יכול לקנות אם כיוון לאשה אחרת, שוודאי אם כיוון לקנות פרה ובטעות משך חמור לא קנה ואין זה מעשה קניין כלל. ומכיוון שאמרה תורה שבכיוון לאשה אחרת קנה, הרי שאין גדר ייבום כמו מעשה קניין שהוא מעשה הבא מכח גמירות הדעת ומראה את גמירות הדעת. ואחרי שאין צריך שיהיה מתוך גמירות דעת ואינו כמו מעשה קניין מניין פשוט לרבה שבנתקע לא קנה כיוון שלא התכוון לביאה כלל.

ואפשר שלמד כן מהפסוק שנאמר (דברים כ"ה ה'): "כִּי-יֵשְׁבוּ אַחִים יַחְדָּו וּמֵת אַחַד מֵהֶם וּבֵן אֵין-לוֹ לֹא-תִהְיֶה אֵשֶׁת-הַמֵּת הַחוּצָה לְאִישׁ זָר  יְבָמָהּ יָבֹא עָלֶיהָ וּלְקָחָהּ לוֹ לְאִשָּׁה וְיִבְּמָהּ". ומכיוון שנאמר "יבוא עליה" למד רבה שבנתקע לא קנה כיוון שאין כאן "יבוא" כלל שלא נתכוון לשום ביאה.

עיין כריתות י"ט ב' שהמתעסק בחלבים ועריות חייב שכן נהנה. ועיין רש"י שם. ובראב"ן הוא מפורש יותר באריכות שכתב [ראב"ן סנהדרין]: "אמר רב נחמן אמר שמואל המתעסק בעריות ובחלבים. בחלבים שלא נתכוין לאכילה כלל אלא שבא חלב בפיו בלא ידיעתו וסבר רוק הוא ובולעו והיינו שגג ואכל בלא כוונת אכילה. וכן בעריות שגג ובעל ולא נתכוין לבעילה כגון שהיה מתהפך ונתקע באשתו נידה שהיא מן העריות, חייב קרבן שהרי נהנה מן האיסור. אבל מתעסק בשבת כגון שנתכוין להגביה את התלוש וחתך את המחובר שלא היה כוונתו כלל לחתיכה פטור דמלאכת מחשבת אסרה תורה דמלאכת שבת ממלאכות משכן גמירי ובמשכן כתיב כל מלאכת מחשבת וכאן לא נתכוין לחתיכה כלל".

הרי שחייב גם כשלא התכוון לביאה כלל והתהפך הוא כמו נפל מהגג ונתקע.

ויש לחלק בזה בסברא דומה למה שכתבתי לעיל לגבי החילוק בין חיוב רציחה לבין חיוב על נגיחת שור משום קנס או כופר, שמכיוון שהתורה אמרה שביבמה קונה גם אם נתכוון לאשה אחרת, הרי שהביאה אינה בתורת מעשה קניין, ואין זה שייך לדין ביאה כלל, ומה שנאמר בכתוב "יבמה יבוא עליה" אין הכוונה לדין ביאה, אלא לסיפור דברים שנעשה כאן מעשה כזה שיבמה בא עליה וכתוצאה מכך שנעשה סיפור דברים כזה היא נקנית. ואם רק נפל ונתקע לא היה כאן סיפור מעשה של "יבוא עליה", ולא אכפת לנו שנהנה ומכח ההנאה מקבל המעשה דין ביאה. שזה רק דין שנדון כדין ביאה אבל לא היה כאן פעולה של "יבוא עליה". ולגבי חיוב קרבן על איסור ערווה תלוי בדין ביאה ולא בסיפור מעשה של ביאה ולכן חייב גם בנתקע שיש בזה דין ביאה משום שנהנה. וצריך לי עוד עיון בזה וכתבתי רק לעורר.

ועיין בסנהדרין ע"ח א' שמבואר שגדר ביאה לגבי איסורי ביאה תלוי רק בהנאה ותו לא. שהרובע טריפה במשכב זכר חייב. ואע"פ שטריפה דינו כמת כתב רש"י שגם הבא על המת ממש היה חייב לו לא היה צונן והיתה בו הנאה. וזהו חידוש גדול, שמת אין זה אדם כלל, והוא כשופך זרע לבטלה. ואין חילוק כלל אם בא על זכר מת או אשה מתה או בהמה מתה או שופך זרעו לחוץ, שכל שהוא מת הוא חפץ דומם בעלמא וכמו אבן ועץ בעלמא ואינו איש ולא אשה ולא בהמה. וכיצד יתכן שאם היתה במת הנאה היה חייב על ביאת ערוה מת המשום ערוה ועל זכר מת משום זכר ועל בהמה מת המשום בהמה, שהכל אחד. ונראה לפום ריהטא שצריך לומר שאם היתה הנאת ביאה במת, היה חייב על זכר מת משום בעילת זכר כיוון שנהנה מטעם הנאת ביאת זכר וגדר הביאה תלוי רק בהנאה שנהנה בה ולא בחפצא אותו בעל. והבא על רחל אחותו המתה לולא היתה צוננת היתה בה הנאת ביאת רחל בדווקא ולכן היה חייב משום ערוה, והבא על לאה המותרת לו היתה בה הנאת ביאת לאה בדווקא שהיא הנאה אחרת מהנאת ביאת רחל. ולו יצוייר שהיה עושה נקב באבן וטועם בו הנאת ביאת זכר היה חייב משום בעילת זכר. וכל זה תמוה ומחודש מאוד וצריך עוד עיון רב. ועיין עוד בזה בתגובות)

