מתני' המבקע [עצים. רש"י] ברשות הרבים והזיק ברשות היחיד [של אחרים. רש"י], ברשות היחיד [שלו. רש"י] והזיק ברשות הרבים, ברשות היחיד [שלו] והזיק ברשות היחיד אחר, חייב.
גמ' וצריכא, דאי [שאם] תנא המבקע ברשות היחיד והזיק ברשות הרבים משום דשכיחי רבים [והוה ליה לעיוני. רש"י], אבל מרשות הרבים לרשות היחיד דלא שכיחי רבים [במקום הנזק. רש"י] אימא [אמור] לא.
ואי תנא מרשות הרבים לרשות היחיד משום דמעיקרא [שמתחילה] שלא ברשות עביד [עושה], אבל מרשות היחיד לרשות הרבים דברשות עביד אימא לא.
ואי תנא הנך תרתי [שתי אלה] הא משום דשכיחי רבים והא משום דשלא ברשות, אבל מרשות היחיד לרשות היחיד אחר דלא שכיחי רבים ומעיקרא ברשות, אימא לא? צריכא.
תנו רבנן: "הנכנס לחנותו של נגר שלא ברשות ונתזה בקעת וטפחה על פניו ומת, פטור [מגלות. רש"י].
ואם נכנס ברשות חייב".
מאי חייב? אמר ר' יוסי בר חנינא: "חייב בד' דברים [אם לא מת אלא הוזק נותן לו נזק צער ורפוי ושבת דהוה ליה פושע, אבל בושת לא דאינו חייב על הבושת עד שיתכוין. ורישא דשלא ברשות פטור מד' דברים דליכא פשיעה, אבל אנזק [על נזק] חייב כדקיימא לן פצע תחת פצע לחייב על האונס כרצון. רש"י. עיין בהערה בתחתית העמוד בדברי רש"י אלה], ופטור מגלות".
[הגמרא נותנת טעם לדברי ר' יוסי בר חנינא:] לפי שאין דומה ליער, יער זה לרשותו נכנס וזה לרשותו נכנס, זה לרשות חבירו נכנס. [לגבי חיוב גלות לרוצח בשגגה נאמר (דברים י"ט ה'): "וַאֲשֶׁר יָבֹא אֶת רֵעֵהוּ בַיַּעַר לַחְטֹב עֵצִים וְנִדְּחָה יָדוֹ בַגַּרְזֶן לִכְרֹת הָעֵץ וְנָשַׁל הַבַּרְזֶל מִן הָעֵץ וּמָצָא אֶת רֵעֵהוּ וָמֵת הוּא יָנוּס אֶל אַחַת הֶעָרִים הָאֵלֶּה וָחָי". ובמסכת מכות ז' ב' דרש: ""ואשר יבא את רעהו ביער", מה יער רשות לניזק ולמזיק ליכנס לשם אף כל רשות לניזק ולמזיק ליכנס לשם"]
אמר רבא קל וחומר, ומה יער זה לדעתו נכנס [שלא נטל רשות מחבירו. רש"י] וזה לדעתו נכנס נעשה כמי שנכנס לדעת חבירו וגולה, זה שלדעת חבירו נכנס לא כל שכן?
(צריך ביאור מה סברת ר' יוסי בר חנינא לפי פירוש הגמרא כעת ומה סברת רבא.
הנה לקמן מ"ט ב' פוטר רבי ישמעאל אם חפר בור ברשותו והפקיר רשותו ובורו, וכתב שם רש"י "דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה". כלומר לפני שהפקיר פטור כיוון שיכול לומר לניזק מאי בעית ברשותי ואין עליו תורת מזיק כלל שעושה בתוך שלו. וכשהפקיר סובר רבי ישמעאל ששייר לעצמו בעלות לעניין שלא יתחייב בשמירת הבור כמו שהיה לפני שהפקיר. ואם כן כל שכן שאם אינו מפקיר רשותו אלא רק נותן לחבירו רשות להכנס לרשותו יכול לומר שלא נתן רשות לעניין שיתחייב לשמור על נזקיו שבתוך חצירו, ולגבי זה נשאר שעל הניזק להרחיק את עצמו. ולכאורה לפום ריהטא רבי ישמעאל יפטור משום כך כל נזק בנכנס לתוך רשות חבירו ברשות וסוגייתנו דלא כרבי ישמעאל וצריך עיון בזה.
