בבא קמא – דף ל"ג עמוד א'

רב זביד משמיה דרבא מתני לה [לר' יוסי בר חנינא] אהא [על זאת]: [דברים י"ט ה': "וַאֲשֶׁר יָבֹא אֶת רֵעֵהוּ בַיַּעַר לַחְטֹב עֵצִים וְנִדְּחָה יָדוֹ בַגַּרְזֶן לִכְרֹת הָעֵץ וְנָשַׁל הַבַּרְזֶל מִן הָעֵץ וּמָצָא אֶת רֵעֵהוּ וָמֵת הוּא יָנוּס אֶל אַחַת הֶעָרִים הָאֵלֶּה וָחָי"] ""ומצא" – פרט לממציא את עצמו. מכאן אמר רבי אליעזר בן יעקב מי שיצתה אבן מתחת ידו והוציא הלה את ראשו וקיבלה פטור". אמר ר' יוסי בר חנינא פטור מגלות וחייב בארבעה דברים [דהוה ליה פושע שזרק למקום שבני אדם מצויים. רש"י].

.

(כתבו התוספות כאן: והוציא הלה את ראשו. לא דמיא להיה תחתיו כרים וכסתות דשלהי כיצד הרגל (לעיל כ"ו ב') דאין לו לחשוב שיסלקו הכרים וישברו הכלים".
לעיל כ"ו ב' נאמר: "ואמר רבה זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים או כסתות בא אחר וסלקן, או קדם וסלקן, פטור. מאי טעמא? בעידנא דשדייה פסוקי מפסקי גיריה [בזמן שזרקו מופסקים חיציו]".
ויש לעיין, שמכיוון שאין לו לחשוב שיסלקו הכרים אינו פושע, זהו טעם לפטור רק מצער ריפוי ושבת, אבל על דמי נזק למה הוא פטור, הרי אדם המזיק חייב גם על אונס. ולשיטת תוספות אפשר לומר שזה אונס גמור ולכן פטור שאדם המזיק חייב רק על אונס הקרוב לפשיעה. אבל לשיטת רמב"ן ורש"י שאדם המזיק חייב על כל אונס קשה.
וכן לתוספות אם נאמר שפטור משום אונס שלא היה לו לחשוב שיסלקו הכרים, צריך עיון, שהרי גם אם הזורק עצמו קדם וסילק את הכרים לפני שהגיע הכלי לקרקע פטור. ואם כן הרי ידע שיסולקו הכרים ומה אונס יש בזה.
וכן לשון הגמרא מבאר שפטור משום שנפסקו חיציו ולא משום אונס.
אלא וודאי הפטור בכרים וכסתות אינו משום אונס, אלא משום שבשעה שזרק מהגג לא היה מעשה הזריקה מעשה מזיק, שהיה זריקה על כרים וכסתות שאין זה מעשה מזיק, וסילוק הכרים מצד עצמו אינו מעשה מזיק שאינו עושה מאומה בכלי, לכן חסר כאן עצם מציאות מעשה מזיק ולכן פטור. וטעם הפטור משום גרמא, דהיינו שנעשה היזק בלי חפצא של מעשה מזיק, ולא מטעם אונס, שפטור אונס שייך רק היכן שיש חפצא של מעשה מזיק רק אינו מתחייב עליו כי הוא אנוס.
ובמוציא ראשו קשה שהיה לנו לומר שכיוון שבשעת זריקת האבן לא היתה זריקה על ראשו של הניזק אינה מעשה מזיק כלל, כמו שזריקת כלי מהגג על כרים וכסתות אינה מעשה מזיק כלל.
וכלפי זה תירץ רש"י שכיוון שזרק למקום שבני אדם מצויים הזריקה היא מעשה מזיק. ואינה דומה לזריקת כלי מראש הגג על כרים וכסתות, ששם בוודאי לא יינזק הכלי ולכן אין זה מעשה מזיק. אבל אם אינו רואה להיכן שזורק ואינו יודע אם זורק על אדם או לא, מכל מקום מכיוון שמצויים בני אדם שם די בזה להחשיב את זריקתו למעשה מזיק. רק מכיוון שלא ידע בוודאי שיפגע ובמי יפגע אין כאן מזיד גמור להתחייב במיתה משום רוצח, אבל הוא קרוב למזיד בכדי שלא יתכפר לו בגלות ולא ינצל מגואל הדם על ידי עיר מקלט ויתחייב בד' דברים.
כוונת התוספות היא שאם היה מצוי שיסלקו את הכרים, היה חייב הזורק מהגג, לא משום שאז לא היה אנוס וכעת פטור משום שאנוס. אלא שאם היה מצוי שיסלקו את הכרים, אז היתה צורת המעשה של הזריקה מהגג צורת מעשה מזיק, וכעת פטור משום שאין כאן מעשה שיש בו צורת מעשה מזיק כלל שפסקי לגיריה. ואם היה מצוי שיסולקו הכרים זה היה מוציא את הזריקה מגדר של "פסקי לגיריה". לכן אפילו שקדם הוא עצמו וסילק את הכרים, ובוודאי אינו אנוס, מכל מקום צורת המעשה בזמן הזריקה מהגג אינה צורת מעשה מזיק, כיוון שצורת המציאות היא שלא עשוי שיסלקו את הכרים.
אם מה שעשוי שיסלקו הכרים הוא בגלל שטבע המציאות וצורת הדברים שכך הוא, רק אז הזריקה תקבל משום כך צורת מעשה מזיק. אבל אם אדם יודיע מראש שבכוונתו לסלק הכרים, עדיין יהיה הזורק פטור, וכמו שפטור אם קדם וסילקם בעצמו, כיוון שהידיעה שיסולקו הכרים היא מקרה חיצוני ואינה בכלל צורת הדברים ואינה קובעת את צורת המעשה. החילוק הוא שאם עדים עומדים מהצד ואינם יודעים שכוונת הזורק לסלק הכרים או שאחר הודיעו שכוונתו לסלק הכרים, רואים שצורת הזריקה אינה מעשה מזיק לכלי, אז פטור אפילו אם ידע שיסולקו הכרים כי אין על המעשה צורת מעשה מזיק. אבל אם יש שם נחל שעשוי לסחוף את הכרים למקום אחר, ועדים שרואים מהצד רואים שצורת הדברים שהכרים יסולקו למקום אחר והכלי יישבר, אז אומרים שמשום כך הזריקה כבר אינה פסקי לגיריה, ויש בה צורת מעשה מזיק וחייב עליה.

