תא שמע: "הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות ובא שור ממקום אחר ונגחו פטור, ואם הכניס ברשות חייב".
מאן [מי] פטור ומאן חייב? לאו פטור בעל חצר וחייב בעל חצר? [ומוכח שברשות קיבל עליו גם שמירה מעלמא]
לא. פטור בעל השור וחייב בעל השור.
אי הכי מאי ברשות ומאי שלא ברשות איכא? [מאי ברשות ומאי שלא ברשות, בקרן אין חילוק בין חצר הניזק לרשות הרבים. אי אמרת בשלמא פטור וחייב בעל החצר, היינו דשלא ברשות פטור דאין עליו לשמרו. רש"י]
אמרי הא מני [מי היא], ר' טרפון היא, דאמר משונה קרן בחצר הניזק נזק שלם משלם, ברשות הויא לה קרן בחצר הניזק ומשלם נזק שלם, שלא ברשות הויא לה קרן ברשות הרבים ולא משלמא אלא חצי נזק. [ולא משלמא אלא חצי נזק והאי פטור מנזק שלם קאמר וברשות חייב נזק שלם. רש"י]
ההיא איתתא דעלתה למיפא בההוא ביתא [אותה אשה שנכנסה לאפות באותו בית], אתא ברחא דמרי דביתא אכלה ללישא [בא עז של בעל הבית אכתה את העיסה], חביל ומית [התחמם ומת]. חייבה רבא לשלומי דמי ברחא [חייב אותה רבא לשלם דמי העז].
לימא פליגא אדרב [לומר חולק על רב] דאמר רב הויא לה שלא תאכל?
אמרי, הכי השתא [כך כעת]? התם [שם] שלא ברשות לא קביל עליה נטירותא [לא קיבל עליו שמירה], הכא [כאן] ברשות קביל עליה נטירותא.
[לעיל מ"ז ב' אמר רבא: "ברשות שמירת שורו קבל עליו ואפילו חנק את עצמו". דברי רב שפטור משום שהיה לה שלא תאכל הם רק כשבאים לחייב משום מזיק אדם או בור, שצריך מעשה מזיק ואם היא עשתה את האכילה חסר מעשה מזיק. אבל כשבאים לחייב משום שומר כל שהיה יכול למנוע את ההיזק על ידי שמירתו חייב ואין צריך מעשה כדי להתחייב וגם אם אכלה הבהמה בכוונה חייב. ולכאורה הביאור כאן שכיוון שנכנסה ברשות בסתמא קיבלה עליה שמירת העז ולכן חייבת עליה אף שאכלה בעצמה.
אמנם רבא לא סובר שהמשתמש בחצר כשנכנס ברשות מקבל עליו שמירה על בהמת בעל החצר. לכן הביאור הנכון בדבריו הוא כמו שמבואר בהמשך, שכדי ללוש היא צריכה לגלות זרועותיה, ובעל החצר צריך לצאת מהחצר משום צניעות, וכיוון שכך זהו כמו שהפקיד אותה על בהמתו לשמור עליה במקומו ומשום כך חייבת אם הוזקה העז. טעם זה מבואר בהמשך, הגמרא שהקשתה האם רבא חולק על רב שאמר היה לה שלא תאכל הקשתה כן כיוון שלא הובא עדיין ההמשך.
רש"י: הכא ברשות קביל עליה נטירותא דבהמתו. וטעמא דרבא לאו משום דקסבר דמאן דעל [שמי שנכנס] ברשות קביל עליה נטירותא דבהמות בעל חצר, דהא איהו הוא דשני [שתירץ] לעיל כולה רבנן היא ואוקי [והעמיד] דבעל קדירות כי על [כשנכנס] ברשות לא קביל עליו נטירותא. והכא כדמפרש טעמא לקמיה דלמיפא [שלאפות] בעיא צניעותא ואסתלקו מרוותא דחצר [בעלי החצר], וגמרא דאותביה מהאשה שנכנסה לטחון משום דלא אסיק למילתיה הוא [שלא סיים את הדבר הוא]]
ומאי שנא מהאשה שנכנסה לטחון חטין אצל בעל הבית שלא ברשות ואכלתן בהמתו של בעל הבית פטור, ואם הוזקה [הבהמה] חייבת [האשה]. טעמא שלא ברשות הא ברשות פטור?