.

חייב בנזק בצער בריפוי בשבת, אבל בשת לא, דתנן: "אינו חייב על הבשת עד שיהא מתכוין".


ואמר רבה נפל מראש הגג ברוח שאינה מצויה והזיק ובייש חייב על הנזק, ופטור בד' דברים [רוח שאינה מצויה דינה כאונס ורק על נזק נתחדש שאדם חייב בין באונס בין ברצון אבל על ד' דברים לא].

ברוח מצויה [נחשב כקרוב למזיד כמו שכתב רש"י לעיל] והזיק ובייש חייב בד' דברים [נזק צער ריפוי ושבת], ופטור על הבשת [שבושת חייב רק אם התכוון].

ואם נתהפך [לאחר שהתחיל לנפול דנתכוין לנפול על האדם להנאתו. רש"י] חייב אף על הבשת [אע"פ שלא נתכוין לשם בשת. רש"י]. דתניא: "ממשמע שנאמר: [כִּי יִנָּצוּ אֲנָשִׁים יַחְדָּו אִישׁ וְאָחִיו וְקָרְבָה אֵשֶׁת הָאֶחָד לְהַצִּיל אֶת אִישָׁהּ מִיַּד מַכֵּהוּ וְשָׁלְחָה יָדָהּ וְהֶחֱזִיקָה בִּמְבֻשָׁיו. וְקַצֹּתָה אֶת כַּפָּהּ לֹא תָחוֹס עֵינֶךָ. רש"י על החומש: וקצותה את כפה. ממון דמי בשתו הכל לפי המבייש והמתבייש. או אינו אלא ידה ממש? נאמר כאן "לא תחוס" ונאמר להלן בעדים זוממין "לא תחוס", מה להלן ממון אף כאן ממון] (דברים כה, יא) "ושלחה ידה" איני יודע שהחזיקה? מה תלמוד לומר "והחזיקה", לומר לך כיון שנתכוין להזיק אע"פ שלא נתכוין לבייש. [ד' דברים חייב רק אם אינו אנוס ואינו שוגג, שאנוס ושוגג נתרבה מ"פצע תחת פצע" רק לגבי נזק ולא לגבי ד' דברים. מה שהעלה בדעתו שאפשר שתבוא רוח מצויה ותפילו, ונתכוון ללכת שם בידיעה זו, די בזה שלא יהיה נחשב כשוגג ואנוס לפטרו מד' דברים, אבל לא די בזה להחשיבו כנתכוון להזיק כדי לחייבו על בושת. וצריך שיתהפך ויגלה דעתו שיש לו כוונה גמורה להזיק]

ואמר רבה הניח לו גחלת על לבו ומת פטור [שהיה לו לסלקה. רש"י]. על בגדו ונשרף חייב [דהא דלא סלקה סבר אתבעיניה ליה בדינא ויפרע לי. רש"י].

.

(יש לעיין, הרי אם ראובן עשה מעשה רציחה על שמעון בכוונה וידיעה, כגון שזרק עליו חץ, והיה סבור שיבוא לוי ויקלוט את החץ ויציל את שמעון. ולבסוף לא בא לוי. בפשטות אפילו אם הוא באופן שאם היה יודע שלא יבוא לוי לא היה עושה, מסתבר שחייב. שעל גוף המעשה של זריקת חץ התכוון וידע ועשה ולא חסר כאן במעשה רציחה. ואין דינו כשוגג אע"פ שלא רצה שימות וסבר שלא ימות. כיוון שרצה לעשות כלפיו מעשה רציחה שלם וידע שעושה די בזה להחשיבו מזיד. ואם נעץ חרב בליבו בכוונה רק כדי לאמן ידיו למלחמה ולא רצה שימות, ודאי חייב שרק בשבת יש לדון בזה משום מלאכת מחשבת שתלוי ברצונו וזה אולי נחשב פסיק רישא, אבל ברציחה אין דין מלאכת מחשבת ולא תלוי ברצונו אלא אם עשה את המעשה בכוונה וידיעה נחשב מזיד ולא אכפת לנו מה רצה. וכמו כן מסתבר שלא אכפת גם אם סבר שתהיה הצלה. ולכן קשה למה פטור אם סבר שיציל את עצמו.