וכך גם בהוציא ראשו, אם טבע הדברים שיוציא ראשו, ועדים העומדים מהצד רואים שצורת הדברים שיוציא את ראשו, אז תהיה על הזריקה צורת מעשה מזיק. והתוספות מעמידים את הגמרא כאן באופן כזה. וזו כוונתם שהיה לו לחשוב שיוציא את ראשו. כלומר העדים שרואים את צורת הדברים מהצד רואים שהיה לו לחשוב שיוציא את ראשו.
אבל אם אין העדים רואים שטבע הדרברים שיוציא את ראשו, ורק הניזק הודיע לזורק שמייד יוציא את ראשו, בזה הזורק יהיה פטור על נזקו אע"פ שידע שיוציא את ראשו, כיוון שעדים הרואים מהצד לא היו אומרים שצורת מעשה הזריקה הוא של מעשה מזיק. וכמו בקדם הוא וסילק את הכרים שידע שיסלק ואעפ"כ פטור כיוון שלעדים מן הצד אין זו צורת הדברים שיסלק.

אמנם לולא דברי התוספות היה נראה בדרך אחרת, ונראה שכך מדוייק בלשון רש"י, שלשון הגמרא בכרים וכסתות משמע שפטור משום דפסקי גיריה. כלומר די בכך שמעשה הזריקה מופסק מהתוצאה של פגיעה בכלי כדי שלא תהיה עליו תורת מעשה מזיק. וגם אם בטבע ובצורת הדברים שיהיה סילוק של הכרים, עדיין פטור משום שבזמן שזרק היה מופסק הזריקה מהתוצאה של השבירה. ואם רק אותו אדם שהוציא את ראשו היה נמצא שם, היה הזורק פטור על נזקו אפילו אם עדים שרואים מהצד רואים שהיה עשוי שיוציא את ראשו. כיוון שבשעת הזריקה היה הפסק בין מעשה הזריקה שלו לראשו של הניזק. והטעם שחייב הוא משום שמצויים שם גם אנשים אחרים. וכן כתב רש"י שחייב "דהוה ליה פושע שזרק למקום שבני אדם מצויים". ולפי דברי התוספות היה לו לומר שהוא פושע משום שהיה לו לחשוב שיוציא הלה את ראשו. ולא היה צריך להזכיר בני אדם אחרים. אלא נראה שלשיטת רש"י אם זורק למקום שבני אדם מצויים, ואינו רואה להיכן זורק והיכן נמצאים בני האדם, בשעת הזריקה יש על זריקתו צורת מעשה מזיק כיוון שמכוון לכלל בני האדם שמצויים שם שעשוי לפגוע באחד מהם. ותורת מעשה מזיק שלו אינו משום ניזק אחד מסויים שכלפיו מכוון המעשה, אלא משום כלליות בני האדם שמצויים שם שנחשב שמכוון כלפי כולם כאחד. וזה דבר מחודש שאפשר לתת למעשה מזיק תורת מעשה מזיק ללא שיש ניזק אחד מסויים וידוע שכלפיו מכוון המעשה. ואולי משום כך מיאנו התוספות בפירוש רש"י. והתוספות יפרשו שאם זרק אבן לרשות הרבים חייב גלות משום שמעשה הזריקה נחשב מעשה מזיק כלפי אותו ניזק מסויים שלבסוף פגעה בו האבן, אע"פ שבשעת הזריקה לא ידע שאדם מסויים זה שם ולא התכוון לזרוק כלפיו, מכל מקום מאחר שלבסוף נפגע התברר שהזריקה היתה עליו ולכן יש עליה תורת מעשה מזיק.
ולפי רש"י אפשר שמיאן בזה כיוון שלא זרק עליו. אלא זרק למקום שבכלליות יש שם אנשים ותורת מעשה המזיק שבזריקה היא משום כולם באופן לא מסויים, ולא משום האחד שלבסוף נפגע.
לכן לפי רש"י בסוגייתנו מעשה הזריקה יש עליו תורת מעשה מזיק מכח שהיה מכוון לכללות האנשים ששם. ומאחר שהמעשה הוא מעשה מזיק, ויש גם ניזק, ויש בוודאי פשיעה, חייב. ואע"פ שאם היינו דנים את המעשה רק ביחס לאותו אחד שנפגע, אז לא היה נחשב מעשה מזיק כיוון שפסקי לגיריה.
והתוספות שאינם סוברים שאפשר לתת למעשה הזריקה דין מעשה מזיק אם לא ביחס לניזוק אחד ידוע ומסויים, מוכרחים לומר שמעשה הזריקה קיבל תורת מעשה מזיק משום שהוא מעשה מזיק כלפי אותו זה שהוציא את ראשו ואע"פ שפסקי לגיריה. וזה משום שגם בפסקי לגיריה אם צורת הדברים לעדים מהצד שבידוע שיוציא את ראשו אז גם פסקי לגיריה נחשב מעשה מזיק. ולכן הוצרכו להעיר שבזרק מראש הגג על כרים פטור רק משום שאין צורת הדברים לעדים מהצד שהכרים יסולקו משם.