אמרי, לטחון חטים כיון דלא בעיא צניעותא מידי [שאינה צריכה צניעות כלל] לא בעי מסלקי מרוותא דחצר נפשייהו [לא צריכים בעלי החצר לסלק עצמם] ועליה דידיה רמי נטירותא [ועליו עצמו מוטלת השמירה], אבל למיפא [לאפות] כיון דבעיא היא צניעותא [כיוון שצריכה היא צניעות. רש"י: שמגלה זרועותיה] מרוותא דחצר מסלקי נפשייהו [בעלי החצר מסלקים עצמם] הלכך עלה דידה רמיא נטירותא [לכן עליה עצמה מוטלת השמירה].
"הכניס שורו לחצר בעל הבית". [הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות ונגחו שורו של בעל הבית או שנשכו כלבו של בעל הבית פטור, נגח הוא שורו של בעל הבית חייב, נפל לבורו והבאיש מימיו חייב, היה אביו או בנו לתוכו משלם את הכופר, ואם הכניס ברשות – בעל החצר חייב]
אמר רבא: הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות וחפר בה בורות שיחין ומערות בעל השור חייב בנזקי חצר, ובעל חצר חייב בנזקי הבור. אף על גב דאמר מר: (שמות כא, לג) ""כי יכרה איש בור" – ולא שור בור" [אין חיוב על בור שנחפר על ידי שור], הכא [כאן] כיון דאית ליה להאיך למלוייה [כיוון שיש לו לזה למלאתו. על בעל החצר מוטל למלא בור שבחצירו] ולא קא מלייה [ולא מילא אותו] כמאן דכרייה דמי [כמי שכרה אותו דומה].
[ובעל חצר חייב בנזקי הבור אם הפקיר רשותו [ללא שהפקיר רשותו יכול לומר לניזק מה מעשיך בחצרי], ואף על גב דכתיב כי יכרה איש בור ולא יכרה שור בור, הני מילי בבור ברשות הרבים דלאו עליה דידיה רמייה למלויי [שלא עליו מוטל למלאתו]. הכא כיון דאית ליה למלוייה [שיש לו למלאתו] מקמי דליפקריה [לפני שיפקירו] דהא בור דידיה הוא [שהרי בור שלו הוא. אע"פ שלא הוא חפר מכל מקום הוא בעלים עליו] וכי אפקר בתר הכי [וכשהפקיר אחר כך] נותן תקלה ברשות הרבים. רש"י]
.
(יש שתי סיבות שגורמות לאדם להתחייב על בור, האחת היא מעשה הכרייה, והשנייה היא בעלות ממונית על הבור. כאן מעשה הכרייה אינו מחייב את בעל החצר כי לא הוא כרה, וגם לא מחייב את בעל השור, כיוון שדורשים איש בור, שאדם לא מתחייב על כריית שורו אלא רק על כריית עצמו. אבל בעל החצר מתחייב על הבור כיוון שהוא ממון שלו.
יש קושי בפשט הגמרא, הגמרא לא עוסקת כלל בחיובו של בעל השור על הבור אלא רק בחיובו של בעל החצר. כדי לומר שבעל החצר אינו חייב מסיבת מעשה כרייה אלא רק מסיבת בעלות ממונית, לא היה צריך להביא את הדרשא איש בור ולא שור בור. שגם לולא דרשא זו הרי בעל החצר לא הוא זה שכרה את הבור. והדרשא נצרכת רק לפטור את בעל השור על הכרייה, ובזה הגמרא אינה עוסקת. וקשה יותר מזה, שאפילו כדי לפטור את בעל השור מחיוב הכרייה אין צורך בדרשא של איש בור. שגם אם היה בעל השור נכנס שלא ברשות לחצר וכורה בעצמו, מסתבר שאינו חייב, כי אחרי הכרייה עדיין הבור הוא בבעלות ממונית של בעל החצר, ואם הפקיר רשותו בעלותו הממונית מחייבת אותו על נזקי הבור שלו ומכח זה עליו לסתמו, ואם לא סתמו זהו מעשה המחייבו על הבור שבא אחרי המעשה שמחייב את מי שחפר אותו, ולכן מסתבר שבעל החצר יהיה חייב על הבור ולא החופר אותו. ומכיוון שהחופר פטור אפילו חפר בעצמו אין צורך כלל להזכיר את הדרשא איש בור ולא שור בור. שכדי לפטור את בעל השור די בכך שהבור הוא בבעלות בעל החצר ועליו לסתמו לפני שמפקיר רשותו, וכדי לפטור את בעל החצר מסיבת הכרייה די בכך שהוא לא זה שחפר, ולכן צריך לחדש שחייב משום שהוא הבעלים הקניניים של הבור.