וקשה גם על מה שאמר שהניח גחלת על בגדו חייב, שזה פשיטא שאדם חייב בנזק גם בשוגג וגם באנוס ומה אכפת לנו אם סבר שיציל הבעלים את הבגד ומה חידש בזה.

ונראה שדברי רבה נאמרו דווקא באופן שבטבע הוא שיציל הבעלים את עצמו. וכיוון שכך הוא בטבע זהו קובע את צורת המעשה שאינה צורת מעשה רציחה ואינה צורת מעשה מזיק. ולכן פטור על הרציחה. ובמזיק חידש שאין הטבע כך שאע"פ שאדם בהול על ממונו ובטבע שאם יבוא גנב במחתרת יעמוד נגדו מתוך שבהול על ממונו אע"פ שמסתכן בנפשו, מכל מקום מה שיודע שיוכל לתבוע גורם שאינו בהול על הממון ואין בטבעו להציל הבגד.

ומזה ראיה לעניין השתלת לב ששאלתי לעיל שאפשר שיהיה אסור כיוון שהעושה חבירו טריפה חייב משום רוצח ובעקירת הלב החולה הם עושים אותו טריפה. ומוכח מכאן שגם ברציחה אם אין צורת המעשה מעשה של רציחה פטור. וכשעוסק כדי לתקן בוודאי אינה צורת מעשה רציחה וכמו שוחט אומן שקלקל בשחיטה שאין זה מעשה מזיק כלל כיוון שצורת המעשה היא לתקן, ועדיף מהניח גחלת על ליבו. וכאן אפשר שאע"פ שפטור מעונש מיתה מכל מקום חייב בדיני שמיים ועובר על האיסור שלא לרצוח, וכמו ברוצח על ידי גרמא. שכמו בגרמא חסר כאן בגוף המעשה אבל יש זדון ותוצאה. ובעושה לצורך רפואה והצלה לא עובר כלל על איסור ולא חייב בדיני שמיים כיוון שאין זדון)

.

אמר רבא תרוייהו תננהי [שני הדינים שאמר רבה, הניח גחלת על ליבו שפטור והניח על בגדו שחייב, שניהם מפורשים במשנה].

דתנן [סנהדרין ע"ו ב']: "כבש עליו [שתקפו שם עד שמת. רש"י] לתוך האור או לתוך המים ואינו יכול לעלות משם ומת חייב. דחפו לתוך האור או לתוך המים ויכול לעלות משם ומת פטור". [ממה שפטור בדחפו לתוך המים כיוון שהיה לו לעלות, אפשר ללמוד שגם הניח גחלת על ליבו פטור כי היה לו לסלקה]

בגדו דתנן [משנה בבבא קמא צ"ב א', ועיין שם בגמרא צ"ג ב']: "קרע את כסותי שבר את כדי חייב. על מנת לפטור פטור". [חייב דהכי קאמר ליה אם תרצה קרע ושלם. אבל פירש לו על מנת פטור. רש"י]

.

(יש לשאול, הרי לא נאמר במשנה שמדובר שהבעלים יכול להציל. ושמא דברי המשנה הם דווקא באופן שאינו יכול להציל, אבל אם יאמר לו הנח גחלת על בגדי לעולם המניח פטור אפילו אם לא אמר לו על מנת לפטור, כיוון שהבעלים היה לו להסיר את הגחלת. ועיין מה שכתבתי לבאר בזה לקמן בסמוך)

.

בעי רבה הניח גחלת על לב עבדו מהו? כגופו דמי או כממונו דמי? [עבדו כגופו דמי. ואם הניח אדם גחלת על לב עבדו פטור שהיה לו לעבד לסלקה. רש"י]

אם תמצא לומר כגופו דמי, שורו מהו?

הדר [שוב] פשטה, עבדו כגופו שורו כממונו [שאין בו דעת לסלקה וחייב. רש"י].

.

(כתבו כאן בתוספות:
"הניח גחלת על לב עבדו כו'. כשעבד כפות ורבו עומד אצלו איירי כדפרישית לעיל (דף כ"ב ב' ד"ה והיה) ומיירי שלא מת העבד אלא הוזק ולהכי מספקא ליה שמא לא יחוש הרב לסלקו מפני שישלם לו דמי נזקו".