[ועיין בחידושי הרשב"א כאן שכתב שמי ששונה דברי רבי יוסי בר חנינא על זו, חולק על רבה לעיל כ"ו ב', וסובר שגם בזורק מראש הגג על כרים וכסתות וקדם אחר וסילקן חייב. שאם היה סובר שפסקי לגיריה גורם שאין המעשה נחשב מעשה מזיק, אז כבר לא אכפת לנו אם היה לו להעלות על דעתו שיסלק הכרים או שיוצא את ראשו. שגם אם אינו אנוס ופושע הוא עדיין אין כאן מעשה מזיק. והרי רבה פטר גם אם הוא עצמו קדם וסילק את הכרים והרי שפוטר גם כשאינו אנוס ובוודאי הוא פושע. ולכן אין לתרץ שכאן בהוציא ראשו הוא פושע שהיה לו להעלות על דעתו שיוציא ראשו ובכרים וכסתות אינו פושע]

אם רואים אדם שזורק אבנים לרשות הרבים ורוצים לכפות עליו להפסיק לזרוק עוד לפני שפגע במישהו, לפי רש"י יש בזריקתו תורת מעשה מזיק כיוון שמכוון לכללות האנשים שעשויים להיפגע, והתורה אסרה לעשות מעשה מזיק, ולכן בוודאי אפשר לכפות עליו לכתחילה שלא לזרוק. אבל לפי תוספות מעשה מזיק הוא רק משום שמכוון כלפי ניזק מסויים ידוע [שלכן הוצרכו לפרש בהוציא ראשו שהוא מעשה מזיק כיוון שהיה ידוע שיוציא ראשו ובזורק על כרים לא היה ידוע שיסולקו הכרים, ולא היה נוח להם בדברי רש"י שהוא מעשה מזיק כיוון שמצויים שם בני אדם אחרים], אם כן כל זמן שלא נפגע אדם ולא ידוע על מי הוא זורק ולא וודאי שיפגע באדם, אינו בתורת מעשה מזיק כלל, ומכח מה נכפה אותו להפסיק לזרוק.
ואפשר לומר שאם ייפגע אדם יוברר למפרע שהזריקה היתה מעשה מזיק כלפיו. וזה דומה למי שנתגרשה מעכשיו בתנאי שלמחר ירדו גשמים. שאם היא רוצה להינשא לאחר היום מכח הגט הזה מעיקר הדין מותרת כיוון שהיא מגורשת מעכשיו. אבל אוסרים עליה להינשא לכתחילה כיוון שאם לא ירדו גשמים מחר יוברר למפרע שאינו גט ועברה על איסור אשת איש עם השני שנישאה לו, כיוון שהיא עוד נשואה לראשון. ואם נתיר לה היום להינשא הרי זה כמו שמתירים לה להכנס לכתחילה לספק איסור תורה כיוון שהיום יש ספק שמא מחר יוברר למפרע שאינו גט. וכך גם כאן, אם נתיר לו לזרוק כיוון שאינו מעשה מזיק כעת, הרי הוא נכנס לספק איסור תורה שמא אחרי שיפגע באדם יוברר למפרע שיש על המעשה תורת מעשה מזיק)

.

מאן דמתני לה אהא [חייב בארבעה דברים. רש"י] כל שכן אקמייתא [הנכנס לחנותו של נגר דכיון דחזייה דעייל איבעי ליה לעיוני. רש"י]. ומאן דמתני לה אקמייתא אבל אהא פטור לגמרי.

.

(לפי מה שביארתי בוודאי יש עליו תורת מעשה מזיק כיוון שיש שם אחרים העשויים להיפגע לשיטת רש"י או משום שהיה ידוע שעשוי להוציא ראשו לתוספות. רק שפטור על ד' דברים כי הוא שוגג על מעשה מזיק זה, ובשוגג אינו חייב על ד' דברים. ועל נזק באמת יהיה חייב, כמו שכתב רש"י לעיל ל"ב ב' שעל נזק חייב אפילו באונס כל שיש על המעשה תורת מעשה מזיק. לשון רש"י שם:
"[ואם נכנס ברשות] חייב בד' דברים אם לא מת אלא הוזק נותן לו נזק צער ורפוי ושבת דהוה ליה פושע, אבל בושת לא דאינו חייב על הבושת עד שיתכוין. ורישא דשלא ברשות פטור מד' דברים דליכא פשיעה, אבל אנזק חייב כדקיימא לן פצע תחת פצע לחייב על האונס כרצון")

תנו רבנן: "פועלים שבאו לתבוע שכרן מבעל הבית ונגחן שורו של בעל הבית, ונשכן כלבו של בעל הבית, ומת [מת אחד הפועלים], פטור.