וזה לשון התוספות:
"אע"ג דאמר מר איש בור ולא שור בור. כלומר ומתוך כך היה לנו לפטור בעל החצר.
ואם תאמר כל שכן דאי [שאם] לא ממעטינן שור, שהיה ראוי לפטור בעל החצר, דהוה ליה למירמי [להטיל] חיובא אבעל [על בעל] השור?
ויש לומר דהכי קאמר, אע"ג דאמר מר איש בור ולא שור בור והיה ראוי לפטור כל אדם בבור שכרה שור, כלומר ומתוך כך היה לנו לפטור בעל החצר, דהוי לן למידרש מפסוק זה שלא יתחייב שום אדם בבור שכרה שור, זה אין סברא לדרוש כך, אלא כיון דעליה למלוייה [שעליו למלאתו] כמאן דכרייה דמי [כמי שכרהו דומה].
ונראה דאפילו אם חפרו אדם דבר חיובא הוא, חייב בעל החצר בנזקי בור ועליה דידיה למלוייה, והחופר משלם בנזקי החצר וצריך עיון".
התוספות מחדשים אפשרות של פירוש חדש בדרשא איש בור ולא שור בור, שהגמרא מביאה דרשא זו בכוונה לפרש אותה פירוש חדש, שהדרשא לא באה ללמד שמעשה כרייה המחייב צריך שייעשה על ידיו בעצמו ולא על ידי שורו, אלא יש כאן גזירת הכתוב שלעולם אין אדם מתחייב כלל על בור שנחפר על ידי שור. והגמרא מביאה את הדרשא כדי לפטור את בעל החצר. שאע"פ שאנו באים לחייבו משום שהבור הוא ממונו והיה עליו למלאו לפני שהפקיר רשותו, גם כלפי סיבת חיוב זו יש פטור משום גזירת הכתוב שלעולם אין חיוב על בור שנחפר על ידי שור. ואע"פ שאם היה בור נחפר בחצירו מעצמו על ידי הגשם בוודאי היה חייב עליו אם היה מפקיר רשותו ולא סותמו, מה שנחפר על ידי שור ולא על ידי הגשם הוא סיבה לפטרו שיש גזירת הכתוב מיוחדת דווקא לגבי שור.
והגמרא מתרצת שאין סברא לדרוש כך, אלא המסקנה שהדרשא רק באה לומר שאם באים לחייב מסיבת מעשה כרייה צריך שיהיה מעשה של עצמו ולא של שורו, אבל אם יש סיבת חיוב אחרת וכגון שהבור הוא ממון שלו, שפיר מתחייב גם על בור שכרה שור, וכמו שמתחייב על בור שנכרה מעצמו על ידי הגשם.
זהו פירוש דחוק מאוד, אבל גם מלשון רש"י משמע שמפרש כך סוגייתנו שכתב: "ובעל חצר חייב בנזקי הבור אם הפקיר רשותו, ואף על גב דכתיב כי יכרה איש בור ולא יכרה שור בור, הני מילי בבור ברשות הרבים דלאו עליה דידיה רמייה למלויי [מוטל למלא]". ומבואר מלשונו שהסלקא דעתא לפטור מהדרשא איש בור היא לפטור את בעל החצר, ואע"פ שלא שורו חפר, אלא בעל כרחך כמו שכתבו התוספות שסברנו שמדרשא זו יש פטור גמור על בור שנחפר על ידי שור גם לגבי בעל החצר, ומסקנת הגמרא שהדרשא פוטרת רק אם אין חיוב עליו משום שהוא בעלים, שהיא רק באה לומר שאין זה נחשב כרייה של בעל השור, אבל בעל החצר שלא מילאו חייב עליו)
.
ואמר רבא: הכניס שורו לחצר בעל הבית שלא ברשות והזיק את בעל הבית או בעל הבית הוזק בו [שנתקל בו. רש"י] חייב. רבץ פטור.
ומשום דרבץ פטור? [קא סלקא דעתך השתא [כעת] רבץ ושיבר כלים או נתקל בו בעל הבית לאחר שרבץ. רש"י]
אמר רב פפא מאי רבץ, שהרביץ גללים ונטנפו כליו של בעל הבית [אם הבהמה הטילה גללים על הכלים אם דרכה בכך זהו נזק של רגל על ידי צרורות, ואם אין דרכה בכך הוא קרן של הבהמה, עיין לעיל י"ח ב' לגבי בהמה שהטילה גללים לעיסה. וכאן מדבר שהגללים נחו על הארץ, ואחר כך נטנפו בהם הכלים שאז הוא בור], דהויא גללים בור ולא מצינו בור שחייב בו את הכלים.