ולעיל כ"ב ב' פירשו כך לשיטת רשב"ם: "וההוא דסוף פירקין (דף כ"ז א') עבדו כגופו שורו כממונו, איירי בעבד ושור כפות והבעלים עומדים אצלם וכשהניח הגחלת על לב עבדו פטור שמחשב בלבו שהאדון יסירנה ולא יסמוך אתשלומין, אבל כשהניח על לב שורו אינו חושש האדון להסירה לפי שישלם לו דמי שורו".

פירוש זה דחוק בלשון הגמרא, שהגמרא אמרה הניח על לב עבדו, ומשמע שהאדון מניח על לב העבד שלו. ואילו תוספות פירשו שראובן הניח על עבד של שמעון ושמעון עומד שם. ואין זה משמעות לשון "עבדו", והיה לגמרא לומר "עבד".

ולפי רש"י צריך עיון גדול, שפירש כפשטות הגמרא שהאדון הניח בעצמו על עבד שלו, והעבד אינו כפות, למה יש צד לומר שהעבד כממונו ויהיה חייב על רציחתו. שהרי פשוט שהעבד טבעו להסיר מעצמו את הגחלת כמו כל אדם בן חורין, ומה יש להסתפק בעבד יותר מכל אדם.

הנה לעיל שאלתי מה הראיה מקרע כסותי ושבור כדי, שכל זמן שלא פירש על מנת לפטור חייב הקורע בדמיהם, להוכיח מזה שהניח גחלת על בגדו חייב. שאפשר לומר שקרע כסותי מדובר שאין הבעלים יכול להציל, אבל בהנח גחלת על בגדי אולי פטור המניח כיוון שהיה לו לבעלים לסלקה.

ונראה שבאמת יסוד הדין קשה, כיצד שייך לומר שאם אמר לו קרע כסותי ולא אמר על מנת לפטור, שיהיה חייב הקורע. שהרי כל מזיק לא שייך בו חיוב לוקח או גזלן, שיהיה נחשב כמו לוקח או גזלן שהגביה את החפץ ומתחייב לשלם דמיו. וזהו משום שלא הכניס החפץ לרשותו. אלא חיובו הוא משום סתירה לבעלות הבעלים שהפסיד מהם את החפץ שלהם. ואם הבעלים רצה בהפסד גוף החפץ שוב אין כאן סתירה לבעלות במה שהוא מזיק, ולא שייך חיוב מזיק.

הרי אם הבעלים אמר קרע כסותי, והוא עושה רצון הבעלים, הוא נעשה כמו שליח של הבעלים, וזה כמו שהבעלים קרע בעצמו. ואין זה מעשה מזיק כלל. וגם אם הבעלים רצה שיתחייב משום מזיק הרי אין כאן על מה להתחייב שלא היה כאן מעשה היזק. ורצון הבעלים בלבד כיצד יהיה בו כח להשית עליו חיוב מזיק אם אין כאן מעשה מזיק כלל.

אם הבעלים היה אומר לו גנוב את כסותי על מנת שלא תיפטר מחיובי גנב, והיה גונב, האם היה מתחייב בתשלומי כפל? הרי אין זה מעשה גניבה כלל אם הוא ברצונו של הבעלים אלא כמו מתנה.

אפילו אם נדחוק שהחיוב לשלם אינו מדין מזיק שבתורה, אלא הוא מכח הסכם ממון. שהבעלים כאילו מכר לו את הנאת הקריעה בעד שישלם שווי החפץ, גם כך אינו חייב לשלם. כיוון שקריעה אינה הנאה שיש בה שווה פרוטה ואינה דבר הנקנה בכסף ולא מעשה קניין כמו הגבהה להתחייב מכוחו ויכול הקורע שלא לשלם לו אחר כך.

הנראה בזה, שהנה מטבע אין דינה כמו כל חפץ. שלכתחילה מותר לאדם להחליף מטבע שלו עם של חבירו באותו שווי אם הן שוות. ואם גנב מטבע ולא קנה בקנייני גזילה יכול להשיב מטבע אחרת באותו ערך ומקיים והשיב את הגזילה אשר גזל. שעל גוף המתכת של המטבע אין קפידא אלא רק על שווי הממון שבה.

ובקרע את כסותי והפטר אם לא אמר על מנת לפטור, כיוון שאין דרך בני אדם בכך אנו מצמצמים את אמדן הדעת לומר שכוונתו היתה שרואה בכסות שלו כאילו היתה מטבע. שאין לו קפידא בגופה אבל יש לו קפידא בשוויה והיא עבורו כמו מטבע. לכן כמו שמותר במטבע להחליף מטבע שלו במטבע אחרת של חבירו, יכול הקורע להחליף את הכסות בממון אחר. ואם שילם דמי הכסות הרי לא הזיק מאומה שעל גופה גילה הבעלים שאין לו קפידא, ואם לא משלם הרי הזיק שווי הכסות ועל זה הבעלים לא מחל.