אחרים אומרים רשאין פועלין לתבוע שכרן מבעל הבית [וחייב בעל הבית על מיתת הפועל]".

היכי דמי [באיזה אופן]? אי דשכיח במתא [אם שמצוי בעיר. כלומר בעל הבית מצוי ויכולים לתבעו בשוק ואינם צריכים להכנס לביתו בלא רשות] מאי טעמא דאחרים [הרי אין על בעל הבית להעלות על דעתו שיכנסו לחצרו שסבור שיתבעוהו בשוק]? אי דשכיח בבית [בביתו ולא בשוק. רש"י] מאי טעמא דתנא קמא [הרי בוודאי מעלה על דעתו שיבואו לביתו לתבעו]?

לא צריכא בגברא דשכיח ולא שכיח, וקרי אבבא ואמר להו אין [הפועלים קראו על הדלת וביקשו להכנס ואמר להם "הן"], מר סבר "אין" – עול תא משמע ["כן"- הכנס ובוא משמע. ולכן היה לו לשמור שלא להזיקם וחייב], ומר סבר "אין" – קום אדוכתך משמע ["כן" – עמוד על מקומך משמע. ולכן לא היה לו לשמור שלא להזיקם ופטור. ומעמיד דווקא בשכיח ולא שכיח. שאם אינו מצוי בשוק כלל ומותר לפועלים להכנס אפילו בלי שהרשה להם יתפרשו דברי בעל הבית כאומר הן היכנסו. ואם מצוי בשוק אין להם זכות להכנס ומכח זה מתפרשים דברי בעל הבית שאמר להם הן עמדו על מקומכם. ובהכרח פירוש דברי בעל הבית תלוי בזכותם להכנס, שהרי לשון הברייתא "אחרים אומרים רשאין פועלים לתבוע שכרן". ואם פירוש דברי בעל הבית תלוי רק באמדן דעת מה אצל רוב בני אדם הכוונה כשאומרים "הן" למי שקורא על הפתח, אין זה שייך ל"רשאין פועלים". וכן כתבו בתוספות: "בגברא דשכיח ולא שכיח. אי שכיח פשיטא ליה דקום אדוכתך משמע, ואי לא שכיח אם כן ודאי עול תא משמע"].

תניא כמאן דאמר "אין קום אדוכתך משמע". דתניא: "פועל שנכנס לתבוע שכרו מבעל הבית ונגחו שורו של בעל הבית או נשכו כלבו פטור אע"פ שנכנס ברשות". אמאי פטור? אלא לאו דקרי אבבא ואמר ליה אין, ושמע מינה אין קום אדוכתך משמע.

מתני' שני שוורין תמין שחבלו זה את זה משלמין במותר חצי נזק [שמין מה הזיקו של זה יותר על נזקיו של זה ובאותו מותר משלם מי שהזיק יותר את החצי. רש"י].

.

(אם ראובן הזיק מאתיים לשור של שמעון, ושמעון הזיק מאה לשור של ראובן, מכיוון ששור תם משלם מגופו ונקנה מייד עם הנגיחה לניזק בגוף השור, אם כן בפשטות נקנה לשמעון מאה בגוף השור של ראובן, ולראובן נקנה חמישים בגוף שור של שמעון, ונפקא מינה לעניין אם הקדישו או מכרו לפני הגבייה. וכן נפקא מינה שאם אחר כך נגח שור של שמעון פעם נוספת לפני שראובן ושמעון עשו גבייה על הנגיחות הראשונות, יתחייב ראובן על נגיחתו של שור שמעון כמו שותף שיש לו חמישים בגוף השור, כמבואר לקמן ל"ו א'. ואם נגח אחר כך שור של ראובן, יתחייב שמעון על נגיחתו כשותף שיש לו מאה בגוף השור.

לפי משמעות לשון המשנה כאן ראובן לא שותף במאומה בשורו של שמעון, ושמעון שותף רק בחמישים בשורו של ראובן. שמשמע שהדין ששמעון זוכה במותר חצי נזק ותו לא. כלומר שמעון ניזוק במאתיים והזיק במאה, והמותר הוא מאה, וחצי ממנו הוא חמישים, והדין אחרי שנגחו זה את זה שיש לשמעון חמישים על ראובן. וכן נפקא מינה אם הקדישו או מכרו אחד מהם, שיכול להקדיש את דמי חלקו כשותף.

והיה נראה בפשטות שלשון המשנה היא לאו דווקא, ונקט באופן שקל יותר לחשב את השווי, אבל באמת הדין הוא ששמעון זוכה כשווי כל דמי מחצית נזקו בגוף שור ראובן וכן ראובן בשורו של שמעון.
בתוספות גם סברו לפרש שלשון המשנה הוא לאו דווקא, רק הוקשה להם שאם כן הרי אין במשנה שום חידוש וזה לשונם: "שני שוורים תמים שחבלו זה בזה כו'. תימה דכולה מתניתין שאין צריכה היא. ויש לומר דלרבי עקיבא אצטריך שלא תאמר כיון דאית ליה יוחלט השור לניזק אם כן שורו של זה קנוי לזה, ואם הקדישו קדוש, קא משמע לן דלא אמרינן הכי. ואפילו לרבי ישמעאל נמי נפקא מינה אם נאבד האחד שלא יאמרו הבעלים אגבה כל חצי נזקי משלך ואתה תפסיד נזקך שנאבד שורי שמשתלם מגופו". ועיין בשיטה מקובצת שכתב כדברי התוספות ביתר ביאור.
וצריך ביאור למה באמת לא דנים אותם כשני מעשי נזק נפרדים וכל אחד זוכה בגוף חבירו כדמי חצי נזקו.