הניחא לשמואל דאמר כל תקלה בור הוא, אלא לרב דאמר עד דמפקר ליה מאי איכא למימר? [עיין לעיל דף ג' עמוד א' ועמוד ב', ועוד בדף ו' עמוד א', שאבנו סכינו ומשאו שהניח ברשות הרבים ונתקל בהם הניזק, לשמואל חייב משום בור, ולרב רק אם הפקירם חייב משום בור ופטור על כלים, ואם לא הפקירם חייב עליהם משום שור וחייב גם על כלים]
אמרי סתם גללים אפקורי מפקיר להו. [גללים דרכו להפקיר ולכן גם לרב הוא בור ופטור על כלים]
[ונטנפו כליו – לאחר מיכן. ודוקא כליו אבל הוא עצמו הוזק חייב בעל השור, ולא פטרינן ליה משום איש בור ולא שור בור, דכל מידי [דבר] דהוו דידיה [שלו] בשעת נפילה כגון גללים, וכגון שנפלה גמלו ולא העמידה, מחייבינן ליה משום בור ואע"ג דאיהו [שהוא] לא כרייה אלא הגמל כרהו, כיון דבשעת נפילה דידיה [שלו] הוא ועליה לסלוקיה [ועליו לסלקו] כמו דכרייה איהו דמי, ואף על גב דמפקר ליה בתר שעתא, ולא דמי לשורו שחפר בור ברשות הרבים דחפירה לאו דידיה היא, ולדליל הנקשר ברגל התרנגול מאליו דדליל לאו דידיה הוא. רש"י]
.
(הפטור על בור שכרה שורו, זהו רק במקום שאין סיבה לחייב אותו על הבור, לא משום מעשה כרייה שלו ולא משום בעלות ממונית שלו [שהן שתי הדרכים שמתחייב אדם על בור], ואנו באים לחייבו רק משום ששורו כרה את הבור והוא אחראי למעשה שורו כמו שאחראי על היזק רגל וקרן של השור, כלפי זה נאמרה הדרשא איש בור שאינו חייב על כריית שורו. אבל אם מלבד מה ששורו כרה את הבור יש סיבה אחרת לחייב אותו על הבור, וכגון שהוא בעלים קנייני של הבור, אז חייב אע"פ שנעשה על ידי שורו.
אם הוא מפקיר את הגללים מייד עם פרידתם מגוף השור, אין סיבה לחייבו מלבד שהוא מעשה כרייה של השור, שעל הגללים אין לו בעלות, ומעשה הכרייה הוא מעשה של השור ופטור משום איש בור. ואילו בסוגיא משמע שפטור בגללים רק על כלים אבל על נזקי אדם חייב, וצריך עיון למה חייב על נזקי אדם.
שיטת ר"י בתוספות היא שמה שנאמר בסוגיא שפטור רק על כלים זהו לפני שאמרנו שמפקיר את הגללים, אבל אחרי שאמרנו שמפקיר את הגללים באמת פטור לגמרי גם על נזקי אדם.
אמנם זה דוחק גדול בסוגיא.
רש"י מיישב קושי זה בכך שאומר שבשעה שנפלו הגללים על הארץ אינו מפקיר אותם עדיין, ומה שאמרו שדרך להפקיר גללים הכוונה שרק לאחר שעה מפקיר אותם. לכן ברגע שנחו על הקרקע עדיין הוא בעלים שלהם, וחייב לסלקם אע"פ שלא הוא עשה את מעשה הכרייה וההנחה, כיוון שיש לו בעלות קניינית עליהם, שהיא סיבה בפני עצמה להתחייב על נזקי בור מלבד הסיבה של מעשה כרייה. בשעה זו חייב עליהם לשמואל משום בור ולרב משום שור. ואחרי שעה מפקירם ואז לשניהם חייב משום בור ופטור על כלים. ומה שהפקיר אחרי שכבר נתחייב לסלקם לא פוטר אותו כיוון שכבר הוא חייב.