ורבי יוסי בר חנינא מודה שלגבי נזיקין לא אומרים סברא זו של רבי ישמעאל, שהרי מחייב את בעל החצר בד' דברים, אלא סובר שגם למי שחולק על רבי ישמעאל לגבי גלות בלבד אומרים סברא זו לפטור את הנגר מגלות, אע"פ שנתן רשות להכנס.
הנה לגבי גלות נאמר בגיטין ע' ב': "תניא: "שחט בו [בשוגג] שנים או רוב שנים הרי זה אינו גולה". הא איתמר עלה אמר ר' הושעיא חיישינן שמא הרוח בלבלתו [ואלמלא הרוח לא מת. רש"י], אי נמי הוא קירב את מיתתו [על ידי שפירכס ונמצא שלא הרגו זה. רש"י]". וכתבו שם בתוספות: "דווקא בגלות חיישינן להני טעמי אבל במזיד לעולם חייב. ושמא יש שום דרשא גבי גלות כמו שיש חילוק בין גלות למיתה לענין דרך ירידה ועליה". וכן לעניין מזיק אם אחד שחט שניים או רוב שניים בבהמת חבירו, לא אומרים שייפטר מחיוב תשלומי נזק משום שאפשר שהרוח הרגה את הבהמה או שהפירכוס שלה הרגה. ואפשר שמשום כך סובר ר' יוסי בר חנינא שהדרשה מיער לפטור אם הרג מי שנכנס לחצרו ברשות, אי אפשר ללמוד ממנה גם לפטור לגבי תשלומי נזק שמצאנו שיש בגלות קולא שאין בחיוב מזיק.
ורבא חולק על זה וסובר שאדרבה, ביער הרי יש לו רשות לחטוב שם עצים, ולכאורה היה מקום לומר שמכיוון שיש לו רשות הוא כמו שעושה בחצר שלו ואינו מחוייב לשמור, וחידש הפסוק שאמר "יער" שכיוון שאינו יכול לאסור על השני להכנס לשם מחוייב מחמת כך לשמור ויש עליו תורת מזיק כלפי חבירו, ומכיוון שכך כל שכן אם הרשה מרצונו לשני להכנס שיש עליו לשמור על עצמו שלא יזיק אותו. ועיין לקמן בעמוד שהבאתי דברי התוספות בזה)
אלא אמר רבא מאי פטור? מגלות, דלא סגי ליה [שלא די לו] בגלות [להתכפר]. והיינו טעמא דרבי יוסי בר חנינא משום דהוי ליה שוגג קרוב למזיד [דאיבעי ליה לעיוני. רש"י. אם קרוב למזיד פטור מגלות כיוון שעוונו חמור מכדי להתכפר בגלות, ואינו חייב מיתה כרוצח שאינו מזיד גמור. ואם הרגו גואל הדם אינו נענש, כמו שכתב במאירי כאן, שעוונו חמור מכדי שתהיה לו הזכות שעיר המקלט תגן עליו מפני גואל הדם].
מתיב [משיב. מקשה מהמשנה במכות כ"ב ב'] רבא: "הוסיף לו [שליח בית דין למי שחייב מלקות. רש"י] רצועה אחת [יותר על מה שאמדוהו בית דין שיכול לקבל ומת גולה על ידו. רש"י] ומת הרי זה גולה על ידו". והא הכא [כאן] דשוגג קרוב למזיד הוא דאיבעי אסוקי אדעתיה דמייתי אינשי בחדא רצועה [שהיה להעלות על דעתו שמתים אנשים ברצועה אחת] וקתני "הרי זה גולה"?
אמר רב שימי מנהרדעא דטעי במנינא [שליח בית הדין טעה בספירת מניין המכות. ולכן אינו קרוב למזיד].
טפח ליה רבא בסנדליה [רבא הכה את רב שימי בסנדלו], אמר ליה אטו הוא מני [וכי הוא מונה. שליח בית הדין]? והתניא: "גדול שבדיינין קורא [והפלא ה' את מכותך וגו' (דברים כח). רש"י], והשני מונה, והשלישי אומר הכהו".
אלא אמר רב שימי מנהרדעא דטעה דיינא גופיה [הדיין עצמו].
מיתיבי [משנה מכות ח' א']: "הזורק את האבן לרשות הרבים והרג הרי זה גולה". והא הכא [כאן] דשוגג קרוב למזיד הוא, דאיבעי ליה אסוקי אדעתיה [שהיה לו להעלות על דעתו] דברשות הרבים שכיחי אינשי [מצויים אנשים], וקתני הרי זה גולה?