לעיל י"ד ב' נאמר בברייתא: "פרה שהזיקה טלית וטלית שהזיקה פרה אין אומרים תצא פרה בטלית וטלית בפרה, אלא שמין אותה בדמים". ולכאורה אינו מובן למה היה מקום לחשוב שנאמר תצא פרה בטלית וטלית בפרה, הרי אם רק אחד הזיק את השני ולא הוזק גם הוא בוודאי שמין את הנזק בדמים, ואם כן פשוט שהוא הדין אם הזיקו זה את זה שיש כאן שני מעשי נזק נפרדים וכל אחד חייב על מה שהזיק כפי שומת הדמים. ומשמע שבהזיקו זה את זה יש מקום לומר שאינו כמו שני מעשי נזק נפרדים, ואם כן שמא רק לגבי המותר נתחדש בברייתא ששמין את ההפרש בדמים ומחייבים את מי שהזיק יותר בדמי ההפרש, אבל בחלק שנזקם שווה יוצא זה בהיזקו של זה וכאילו לא היה נזק כלל ולא אומרים שכל אחד זוכה בגוף שורו של השני לעניין להיות שומר עליו או אם הקדישו או מכרו. ואז תתפרש המשנה כפשוטה, שמי שהזיק יותר אינו זוכה כלל בגוף השור שהזיקו, ומי שהזיק פחות זוכה בגוף השור שהזיקו רק כשווי המותר.

אמנם כל זה אם היינו מפרשים שם תצא פרה בטלית וטלית בפרה היינו שזה יישאר עם טליתו וזה עם פרתו וכאילו לא היה נזק. אמנם רש"י שם פירש "אין אומרים תצא פרה בטלית. יטול את הפרה שהזיקה טליתו ולא תהא נשומית, אלא הן חסר והן יותר יטלנה". כלומר שלפני חידוש הברייתא בעל הפרה היה נוטל את הטלית ובעל הטלית היה נוטל את הפרה. וזה דבר שמאוד קשה להבין היכן שמענו שהניזוק מבור יטול את הבור, ומה אם אין בבור שווה פרוטה או אינו שייך לכורה הבור וכגון שהניח טלית של הפקר ברשות הרבים שחייב בנזקה, וגם אם בתחילה כשרק הזיקה הטלית לפרה כבר נתחייב בעל הטלית דמים לבעל הפרה כשווי הנזק, ואחר כך הזיקה הפרה את הטלית, עיין שם שמדובר שלא הזיקו בבת אחת, כיצד ישתנה כעת החיוב של בעל הטלית שכבר נתחייב בדמי הנזק וכעת לא יתחייב אלא לתת את הטלית. ועיין עוד מה שכתבתי בזה שם. ומכל מקום לפי מה שפירש רש"י אין זה דומה לסוגייתנו.

וכעת עלה בדעתי דרך אחרת לבאר משנתנו לפי דברי התוספות. הנה אם ראובן שורו שווה מאתיים, והזיק בשווי מאתיים את שורו של שמעון, כעת שמעון זכה בגוף שורו של ראובן במאה ושמעון שותף בשורו של ראובן שחציו שלו. כעת נוגח שורו של שמעון את שור ראובן. הנה ודאי שאין ראובן זוכה בגוף שורו של שמעון כשווי חצי הנזק. שהרי כעת כבר אין לראובן אלא חצי משורו. והחצי השני הוא של שמעון ושמעון הזיק את של עצמו. ולכל היותר יזכה ראובן רביע נזק בשורו של שמעון.

אמנם בזה יש מקום לסברא, שבאמת הדין בשותפים שלפני חלוקה לא מבורר היכן נמצא בשור חציו של ראובן והיכן חציו של שמעון. ורק כשהם חולקים עושים ברירה שכעת הוברר חלק מסויים זה לזה. לכן בחלוקת שותפות יש מקום לטענות, שזה טוען שרצונו לחלק לצפון ודרום, וזה למזרח ומערב, וכיו"ב. ואם אחד טוען טענה צודקת שומעים לו. ואם הוא רק כאילו כל אחד מוכר לשני חלקו הרי לא שייך בזה טענות כמו שלא שייך לטעון מכור לי חפץ זה שלך. ואם שורו של שמעון הזיק שור ששייך בשותפות לראובן ושמעון, אפשר לומר שראובן יכול לתבוע חלוקה של השותפות באופן שהחלק שלו יהיה החלק שלא ניזק וכל מה שניזק יפול לחלק שמעון. כיוון ששמעון אחראי על הנזק ומחוייב בדמיו, יכול לומר לו שותפו נחלוק באופן שיהיה שאת שלך הזקת ולא את שלי. ואז רק אם יש מותר נשאר לשמעון זכייה בשורו של ראובן של מה שהפחית דמיו משלו הפחית עד המותר. וראובן זוכה בשורו של שמעון רק על המותר, שלפני המותר שמעון הזיק רק את שלו.

וכמו כן אפשר לומר גם לרבי ישמעאל, שלניזק יש קניין שעבוד לגבות מגוף השור כמו באפותיקי מפורש, שקניין זה גם הוא כעין קניין שותפות ושייך בו חלוקה. שקניין שעבוד הוא כמו שותף בגופו, רק זכויות השותפות הן לא שיכול לתבוע חלוקה אלא רק גבייה.