זה דוחק לומר שהפקרת הגללים היא רק לאחר שעה. לכן ר"י חלק על רש"י. התוספות מיישבים שיטת רש"י בדרך אחרת. הנה אם אדם מניח אבנו סכינו ומשאו על הגג במקום שיכולים ליפול ברוח מצויה, ונפלו, חייב עליהם משום בור אחרי שנפלו, כיוון שהנפילה שלהם נחשבת מעשה כריית בור שלו, שהיה עליו להעלות על דעתו שיפלו והיא פשיעה שלו להניחם שם, ומשום שהיא פשיעה נחשב כאילו הוא כרה את הבור הזה אפילו אם הפקיר את אבנו לפני שנפלה מהגג. התוספות אומרים שאכן הוא מפקיר את הגללים מייד כשהם יוצאים, אבל מה ששור דרכו להטיל גללים זהו כמו רוח מצוייה, ומה שהכניס שורו לחצר חבירו שלא ברשות זו פשיעה לגבי הגללים שיוטלו בחצר, וכמו אבנו שהנחתו אותה על הגג היא פשיעה לגבי נפילתה ולכן נחשב שבמעשה הנחתו על הגג הוא כרה את הבור במקום שנפלה בו, כך גם לגבי הגללים מה שהכניס את השור לחצר זו פשיעה לגבי הטלת הגללים בחצר, ולכן נחשב שהוא כרה את הגללים כבר במעשה הכנסת השור לחצר וחייב אע"פ שהם הפקר מייד שכשיצאו.
לפי זה לשון רבא "הכניס שורו לחצר" היא בדווקא, שאם השור נכנס מעצמו אין כאן כריית בור של הבעלים, שדווקא אם הבעלים עשה הכנסה של השור אז הוא כריית הגללים על ידי שהם כרוח מצויה.
לכאורה לפי זה אפשר לומר שכל שמניח לשורו לצאת מחוץ לחצירו אל רשות הרבים הוא פשיעה לגבי הטלת הגללים שיהיו בור, וגם על גללים ברשות הרבים יתחייב משום בור אע"פ שמפקירם מייד עם יציאתם. ואז גם אם נכנס השור מעצמו לחצר חייב עליהם. אמנם לשון התוספות אינו כן, שתלו את הפשיעה דווקא במה שהכניס לחצר שכתבו: "וחשיב האי מפקיר נזקין לאחר נפילת פשיעה שפושע הוא שמכניס שורו שלא ברשות שדרכו להרביץ גללים". ומשמע שהפשיעה אינה במה שאינו שומר את השור בתוך חצירו שלא יטיל גללים במקום שיוכלו להזיק, אלא דווקא במה שהכניס לחצר שלא ברשות.
עיין לעיל מ"ה ב' מה שהבאתי פירוש רש"י על הגמרא "והא מיבעי ליה ללאו" ומה שכתבתי בביאורו, וכן לעיל מ"ו א' שהבאתי וביארתי דברי התוספות דיבור המתחיל "אלא", שמה שהתורה חייבה לשמור שור, זהו רק לעניין תשלומין שאם נגח חייב לשלם משום שהיה לו לשמור. אבל לא נאמר בזה שאסור לו לכתחילה שלא לשמור. לכן מדין נזקי ממון שבתורה אין איסור להניח שורו בלי שמירה ברשות הרבים. אלא אם כן הוא מועד ואליבא דרבי אליעזר.
מה מותר לעשות ברשות הרבים ומה אסור תלוי בדעת בני אדם. שרשות הרבים היא כמו חצר השותפים, וכמו ששותפים יכולים להתנות אילו שימושים אפשר לעשות ואילו לא, כך דעת בני אדם היא כמו תנאי של שותפים בחצר מה הבעלות המשותפת נותנת רשות לעשות ומה לא. לגבי להניח שור להלך ברשות הרבים ללא בעליו עמו מזכויות השימוש ברשות הרבים מותר לעשות כן. לכן זהו כמו נכנס ברשות ואינו פושע לגבי כריית הבור של הגללים. וכיווון שהם מעשה שורו, ואין לו בעלות עליהם כי הוא מייד מפקירם אינו חייב עליהם ברשות הרבים משום בור. לכן הוצרכו התוספות לומר שדווקא מה שהכניס לחצר הבעלים שלא ברשות היא פשיעה לחייב אותו על כריית הבור משום שהוא כרוח מצוייה שיטיל גללים. ועיין מה שכתבתי בהערה בתחתית העמוד שרש"י חולק על הסבר זה של התוספות לפי שיטתו בסוגיא לעיל י"ט ב' ותוספות הולכים בזה לשיטתם שם)
.