וזה גם מה שחידש רבה, שהניח גחלת על בגד חבירו חייב. שבהניח על לב חבירו הטבע שחבירו יסלק את הגחלת גורם שנראה את מעשה ההנחה לא כצורת מעשה רציחה אלא צורת הדבר שלמעשה ההנחה יהיה המשך שיסלק את הגחלת, ולכן אין להנחה צורת מעשה רציחה וכמו שביארתי לעיל שאם זה שהונח על ליבו היה כפות, ובסמוך עומד שם אדם אחר, באופן זה יהיה חייב המניח ולא נאמר שהיה על האדם האחר לסלק ולכן פטור המניח. שסילוק האדם האחר הוא מקרה חיצוני ואינו מעצם גוף צורת המעשה.

ואם הניח גחלת על בגד חבירו הרי אדם בהול על ממונו ובוודאי הטבע הוא שיסלק את הגחלת מהבגד והיה ראוי שיהיה פטור כמו בהניח על ליבו. אלא חידש רבה שלפעמים אדם יכול להסתכל על בגד שלו כמו שמסתכל על מטבע. ואז כבר אין מוכרח בטבע שיסלק את הגחלת שלא אכפת לו אלא השווי וזה לא נפסד מחמת הגחלת כיוון שיכול לתבוע. ולכן מוכח מהמשנה קרע את כסותי חידושו של רבה לחייב בהניח גחלת על בגד, שמתחשבים שאדם יכול לראות בחפץ שלו כמו שהיה מטבע.

ומעתה מתבאר פירוש רש"י היטב, שאם נראה בעבד שלו כמו מטבע שלו, ועושה מעשה הפסד על שווי הממון, הרי מה שהעבד טבעו לסלק את הגחלת זהו מקרה חיצוני ביחס לגוף עצם צורת המעשה. וכמו שאם העבד כפות ויש שם אדם אחר שיכול לסלק את הגחלת, שאפילו אם גם אדם אחר בטבע הוא שיסלק את הגחלת, מכל מקום זה אינו מגרע צורת מעשה הרציחה כיוון שאינו מונח בעצם גוף צורת המעשה אלא דבר חיצוני לה. וזו הבעיא של רבה, שמא מכיוון שעבד הוא אדם לא שייך שיראה בו כמו מטבע וכלפי מעשה רציחה שמתייחס לאדם מה שטבע האדם לסלק את הגחלת זהו מגוף עצמיות צורת המעשה ולכן מגרע את צורת מעשה הרציחה שבגוף צורתמעשה הרציחה מונח שיהיה לו המשך שיסלק את הגחלת. או שנאמר שאדון יכול שיראה בעבדו כמו מטבע, כיוון שהוא קנין ממוני שלו, ואז כלפי מעשה הפסד שווי הממון שוב מה שטבע האדם שבו לסלק את הגחלת הוא כמו מקרה חיצוני ביחס לצורת המעשה ויש כאן מעשה רציחה שלם וחייב.

והוסיף רבה להסתפק על הצד שלא שייך שיראה בעבד כמו מטבע [שכיוון שהוא אדם אין זה בטבע האנושי לראות בו כמו מטבע שהוא רק שווי ממון והתייחסות מעשה הנחת הגחלת עליו היא רק כלפי להפסיד שווי הממון שבו ולא מתייחסת לחיים שבו], מה יהיה הדין בשור. שגם שור אינו כמו בגד ויש בו חיים ומצטער ומרגיש ואין זה בטבע הבעלים שכשמניח עליו גחלת יהיה המעשה מכוון רק לשווי הממון שבו.

ואחר כך פשט רבה ספק זה, שבאמת גם בעבד וגם בשור לא אומרים שרואה אותם כמו מטבע. שזה שייך רק במפסיד חפץ דומם כמו בגד. ולכן בעבד פטור. ואעפ"כ בשור חייב, שאע"פ שגם שור רוצה לסלק את הגחלת ומן הסתם מנסה. מכל מקום כיוון שאין בו דעת לעשות כן לא רואים שזה מונח בגוף צורת המעשה בטבעיות ופשטות שרואים את צורת מה שנעשה שודאי המשך מעשה הנחת הגחלת יהיה שמסלק את הגחלת. וזה נכון וישר ומחוור ושמח בכוונת רש"י ובפשטות הסוגיא בעזרת השם. וכך דרך הלימוד המסורה באהלי תורה מגדולי הדור שלפנינו שקיבלו איש מפי איש, שיש לעמול לקנותה ולהתרגל בה, ושלא כדרך בעלי בתים או בעלי מדעים לראות רק המאורעות הנעשים בחומר אלא להתבונן בצורת הדברים)

.