וזה מתיישב עם דברי התוספות שמשמע מדבריהם שהחידוש הוא רק לגבי שור תם. אמנם בשיטה מקובצת כתב שנפקא מינה גם לגבי שור מועד: "ובשני מועדים נמי איכא נפקותא למאי דאמרינן שיהא מיתה והעמדה בדין שוין כאחד, כגון שהפקיר אחד מהם את שלו קודם העמדה בדין, ולא מצי למימר לאידך שלם לי כל ההיזק ואני פטור שהפקרתי שורי קודם העמדה בדין, אלא מצי למימר אידך איני חייב אלא מותר". וההסבר שכתבתי אינו שייך בשור מועד שאין לניזק זכייה ושותפות בגופו כלל.

אמנם בשור מועד נראה שנכונים דברי השיטה מקובצת מטעם אחר, עיין לעיל י"ג ב' שכתבתי שנגח ואחר כך הפקיר לפני העמדה בדין, שהדין שפטור, אין זה שנפקע החוב של דמי הנזק, אלא עדיין החוב קיים עליו, רק גזירת הכתוב של זמן שמופקר אי אפשר לגבות, ואם יחזור ויזכה בשור יהיה אפשר שוב לגבות את החוב הראשון לדעת הרמב"ם, וגם רש"י מודה שהחוב עדיין קיים ורק בית דין אינם מוציאים, לכן המזיק השני יכול לומר כיוון שאתה עדיין חייב לי על מה שהזקת אותי מקודם אע"פ שהפקרת שורך, ורק איני יכול לגבות ממך בבית דין, לכן אני פטור מלשלם לך חובי כנגד מה שאתה חייב לי ורק את המותר אני חייב לך.

בהמשך המשנה לגבי שור מועד ושור תם שנגחו זה את זה, נאמר מועד בתם משלם במותר נזק שלם, ואם לשון המשנה כפשוטו הרי משמע שמועד אינו זוכה בגוף השור התם מאומה, אלא מתחייב רק את המותר. אמנם זו אינה קושיא כיוון שאין זו דרך המשנה לומר שהמועד מתחייב כל הנזק וזוכה בגוף התם כדי חצי הנזק, רק להשמיענו שאם הקדיש את מה שזכה בגוף התם הקדשו הקדש. ובאמת התוספות לא כתבו שמשמע מלשון המשנה שאין השני זוכה בגוף התם כל דמי חצי הנזק, אלא רקכתבו שכדי שלא יהיה קשה מה החידוש במשנה נפרש כך. ויש לומר שדי לפרש כך בתם שנגח תם כדי שיהיה חידוש, ובמועד שנגח תם באמת זוכה כל חצי הנזק בגוף התם לעניין להקדישו.

כתבתי כל זה רק משום שמצד עצמו הוא נראה חשבון שאפשר שהוא נכון, ואפשר שיש בו כדי לקרב את הלומד לעמוד על ביאור העניין, אבל עדיין נראה שאין זו האמת בסוגיא, שלא נראה שהתוספות היו שותקים לגמרי מלבאר עניין כזה, או לכל הפחות בראשונים. ומכך שלא רמזו על זה כלל משמע שיש בזה הסבר פשוט יותר וה' יאיר עיני.

אחר כך מצאתי בנימוקי יוסף בשם הרא"ה ביאור בזה, שמהפסוק "מיטב שדהו ישלם" לומדים שהיכן שהזיקו זה את זה לא אומרים שזה יגבה את של חבירו וחבירו יגבה את שלו, אלא כל אחד ישאר לעמוד בשלו כיוון שכך הוא מיטב לאדם שחביב עליו שלו. ורק לגבי המותר יש דין לגבות משל חבירו. אמנם זה דחוק מאוד שהיה על הגמרא לבאר לימוד מחודש כזה מפסוק.

ושוב ראיתי דבר חדש בעניין זה, שעל המשך המשנה "מועד בתם משלם במותר נזק שלם" כתב רש"י: "מועד בתם משלם במותר. כלומר אם הוא הזיק את התם יותר משהזיקו תם". ידוע שבכל מקום שכותב רש"י "כלומר" כוונתו להוציא את לשון הגמרא או המשנה מההבנה הפשוטה ולומר דבר חדש או דבר שאינו במשמעות הלשון. וכאן הרי גם אם לא הזיק המועד את התם יותר משהתם הזיק אותו יש מותר, שאם כל אחד הזיק מאה, התם חייב לו חמישים והוא חייב לתם מאה, ולא צריך שיזיק המועד יותר. ומצאתי ברא"ש שעמד בזה וכתב שמשמע מרש"י שאם הזיקו זה את זה מאה אינם משלמים זה לזה מאומה. ואם התם הזיק את המועד מאה והמועד הזיקו מאה ועשרה משלם המועד רק את העשרה הנותרים. ולא מתחשבים שהתם חייב רק חצי נזק.

וכתב על זה הרא"ש: "וסברתו משום שהתחילו כאחת אין כאן חבלה אלא המותר. ולשון במותר משמע כפירושו דמשמע אמותר חבלה קאי ולא אמותר חיוב התשלומין". וכתב שם ברא"ש שדעת תוספות ודאי אינו כן, שהקשו שהיא משנה שאינה צריכה, ולפי זה יש חידוש גדול במשנה.