ואמר רבא: נכנס לחצר בעל הבית שלא ברשות והזיק את בעל הבית [והזיק. קרי בין מתכוין בין שאין מתכוין ומיהו בידים הזיקו. רש"י] או בעל הבית הוזק בו [הוזק. שזה היה עומד במקומו ובא בעל הבית ונתקל בו. רש"י] חייב. הזיקו בעל הבית פטור.
אמר רב פפא לא אמרן אלא דלא הוה ידע ביה [שלא היה יודע בו. בעל הבית לא היה יודע שזה נכנס לחצרו], אבל הוה ידע ביה – הזיקו בעל הבית חייב.
מאי טעמא? משום דאמר ליה נהי דאית לך רשותא לאפוקי [אע"פ שיש לך רשות להוציא אותי] לאזוקי לית לך רשותא [להזיקני אין לך רשות].
ואזדו לטעמייהו [והולכים לטעמם. לעניין מה שפטרו את בעל הבית שהזיק כשלא ידע שהלה נכנס] דאמר רבא, ואיתימא [ואם תאמר] רב פפא, שניהם ברשות [כגון ברשות הרבים או חצר השותפין או שנתן לו בעל הבית רשות ליכנס. רש"י], או שניהם שלא ברשות [כגון שניהן רצין ברשות הרבים. רש"י], הזיקו זה את זה [הזיקו בידים זה את זה ואפילו שלא במתכוין. רש"י] חייבין [דבנזקין לא שני לן [לא שונה לנו] בין מתכוין לשאין מתכוין, והא דתנן בהמניח (לעיל דף ל"ב א') "שנים שהיו מהלכין ברשות הרבים והזיקו זה את זה פטורין", ההוא "הזיקו" הוזקו הוא ולא דק בלישניה [שאם הזיקו ממש חייבים]. רש"י], הוזקו זה בזה פטורין.
טעמא דשניהם ברשות או שניהם שלא ברשות, אבל אחד ברשות ואחד שלא ברשות דברשות פטור שלא ברשות חייב. [דברשות פטור בין היזק דבידים בין היזק דממילא ובדלא ידע ליה. רש"י]
.
– – –
.
הערה:
בביאור מחלוקת רש"י ותוספות מה הטעם שחייב משום בור על גללים שהטיל שורו בחצר שנכנס אליה שלא ברשות.
עיין גמרא לעיל י"ט ב':
"דליל הפקר אמר רב הונא נקשר מאליו [בתרנגול ונתקל בו אדם פטור, דמאן ליחייב? דליל לית ליה בעלים, בעל התרנגול נמי איש בור אמר רחמנא ולא שור בור. רש"י] פטור, קשרו אדם חייב [הקושר דקנייה בהגבהה ויש לו להאי דליל בעלים. רש"י].
משום מאי חייב? [דהא לאו בור מעליא הוא שהרי לא הזיק במקום שקשרו שם שהתרנגול גררו למקום אחר. רש"י]
אמר רב הונא בר מנוח משום בורו המתגלגל ברגלי אדם וברגלי בהמה [דמייתינן ליה בפרק קמא (ו' א') בהצד השוה".
רש"י כתב בדברי רב הונא שמדבר בהזיק הדליל אחרי שנח ומטעם בור, שדליל הפקר אם קשרו אדם חייב משום בור כיוון שקנה אותו בהגבהה לפני שקשרו ויש לו בעלים.
ולא דמי לבור, מה לבור שכן מעשיו גרמו לו תאמר בהני שאין מעשיו גרמו לו?
ופירש רש"י: מה לבור שכן מעשיו גרמו לו. כרייתו גרמה את ההיזק אבל מעשיו של זה לא הזיקו אלא רגלי אדם ובהמה שגלגלוהו.
ועיין לקמן מ"ז ב' שהבאתי וביארתי דברי התוספות לגבי היה לה שלא תאכל, שאם הניח סם המות לפני בהמה מה שהיא עשתה את מעשה האכילה נחשב שהוא הזיק על ידי גרמא כי המעשה היה שלה. ואם היינו מחשיבים את אכילת הבהמה כנשיבת רוח מצויה ולא כמעשה, היה לו דין מבעיר את הבהמה והיה חייב מדין אשו משום חציו. אלא ודאי יש חילוק בין מעשה בהמה שנחשב מעשה לבין נשיבת רוח שאינו נחשב מעשה של הרוח. ולכן לרש"י אם פשע שהניח בור שיעוף ברוח מצוייה למקום שיזיק חייב עליו גם אם הוא הפקר משום מעשה כריה שעשה. אבל בהניח דליל במקום שרגל בהמה תגלגל נחשב מעשה של הבהמה וכרייה של הבהמה והוא חייב רק אם הוא בעלים קנייני של הדליל.