.
פרק שלישי – המניח
.

מתני' המניח את הכד ברשות הרבים ובא אחר ונתקל בה ושברה פטור [בגמרא מפרש טעמא. רש"י]. ואם הוזק בה בעל החבית חייב בנזקו.

גמ' פתח בכד ["המניח את הכד"] וסיים בחבית ["בעל החבית חייב בנזקו"]?

ותנן נמי: "זה בא בחביתו וזה בא בקורתו נשברה כדו של זה בקורתו של זה פטור [שלשניהן רשות להלך. רש"י]", פתח בחבית [דקתני זה בא בחביתו. רש"י] וסיים בכד [דקתני נשברה כדו של זה כו'. רש"י]?

ותנן נמי: "זה בא בחביתו של יין וזה בא בכדו של דבש, נסדקה חבית של דבש ושפך זה יינו והציל את הדבש לתוכו [מפני שהדבש דמיו יקרים. רש"י], אין לו אלא שכרו [כשאר פועל ואין בעל הדבש משלם דמי היין. רש"י]", פתח בכד וסיים בחבית [דקתני "וזה בא בכדו של דבש" וסיים בחבית דקתני "נסדקה חבית של דבש". רש"י]?

אמר רב פפא היינו כד היינו חבית. למאי נפקא מינה? למקח וממכר [שביד המוכר לתת לו איזה שירצה ואפילו התנה עמו חבית דמשמע גדולה נותן לו כד שהיא קטנה. רש"י].

היכי דמי [איך דומה. באיזה אופן]? אילימא [אם לומר] באתרא [במקום] דכדא לא קרו [לא קוראים] חבית וחבית לא קרו כדא, הא לא קרו לה? [במקח וממכר הכל נקבע לפי גמירות דעת של המוכר והקונה, וכל שלא פירשו הולכים אחרי המנהג באותו מקום שמן הסתם לזה התכוונו. וגם אם בליבם כוונה אחרת אין לנו אלא הכוונה העולה מהדברים שאמרו. ואם במקומם לקטנה קוראים כד ולגדולה חבית, הרי אם אמרו "חבית" אין המוכר יכול לתת לו כד, שדנים הכוונה לפי פירוש הלשון שבמקומם]

לא צריכא דרובא קרו לה לכדא כדא ולחביתא חביתא, ואיכא נמי [ויש גם] דקרו לחביתא כדא ולכדא חביתא. מהו דתימא [מהו שתאמר] זיל בתר רובא [הלך אחר הרוב], קא משמע לן דאין הולכין בממון אחר הרוב [ולכן כיוון שאין הרוב מברר ומכריע אם אמרו "חבית" יכול המוכר מספק לתת לו כד. אבל אם אמרו "כד" אין הלוקח יכול לתבוע חבית, שמספק המוציא מחבירו עליו הראיה. ולכן כתב רש"י לעיל בסמוך "שביד המוכר לתת לו איזה שירצה", שהדין נאמר לגבי המוכר שיכול מספק לתת איזה שירצה, אבל הקונה אינו יכול לתבוע איזה שירצה כי אין מוציאים ממון מספק ולעולם ידו על התחתונה. רש"י: אין הולכים בממון אחר הרוב היכא דמסתפקא לן מילתא כגון הכא, וכגון (לקמן דף מ"ו א') המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן לא אמרינן בתר רובא זיל ולחרישה קנאו והוי טעות אלא אמר המוציא מחבירו עליו הראיה ויכול לומר לו לשחיטה מכרתיו לך].

.

(סנהדרין ג' ב': "אלא הא דתנן: "שנים אומרים זכאי ואחד אומר חייב זכאי, שנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי חייב", נימא דלא כרבי יאשיה? אפילו תימא רבי יאשיה מייתי [מביא] לה בקל וחומר מדיני נפשות, ומה דיני נפשות דחמירי אמר רחמנא זיל בתר רובא [הלך אחר רוב] דיני ממונות לא כל שכן".