ומה שביאר הרא"ש לא הבנתי, שאם נאמר שכשמתקוטטים זה עם זה בבת אחת ולא אחד קם על רעהו להזיקו אין כאן צורת מעשה מזיק, אם כן גם כשיש מותר בדמי הנזק יהיה פטור עליו זה שהזיק יותר שלא היה במעשהו תורת מעשה מזיק. וצריך עיון)

.

שניהן מועדין משלמין במותר נזק שלם.

אחד תם ואחד מועד, מועד בתם משלם במותר [כלומר אם הוא הזיק את התם יותר משהזיקו תם. רש"י] נזק שלם. תם במועד משלם במותר חצי נזק.

וכן שני אנשים שחבלו זה בזה משלמין במותר נזק שלם. אדם במועד ומועד באדם משלם במותר נזק שלם. אדם בתם ותם באדם אדם בתם משלם במותר נזק שלם תם באדם משלם במותר חצי נזק.

ר' עקיבא אומר אף תם שחבל באדם משלם במותר נזק שלם.

.

(כתב בנימוקי יוסף [ט"ז א' מדפי הרי"ף]:

והא דמחייבין לכל שור ושור לא אמרן אלא היכא דלא אזקיה האחרון לראשון אלא לאחר זמן, אי נמי דאזיקו להדדי בבת אחת, אבל אזקיה [השני] בשעת חמום לבתר דאזקיה ראשון מיד, לא שנא תם ולא שנא מועד, ראשון חייב ואחרון פטור. דקיימא לן [דף כ' א'] "כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור". ותנן: [דף ל"ט א'] "שור האיצטדין אינו חייב מיתה שנאמר כי יגח ולא שיגיחוהו", וכל שכן לענין נזקין דפטור. הרמ"ה ז"ל.

וכן כתב הרא"ש ז"ל בב' אנשים שחבלו זה בזה, אע"ג דלא שייך באדם כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור, משום דאפילו על עסקי ממון אמרינן לעיל [דף כ"ז ב'] מאה פנדי בפנדא למחייה [כלומר עושה אדם דין לעצמו ואם בא אחר לגזול את מימיו מותר לו להכותו אפילו מאה מכות כדי למנוע ממנו לגזול מימיו, וכל שכן שאם בא אחד להכותו מותר לו להשיב לו מכותיו כדי למנוע ממנו מלהכות]. והכי נמי אוקימנא [דף כ"ח א'] וקצותה את כפה ביכולה להציל על ידי דבר אחר [היא שלחה ידיו והחזיקה במבושיו של מי שבא להכות את בעלה כד להציל את בעלה. וחייבת תשלומי בושת רק אם היתה יכולה להציל מבלי לבייש], הא אינה יכולה להציל פטורה כיון שהתחיל להכות את בעלה, כל שכן שהמוכה עצמו פטור.

אלא שבזה מתחלף הדין שבאנשים צריך אומד אם היה יכול להציל עצמו בחבלה מועטת וחבל בו הרבה חייב [ואילו בשור לא שייך אומד ותמיד פטור], מידי דהוה איכול להציל עצמו באחד מאבריו [סנהדרין דף ע"ד א'] והרגו.

וכן הדין אם רואה אדם שמכין את בנו או אחיו או אביו והכה המכה כדי להציל קרובו פטור, כי היכי דאשה המצלת את בעלה אם אינה יכולה להציל על ידי דבר אחר, וכן אם אדם רואה שישראל מכה חבירו ואינו יכול להצילו אם לא יכה המכה אע"פ שאינו מכהו מכת נפש דמותר להכות המכה לאפרושי מאיסורא, כדאמרינן בגמרא לעיל (דף כ"ח א') בנרצע שנשא שפחה כנענית וכלו ימיו שרבו מותר לחבול בו לאפרושיה מאיסורא)

.
[שמות כ"א:
כח וְכִי-יִגַּח שׁוֹר אֶת-אִישׁ אוֹ אֶת-אִשָּׁה וָמֵת סָקוֹל יִסָּקֵל הַשּׁוֹר וְלֹא יֵאָכֵל אֶת-בְּשָׂרוֹ וּבַעַל הַשּׁוֹר נָקִי.  כט וְאִם שׁוֹר נַגָּח הוּא מִתְּמֹל שִׁלְשֹׁם וְהוּעַד בִּבְעָלָיו וְלֹא יִשְׁמְרֶנּוּ וְהֵמִית אִישׁ אוֹ אִשָּׁה הַשּׁוֹר יִסָּקֵל וְגַם-בְּעָלָיו יוּמָת.  ל אִם-כֹּפֶר יוּשַׁת עָלָיו וְנָתַן פִּדְיֹן נַפְשׁוֹ כְּכֹל אֲשֶׁר-יוּשַׁת עָלָיו.  לא אוֹ-בֵן יִגָּח אוֹ-בַת יִגָּח כַּמִּשְׁפָּט הַזֶּה יֵעָשֶׂה לּוֹ.  לב אִם-עֶבֶד יִגַּח הַשּׁוֹר אוֹ אָמָה כֶּסֶף שְׁלֹשִׁים שְׁקָלִים יִתֵּן לַאדֹנָיו וְהַשּׁוֹר יִסָּקֵל]

גמ' תנו רבנן: (שמות כא, לא) ""כמשפט הזה יעשה לו" [רבנן לא דייקי "הזה" דמייתי ליה לדרשה כדלקמן. רש"י] – כמשפט שור בשור כך משפט שור באדם [דהאי קרא בשור באדם כתיב או בן יגח וגו'. רש"י. פירוש הפסוק או בן יגח או בת יגח כמשפט יעשה לו. דהיינו משפט הנאמר בנזקי שור בשור שתם משלם חצי נזק. ולא דורשים "הזה"]. מה שור בשור תם משלם חצי נזק ומועד נזק שלם, אף שור באדם תם משלם חצי נזק ומועד נזק שלם.