[אפשר שאם עשתה הבהמה בכוונה מודים התוספות לרש"י וכל מחלוקתם היא רק כשעשתה שלא בכוונה, ןלכן אל קשה על התוספות מהיה לה שלא תאכל, שכיוון שעשתה בכוונה הוא מעשה בהמה ומגרע מעשה האדם ולא דומה לרוח ולכן אין בו חיוב אש]
אם השור הטיל גללים בחצר שנכנס אליה שלא ברשות, לתוספות הטלת הגללים היא כמו רוח מצוייה ומה שפשע בכך שהניח לו להכנס הוא כמעשה הנחת אבנו על הגג ברוח מצוייה וחייב על הבור, וכמו שחייב משום בור על דליל הפקר שהניח במקום שרגל תרנגול מצוייה לגלגל אותו למקום אחר, שהתרנגול הוא כרוח מצוייה.
אבל לרש"י מעשה בהמה אינו כמו מעשה רוח, שמעשה בהמה נחשב מעשה שלה לגרע חיוב האחרים שפשעו, ולכן אין ללמוד פשיעה בגללי השור מהניח על הגג במקום רוח מצוייה, שכיוון שהוא מעשה שור נחשב בור המתגלגל ברגלי אדם וברגלי בהמה שהגמרא לעיל ו' א' הקשתה עליו שאין מעשיו גרמו לו אלא מעשי השור [ועל הניח אבנו סכינו ומשאו הקשתה רק שכח אחר מעורב בו ולא שאין מעשיו גרמו לו], ורק מדין שור ובור לומדים אותו במה הצד, ולכן מוכרח שיהיה קניין ממוני שלו כמו שור ועל כן הוכרח רש"י לפרש שלא הפקיר את הגללים בשעה ראשונה. ותוספות לשיטתם שם שמעשה בהמה הוא כמו מעשה רוח, ולכן דומה הטלת הגללים להניח אבנו סכינו ומשאו בראש הגג ונפלו ברוח שחיב משום הפשיעה כאילו הוא כרה ואע"פ שהם הפקר.
.
– – –
.
אני מעתיק מלעיל י"ט ב' מה שכתבתי על עוד מקומות שנחלקו רש"י ותוספות באותה מחלוקת:
עוד הקשו בתוספות, שהנה רש"י כתב על המשנה שהעמדנו באדייה אדויי, שהדליל הזיק דרך הילוכו וחייב בעל התרנגול משום צרורות.
ובתוספות הקשו עליו: "וקשה לפירושו מכל מקום ליחייב משום אשו. דהוי כאבנו וסכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה והזיקו בהדי דאזלי. דהאי תרנגול הוי כרוח מצויה מדפריך אי דלא אצנעיה פושע הוא".
הנה במשנה לקמן כ"א ב' נאמר: "הכלב שנטל חררה [עוגה שנאפית על גבי גחלים ודבוקות בה גחלים] והלך לגדיש, אכל החררה והדליק הגדיש, על החררה משלם נזק שלם ועל הגדיש משלם חצי נזק"
ובגמרא לקמן כ"ג א' שואלת הגמרא "ולחייב נמי בעל הגחלת?", ומתרצת בששימר גחלתו.
ופירש רש"י: "דהא בין מר ובין מר משום ממונו אית להו [גם רבי יוחנן וגם ריש לקיש סוברים שחייב על נזקי אש משום ממונו], הלכך לר' יוחנן דאמר לעיל על הגדיש משלם חצי נזק דצרורות הן, לשלם בעל הגחלת חצי האחר דהא ממונו הוא. וריש לקיש דאמר על הגדיש כולו הוי פטור [דאינו סובר שחייב באש גם משום חיצו ואין כאן צרורות של הכלב וחייב רק על מקום הנחת הגחלת], לשלם בעל הגחלת כוליה. וקסלקא דעתך דגחלת דחד, וחררה וגדיש דחד".
ובתוספות שם כתבו:
"ולחייב בעל הגחלת. האי לישנא לאו דוקא, דהא מיתוקמא דאכלה בגדיש דבעל החררה [שהוא גם בעל הגחלת, ובעל הגחלת הוא בעל הגדיש וכיצד יתחייב] אלא כלומר שיפטר בעל הכלב מחלקו של בעל הגחלת ולא ישלם כי אם הרביע"
ומבואר שיש בזה מחלוקת בין רש"י לתוספות, שלהתוספות אם פשע בעל הגחלת בשמירת האש נפטר משום כך בעל הכלב מחצי חיובו, ששניהם עשו את הנזק.