אמר רב שמואל בר יצחק בסותר את כותלו [ונפלו האבנים לרשות הרבים].
איבעי ליה עיוני? [היה לו לעיין. אם יש שם אנשים]
בסותר בלילה.
בלילה נמי [גם] איבעי ליה עיוני?
בסותר את כותלו ביום לאשפה.
האי אשפה היכי דמי [איך דומה. באיזה אופן], אי דשכיחי רבים [אם שמצויים רבים] מזיד הוא [כלומר קרוב למזיד שלא די לו בגלות להתכפר, אבל ודאי אינו מזיד גמור להתחייב מיתה], ואי לא שכיחי רבים אנוס הוא?
אמר רב פפא לא צריכא אלא באשפה העשויה להפנות [בני אדם נפנין בה לנקביהם. רש"י] בלילה ואינה עשויה להפנות ביום, ואיכא דמיקרי ויתיב [ויש שקורה ויושב], מזיד לא הוי דהא אינה עשויה להפנות ביום, אנוס נמי [גם] לא הוי דהא איכא דמיקרי ויתיב.
רב פפא משמיה דרבא מתני לה [לדר' יוסי בר חנינא. רש"י] ארישא [על ההתחלה של הברייתא שנכנס שלא ברשות. ולעיל העמדנו דברי ר' יוסי בר חנינא על סוף הברייתא שנכנס ברשות], "הנכנס לחנותו של נגר שלא ברשות ונתזה לו בקעת וטפחה לו על פניו ומת פטור". אמר רבי יוסי בר חנינא: חייב בארבעה דברים [דהתם נמי פושע הוא כיון דחזייה דעייל איבעי ליה לעיוני. רש"י. אם נכנס שלא ברשות והנגר לא ידע שנכנס בוודאי פטור הנגר לגמרי, ואפילו שאדם חייב דמי נזק גם אם הוא אנוס או ישן, זהו רק כשעשה מעשה מזיק באונס, אבל כאן אין זה מעשה מזיק כלל. שגדר מעשה מזיק הוא שצורת המעשה היא עשייה כלפי של חבירו להזיקו, ואם עושה כן חייב גם באונס, אבל אם עושה בתוך חצירו ואינו יודע שנכנס לשם אחר שלא ברשות צות המעשה היא השתמשות בתוך שלו ואין כאן מעשה מזיק כלל. לכן מכיוון שאמר ר' יוסי בר חנינא שחייב בארבעה דברים הוכרח רש"י להעמיד שידע שנכנס] ופטור מגלות.
מאן דמתני לה אסיפא כל שכן ארישא [פטור מגלות שאינו דומה ליער כל שכן ארישא. רש"י]. ומאן דמתני לה ארישא אבל אסיפא כיון דברשות חייב גלות.
(כתבו התוספות:
"מאן דמתני לה אסיפא כל שכן ארישא. משמע דיותר הרישא קרובה לאונס ממה שהסיפא קרובה למזיד. ותימה אי מטעם אונס פטור מגלות כל שכן שהיה לו ליפטר מארבעה דברים. כדמוכח לעיל בסוף פרק שני (דף כ"ו ב') בהכיר בה ושכחה [היתה אבן בחיקו והכיר בה ושכחה וקם ונפלה] דפטור מארבעה דברים [כתב ברשב"א כאן שהטעם שפטור מד' דברים הוא מהפסוק בשמות כ"א י"ח-י"ט: "וְכִי יְרִיבֻן אֲנָשִׁים וְהִכָּה אִישׁ אֶת רֵעֵהוּ בְּאֶבֶן אוֹ בְאֶגְרֹף וְלֹא יָמוּת וְנָפַל לְמִשְׁכָּב. אִם יָקוּם וְהִתְהַלֵּךְ בַּחוּץ עַל מִשְׁעַנְתּוֹ וְנִקָּה הַמַּכֶּה רַק שִׁבְתּוֹ יִתֵּן וְרַפֹּא יְרַפֵּא". ומשמע שמדובר כשהכה בכוונה ולא בשוגג] וחייב גלות.
ויש לומר דלאו מטעם אונס פטר ליה הכא אלא לפי שאין דומה ליער כשנכנס שלא ברשות והא דקאמר כל שכן ארישא משום דדמי סיפא טפי ליער מרישא וכן פירש בקונטרס".