ר' עקיבא אומר "כמשפט הזה" כתחתון ולא כעליון [משפט התחתון משתעי [מדבר] במועד, וקרא קמא [ראשון] בתם. רבי עקיבא "הזה" דייק, כלומר דינא דסליק האי קרא מיניה [כלומר הדין האחרון בנגיחת שור שנאמר לפני כן. והוא דין נזק שלם. ולמד שכל שור, בין תם בין מועד, בנזקי אדם משלם נזק שלם]. רש"י].

יכול משלם מן העלייה? [יכול תם שחבל באדם יהא כמועד לכל דבריו אפילו לשלם מן העלייה. רש"י] תלמוד לומר "יעשה לו" – מגופו משלם ואינו משלם מן העלייה [ואם אינו שוה כנגד כל החבלה יפסיד ניזק ואינו נוטל אלא השור. רש"י]".

ורבנן "זה" למה לי? לפוטרו מארבעה דברים [שור שחבל באדם משלם רק נזק ולא צער ריפוי שבת ובושת. רש"י: דהכי משמע משפט זה יש לו לשלם נזק שלם ולא משפט אדם החובל בחבירו].

ורבי עקיבא לפוטרו מארבעה דברים מנא [מניין] ליה? נפקא [יוצא] ליה (ויקרא כד, יט) מ"איש כי יתן מום בעמיתו" איש בעמיתו ולא שור בעמיתו.

ורבנן אי [אם] מההיא הוה אמינא [היינו אומרים] צער לחודיה [משום דלא חסר ביה ממונא. רש"י], אבל ריפוי ושבת אימא [אמור] ליתן ליה [אבל רפוי ושבת דחסר ביה ממונא אימא כי נזק נינהו [אמור כמו נזק הם] ומיחייב. רש"י], קא משמע לן [לכן נצרך הפסוק "זה" להשמיענו שפטור על כל ד' דברים].

מתני' שור שוה מנה שנגח שור שוה מאתים ואין הנבילה יפה כלום נוטל את השור [דהיינו חצי נזק. רש"י].

גמ' מתניתין מני [מאן היא. מי היא]? רבי עקיבא היא, דתניא: "יושם השור בבית דין דברי רבי ישמעאל [יושם השור המזיק בבית דין ויתן לו מזיק מעות דמי השור שהוא חצי נזקו. ובשוה מנה שנגח לשוה מאתים ואין הנבילה שוה כלום קמיירי. רש"י]. רבי עקיבא אומר הוחלט השור [השור עצמו יקח ולקמן מפרש מאי בינייהו. רש"י]".

במאי קמיפלגי [במה חולקים]? ר' ישמעאל סבר בעל חוב הוא וזוזי הוא דמסיק ליה [שמעלה לו. המזיק חייב לשלם מעות לניזק כמו לבעל חוב], ור' עקיבא סבר שותפי נינהו [שותפין הם. בההוא שור דמשתעי ביה קרא [שמדבר בו הפסוק] שוינהו רחמנא שותפים. וקרא משתעי בשוה מאתים שנגח לשוה מאתים כדתנן במתניתין זהו שור האמור בתורה [ושם הניזק זוכה מאה בשור המזיק כדמי חצי נזקו ונעשה שותף בחציו], הלכך הכא דמזיק אינו שוה אלא מנה נוטל את השור [כולו]. רש"י. היה קשה לרש"י הלשון "שותפים" שהרי במשנה הניזק נוטל את כל השור ולא רק נעשה שותף בו. ותירץ שבמשנה המזיק שווה מאה ולכן נוטל את כולו, והלשון שותפים מתייחס לפסוק שמדבר ששור המזיק שווה מאתיים והניזק נעשה שותף בחציו].

וקמיפלגי בהאי קרא [בפסוק זה]: (שמות כא, לה) "ומכרו את השור החי וחצו את כספו", ר' ישמעאל סבר לבי דינא קמזהר רחמנא [כלומר הקב"ה אמר לבית דין לחצות את השור, ומשמע שלפני הגבייה בבית דין השור כולו של המזיק, ורק בבית דין חוצים את השור כדי לגבות חוב המזיק], ורבי עקיבא סבר לניזק ומזיק מזהר להו רחמנא [הקב"ה ציווה למזיק ולניזק לחצות את השור, ומשמע שמייד עם הנגיחה כבר קנוי לניזק חצי השור].

מאי בינייהו? הקדישו ניזק איכא בינייהו [לרבי ישמעאל לא קדיש ליה לרבי עקיבא קדיש. רש"י. לרבי עקיבא הניזק זכה מייד עם הנגיחה בבעלות על חצי השור ולכן יכול להקדיש את חלקו שיש לו בשור כמו שאר שותף. ולרבי ישמעאל השור עדיין של המזיק עד שיגבו בית דין לניזק את חובו, ולכן אין לניזק בעלות בגוף השור שיוכל להקדיש. ועיין לעיל י"ג ב' מה שכתבתי בביאור דעת רבי עקיבא ורבי ישמעאל].