ולדעת רש"י מה שיש חיוב מדין אש על בעל הגחלת אינו פוטר את בעל הכלב מלשלם מלוא חלקו, ורק על מה שפטור בעל הכלב יתחייב בעל הגחלת אם לא שמר. וגם זה רק משום חיוב ממונו של בעל הגחלת, אבל מדין אשו משום חציו פטור בעל הגחלת לגמרי כיוון שהוא חציו של כלב.
ועיין לקמן כ"ב א' בתוספות דיבור המתחיל "ואי במסכסכת", שנאמר בגמרא שהחנווני הניח נר מחוץ לחנותו בפשיעה, ועבר שם גמל טעון פשתן ונדלק הפשתן בנר, ואחר כך עבר הגמל ליד בית והדליק את הבית באופן שהניח האש ישר על הבית. שהתוספות כתבו שהחנווני ובעל הגמל יתחייבו שניהם. ומרש"י משמע שפירש את הגמרא כפשוטה שחייב רק בעל הגמל.
ולבאר דעת רש"י נראה שהנה אם היה שורו של ראובן מכוסה בסדין של שמעון, ושורו של לוי בעט בו דרך הסדין והזיקו, לא נאמר ששמעון בעל הסדין שותף במעשה הנזק שסדינו הזיק את השור. אלא הכל הוא מעשה השור הבועט. שכח הבעיטה עבר דרך הסדין לגוף השור הניזק והנזק כולו הוא מעשה השור הבועט, שהסדין רק שימש לו לפעול את כוחו דרכו, ואין זה שהסדין הזיק, שהוא רק שימש לפעולת השור הבועט.
ולרש"י הוא הדין אם התרנגול הכה בכלי על ידי הדליל שקשור בו. וכן אם הגמל הגיע את האש שעליו בבית. וכן אם הכלב זרק את החררה עם הגחלים על הגדיש. ורק על מה שלא התחייב הכלב אפשר לחייב את בעל הגחלת, ורק מדין ממונו. וזהו לשיטתו שכתבתי לעיל שמעשה בהמה אינו כמעשה רוח אלא יש לו דין מעשה לגרע עשיית אחרים שפשעו באש הזו. והתוספות לשיטתם שאינו נחשב מעשה יותר ממעשה רוח.
ועל התוספות קשה לי, עיין לקמן מ"ז ב' בתוספות דיבור המתחיל "הוה לה", ובמה שביארתי בדבריהם, שהנותן סם המוות לפני בהמת חברו פטור משום גרמא, שמה שהבהמה עשתה מעשה אכילה בכוונה מגרע את המעשה שלו ונחשב שהיא עשתה את מעשה ההרעלה ולא הוא. ולשיטת התוספות אם מעשה בהמה נחשב כמו רוח מצוייה, אם כן יהיה מניח הרעל חייב על הריגת הבהמה מדין אשו. ושמא רק אם עשתה הבהמה שלא בכוונה סוברים התוספות שנחשב כרוח, וצריך עיון.
ועיין גם לקמן כ"ב ב' בגמרא: "השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. בשלמא למאן דאמר אשו משום חציו, חציו דחרש הוא. אלא למאן דאמר אשו משום ממונו אילו מסר שורו לחרש שוטה וקטן הכי נמי דלא מיחייב?"
ובתוספות שם הקשו: "חציו דחרש הן. תימה לר"י אי חשיב מסירה לחרש כרוח מצויה לר' יוחנן נמי מחייב". ורש"י שם לא כתב כלום ומשמע שמפרש את הגמרא כפשוטה, והיא אותה מחלוקת, שלרש"י כיוון שנחשב שהזיק החרש בגופו פטור המוסר לו. ובגמרא נאמר שלרבי יוחנן הטעם שפטור במסר לו שלהבת משום "צבתא דחרש קא גרים". וכתב על זה רש"י בדף כ"ב ב': "ור' יוחנן לטעמיה דאמר אשו משום חציו והכא חציו דחרש הן". ולעיל ט' ב' כתב רש"י: אחיזתו של חרש גרמה ההבער שהוא נטלה והוליכה לגדיש. וזהו לשיטתו כמו שנתבאר.
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא קמא 