ועיין סנהדרין ס"ט א' שבן סורר ומורה פטור ממיתה משעה שראוי להיות אב שזהו ג' חודשים מזמן שראוי להוליד, שבג' חודשים ניכר העובר בבטן האם, ואז נחשב שהוא אב. ושואלת הגמרא שאם נאמר שעובר שנולד בן שבעה חודשים ניכר בבטן האם כבר משני חודשים ושני שליש אחרי שנוצר, אם כן כבר אחרי שני חודשים ושני שליש נפטור ממית האת הבן סורר כיוון שאם הולד יוולד לשבעה חודשים כבר מעכשיו יהא ניכר וכבר הוא ראוי להיות אב. ואומרת הגמרא שאין פוטרים אותו כיוון שרוב פעמים נולד לתשעה חודשים ולא לשבעה.
ואומרת על זה הגמרא שם: "אמרוה קמיה דרב הונא בריה דרב יהושע, אמר ליה ובדיני נפשות מי אזלינן בתר רובא? התורה אמרה  (במדבר לה, כד) "ושפטו העדה והצילו העדה" ואת אמרת זיל בתר רובא? ["והצילו העדה" לדונו לזכות, ואנן מצינן למפטריה [יכולים לפטרו] משום האי טעמא דראוי להיות אב ביולדת לז', ואת אמרת זיל בתר רובא ולא מפטר עד שראוי לקרותו אב ביולדת לט' כרוב נשים. רש"י]
אהדרוה קמיה דרבינא אמר ליה ובדיני נפשות לא אזלינן בתר רובא, והתנן: "אחד אומר בשנים בחדש ואחד אומר בג' עדותן קיימת שזה יודע בעיבורו של חדש וזה אינו יודע" ואי סלקא דעתך לא אמרינן זיל בתר רובא נימא הני דוקא קא מסהדי ואכחושי הוא דקא מכחשי אהדדי, אלא לאו משום דאמרינן זיל בתר רובא ורובא דאינשי עבדי דטעו בעיבורא דירחא".
רוב של דיינים נקרא רובא דאיתא קמן, רוב שישנו לפנינו, שיש לפנינו את מניין הרוב ומניין המיעוט. רוב כגון רוב נשים יולדות לתשעה, או רוב אנשים טועים בעיבור החודש, נקרא רובא דליתיה קמן, רוב שאינו לפנינו, משום שאין לפנינו מניין ידוע של הנשים שיולדות לתשעה ושל הנשים שיולדות לשבעה ורק מהסברא אנו יודעים שכך הוא הרוב.