מתירוץ התוספות מבואר שלגבי גלות אין זה שתמיד קלה יותר ממזיק או תמיד חמורה יותר. שלגבי דין אנוס רחמנא פטריה מחמירים בגלות יותר מד' דברים, אבל לגבי מה שצריך שיהיה נכנס למקום שהוא רשותו כדי להחשב מזיק מקילים בגלות יותר וכמו שביארתי לעיל בעמוד זה)
ומי [והאם] חייב גלות, והתניא: "הנכנס לחנותו של נפח ונתזה ניצוצות וטפחה לו על פניו ומת פטור, ואפילו נכנס ברשות". הכא במאי עסקינן בשוליא דנפחי [תלמידו של אותו נפח. רש"י].
שוליא דנפחי למקטלא קאי [למיתה עומד]? [כלומר מה בכך שהוא שוליית הנפח, האם זה מתיר להרגו]
כשרבו מסרהב [מפציר] בו לצאת ואינו יוצא.
ומשום דרבו מסרהב בו לצאת למיקטליה קאי?
כסבור יצא. [אם אינו יודע שיש שם אחר אין זה מעשה רציחה כלל אלא רק השתמשות בתוך שלו, ופטור גם משום שהוא אנוס, אבל אין צריך להגיע להיתר של אנוס שהוא היתר על מעשה רציחה שלא היה יכול למנעו, ומשום שמשתמש בתוך שלו אינו צורת מעשה רציחה כלל]
אי הכי אחר נמי [אם כך אחר גם]?
אחר לית ליה אימתא דרביה [אחר לית ליה אימתא דנפח עליה והוה ליה לאסוקי אדעתיה שמא לא יצא. רש"י], האי אית ליה אימתא דרביה [לכן לא היה לו לנפח להעלות על דעתו שמא לא יצא].
– – –
הערה:
אני מעתיק ממה שכתבתי לעיל י"ט ב':
"ברמב"ם פרק ז' מהלכות נזקי ממון הלכה ו' ז' כתב:
"הלכה ו'
הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות והזיק את בעל הבית או שהוזק בו בעל הבית או שחפר בחצר בורות שיחין ומערות, בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל חצר חייב בנזקי הבור שהרי עליו לסתמו.
הלכה ז
הזיק בעל הבית את השור, אם הזיקו שלא לדעת פטור שהרי אומר לו למה נכנסת שלא ברשות שלא ידעתי עד ששגגתי בך, ואם הזיקו לדעת חייב נזק שלם מפני שיש לו רשות להוציאו מרשותו אבל להזיקו אין לו רשות".
וקשה לכאורה שהרי אדם מועד לעולם בין באונס בין ברצון ולמה נפטר בשוגג על היזק השור בחצירו שהרי אם הזיקו בכוונה חייב ובאדם המזיק בכוונה ושלא בכוונה דינם שווה. ומוכח שאין הפטור בחצר המזיק מדין שנחשב כשמירה ואונס, שאז היה חייב גם באונס, אלא מכיוון שאין עליו תורת מזיק כלל. ורק בהזיק בכוונה נעשה צורת מעשה של פועל כלפי חבירו להזיק ורק באופן זה נכנס לגדר מזיק.
ומרש"י בבא קמא ל"ב ב' דיבור המתחיל "חייב" אין להוכיח שחולק, עיין שם סמוך לסוף העמוד בדיבור המתחיל "חייב" השני שמדובר בראהו, וכמו שכתבו תוספות שם דיבור המתחיל "זה", וכיוון שיודע שנכנס כבר אין צורת המעשה כעושה בתוך שלו".
ברשב"א כאן כתב:
"והכא בדידע ליה היא מתניתא [כלומר הברייתא מדברת שהנגר ידע שהלה נכנס שלא ברשות], דאי לא ליפלוג וליתני בדידה, וכן פירשה הראב"ד ז"ל. ורש"י ז"ל פירש דרישא דפטור בד' דברים היינו בצער ושבת וריפוי ובושת אבל בנזק חייב. ואינו מחוור כל הצורך בעיני, דפטור דרישא כחייב דסיפא, וד' דברים דסיפא היינו נזק וצער ושבת וריפוי אבל בבושת פטור דאינו חייב עד שיתכוין, ואם כן מארבעה דברים שחייב בסיפא פטר ברישא"
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא קמא 