כתבו בתוספות כאן [כ"ז תחילת עמוד ב']:
"קא משמע לן דאין הולכין בממון אחר הרוב. תימה מה טעם אין הולכין, ליתי בקל וחומר מדיני נפשות כדאמרינן בפרק קמא דסנהדרין (דף ג' ב') ור' יאשיה מייתי ליה בקל וחומר מדיני נפשות, ומה דיני נפשות דחמירי אמר רחמנא זיל בתר רובא, דיני ממונות לא כל שכן. ואפילו רובא דליתיה קמן אזלינן בדיני נפשות בתר רובא כדאמר בריש סורר ומורה (סנהדרין דף ס"ט א').
ויש לומר דהתם גבי דיינים שאני, דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו, וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה [העמד ממון בחזקת בעליו. כלומר בכל ספק ממון יש דין שמספק יש להעמיד ממון בחזקת בעליו], דהא בית דין מפקי מיניה [מוציאים ממנו]. אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא".
בסוגיא כאן הוא רוב דליתיה קמן, מה שרוב אנשים קוראים לכד כד ולחבית חבית. והתוספות מקשים שכמו שרוב לעניין דיינים נלמד בקל וחומר מדיני נפשות לדיני ממונות, כך גם נלמד מאותו קל וחומר שנלך בדיני ממונות אחר רובא דליתיה קמן, כמו שבדיני נפשות הולכים אחר רוב כזה.
בתירוצם מבארים התוספות את הטעם לומר שלא הולכים בספק ממון אחר הרוב. שהכרעת הרוב אינה הכרעה גמורה של הספק שנדון כאילו כל האנשים קוראים לחבית חבית ולכד כד ולא נותר ספק, אלא גם אחרי הכרעת הרוב נותר צד ספק לומר שמא מוכר זה הוא מהמיעוט שקורים לכד חבית, רק הרוב אומר לנו שאע"פ שעדיין יש שני צדדים לספק, יש ללכת אחרי הצד שהוא הרוב. כלומר הרוב אינו מכריע את הספק, אלא אומר שנשאר ספק רק נלך אחרי הצד שהוא הרוב.
הדרך בה חזקה מכריעה ספק היא באופן אחר. חזקה אומרת שאם התעורר ספק נמשיך להחזיק את המצב כמו שהוא עכשיו ולא נחדש שינוי בדין כל זמן שלא נתברר בוודאי שיש לשנות את המצב ממה שהוא ידוע עכשיו.
לכן במקום שיש ספק אין סתירה שגם דין רוב וגם דין חזקה יהיו קיימים כלפי ספק זה בעת ובעונה אחת. שדין רוב אינו אומר שכבר אין כאן ספק, אלא שיש ספק ויש ללכת בו אחרי הצד של הרוב. ומכיוון שיש ספק יש גם לומר שנחזיק כפי שהיה ולא נשנה את המצב מכפי שהיה מקודם.
בסוגייתנו נתחדש שחזקת ממון גוברת על הדין ללכת אחר הרוב, וכיוון שהמיעוט עדיין גם הוא צד לילך אחריו די בזה כדי שנאמר שנחזיק הממון בחזקת מי שהוא בידיו ולא נוציא ממנו.
כעת יש לבאר מדוע אם כן בדיני ממונות שני דיינים אומרים להוציא את הממון מהמוחזק, ודיין אחד אומר להשאיר את הממון ביד המוחזק, לא נאמר שמדין חזקת ממון נשאיר את הממון בידי המוחזק שהרי הדיין האחד גם הוא צד של ספק ודי בזה להשאיר הממון בחזקתו.
כלפי זה כתבו בתוספות: "דהתם גבי דיינים שאני, דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה דהא בית דין מפקי מיניה".
לפום ריהטא נראה שיש שתי אפשרויות לקרוא את לשון התוספות. אפשר לומר שהכל המשך אחד. באופן זה יהיה ביאור דברי התוספות, שמול בית דין אין מקום לחזקת ממון. שזה החילוק בין התובע לבית דין, שבית הדין הכח בידם להוציא לפועל את מה שהדין אומר ולתת את הממון למי שהדין אומר שיש לתת לו. שהם לא רק מבררים את הדין אלא גם כופים שיתממש. ולכן מולם אין ההחזקה בממון מאומה שכאילו הם מחזיקים בממון יותר ממי שהממון בידיו והם נותנים למי שהדין אומר שהוא שלו. ולכן אין שום כח לדעת מיעוט הדיינים, שגם אם מיעוט עדיין הוא צד ספק שקיים, מכיוון שהולכים אחר הרוב אין שום חזקה שעומדת בפנינו נגד זה, שאין למצב הקיים משקל מול בית הדין, שהמצב צריך להיקבע כפי בית הדין ולא להיפך, וכיוון שכך המיעוט כמי שאינו וגם בממון נלך אחר הרוב.
לפי זה לשון התוספות לא מיושב כל כך, שמה שמיעוט הדיינים חשוב כמי שאינו נובע מכך שאין מקום לומר חזקת ממון מול בית דין, והיה לתוספות להקדים את עיקר הסברא שאין לומר העמד ממון על חזקתו ואחר כך לומר שמכח זה נובע שמיעוט הדיינים כמי שאינו.
אפשר לקרוא את לשון התוספות שכוונתם לומר שתי סברות נפרדות. האחת שמיעוט הדיינים כמי שאינו. וסברא נוספת שאין לומר העמד ממון על חזקתו כלפי בית דין כיוון שיש בכוחם להוציא ממון.
לפי זה יהיה הביאור בדבריהם שמיעוט דיינים כמי שאינו, שהכרעת הדין אינה נקבעת לפי דעת כל דיין בפני עצמו ואנו הולכים אחר רוב הדעות. אלא הכרעת הדין נקבעת לפי דעת בית הדין כגוף אחד. ומהלכות בית דין שדעת בית הדין כגוף אחד היא דעת רוב הדיינים. ודין רוב הוא הלכה כלפי בית הדין ביחס לעצמו. ואחרי שהלכות בית דין קבעו שדעת בית הדין כגוף אחד היא כך, מעתה ביחס לתובע והנתבע אין כאן כבר ספק שצריך ללכת בו אחרי רוב, אלא יש וודאי שבית הדין בוודאי אומר לתובע ולנתבע כך, וכלפי התובע והנתבע אין כאן שני צדדים כלל וממילא לא שייך חזקת ממון שהיא רק במקום שיש שני צדדים. ואחר כך אמרו עוד סברא נפרדת שלא שייך להעמיד מול בית דין חזקת ממון כיוון שבכוחו להוציא ממון.
וגם זה לא מיושב כל כך בלשונם, שהיה להם לומר ועוד דליכא למימר התם אוקי ממונא וכו', שיהיה מבואר שמוסיפים סברא חדשה ולא שממשיכים לבאר אותה סברא של חשיב מיעוט דידהו כמי שאינו.
מלשון התוספות קצת משמע יותר כהדרך הראשונה שכתבתי, וגם כמדומני שאין זה נכון שכלפי הבאים לפני בית דין עומד בית הדין כגוף אחד ולא כל דיין כדעה בפני עצמה. ויותר נראה לי שיש בדברי התוספות כוונה אחרת שלא עמדתי עליה כעת וצריך בכל זה עוד תלמוד רב, ולברר עוד גם במקומות נוספים שעוסקים בזה.

.

בדברי התוספות כ"ז א' בתחילת פרק המניח, ביאר בברכת שמואל סימן כ"א את פשט דבריהם באופן נפלא עיין בברכת שמואל המבואר שם)