לימא כתנאי [לומר כתנאים. האם המחלוקת בין רבה ורב חסדא היא מחלוקת תנאים]: "בת ישראל שנשאת לגר ונתעברה ממנו וחבל בה בחיי הגר נותן דמי ולדות לגר". לאחר מיתת הגר תני חדא: "חייב", ותני חדא: "פטור". [יש שתי ברייתות, האחת: "בת ישראל שנשאת לגר ונתעברה ממנו וחבל בה בחיי הגר נותן דמי ולדות לגר. לאחר מיתת הגר חייב". וברייתא שנייה היא באותו נוסח ורק בסוף נאמר "פטור" במקם "חייב"]
מאי לאו תנאי נינהו [האם לא תנאים הם]?
לרבה ודאי תנאי היא [לרבה ודאי על כרחך מוקי למילתיה [מעמיד את דבריו] כתנאי, דהוא אמר חייב והא דתני פטור לא מצי מוקי ליה כוותיה [מעמיד אותה כמותו] ועל כרחך הכי מתרץ אנא דאמרי [אני שאמרתי] כתנא דמחייב. רש"י], אלא לרב חסדא מי לימא [האם לומר] תנאי היא? [אלא לרב חסדא מי לימא. מי מיבעיא ליה לאוקמיה מילתא בפלוגתא כתנאי ולמימר [ולומר] אנא דאמרי כתנא דפטר, או מצי לתרוצי האי דתנא חייב במילתא אחריתי דלא תקשי ליה. רש"י]
לא קשיא הא רבנן הא רבן שמעון בן גמליאל. [לא קשיא. כלומר אמר לך רב חסדא תרוייהו תנאי כוותי קיימי [שני התנאים כמותי עומדים] דבדמי ולדות פטור, והא דתניא חייב בשבח ולדות ואליבא דרבן שמעון בן גמליאל דאמר אשה פלגא בהו [חולקת בהם] והיא קיימת, והא דתני פטור רבנן היא דאמרי כולהו דבעל והרי הוא מת וזכה זה מן ההפקר. אבל רבה לא מצי לתרוצי מידי [לא יכול לתרץ מאומה] דהא איהו אמר אשה זכתה בחלק בעלה מן ההפקר הואיל והיא היתה מעוברת ומוחזקת בהן בשעת מיתה ואמאי פטור משבח ולדות ודמי ולדות דידה נינהו [שלה הם]. רש"י]
אי [אם] רבן שמעון בן גמליאל מאי אריא [מה דווקא] לאחר מיתה [מאי אריא לאחר מיתת הגר דתני חייב ליתן לה חלקה. רש"י], אפילו מחיים [דגר. רש"י] נמי אית לה פלגא [גם יש לה חצי. רש"י: נמי חייב ליתן לה חלקה]?
מחיים אית לה פלגא, לאחר מיתה [מיתת הגר. רש"י] כוליה [דזכיא בחלק שבח ולדות של בעלה. רש"י].
ואיבעית אימא [ואם רצונך אמור] הא והא רבן שמעון בן גמליאל, כאן בשבח ולדות כאן בדמי ולדות.
אמרי [אומרים. בני הישיבה], משבח ולדות לישמע דמי ולדות ומדרבן שמעון בן גמליאל לישמע לרבנן? [אמרי אם כן קשיא לרב חסדא דמשבח ולדות המגיע חציו בחיי הגר לגר וקאמר רבן שמעון בן גמליאל דכשמת והיא מעוברת זכתה היא בחלקו, נשמע דזכתה נמי בדמי ולדות דבעלה דמאי שנא דמי ולדות משבח ולדות, ומדרבן שמעון בן גמליאל דאשמעינן דזכתה בחלקו נשמע נמי לרבנן דזכתה בכולן, דרבנן לא פליגי אלא במחיים אבל בזכיה דמיתה לא פליגי רבנן ורבן שמעון בן גמליאל. רש"י]
אמרי, לא. שבח ולדות דשייכא ידה בגוייהו [ששייכת ידה בהם. שיש לה זכייה בהם] זכיא בהו בכולהו [לאחר מיתת הגר], דמי ולדות דלא שייכא ידה בגוייהו לא זכיא בהו כלל. [אמרי, לא דמו דמי ולדות לשבח ולדות, שבח ולדות לרבן שמעון בן גמליאל דשייכא בהו מחיים בפלגא, כי מיית [כשמת] זכייא בכולהו. רש"י]
בעי מיניה [שאל ממנו] רב ייבא סבא מרב נחמן, המחזיק בשטרותיו של גר מהו [בשטרות של גר ששיעבד לו ישראל אחר קרקעותיו, מהו לקנות את הנייר. רש"י. אחרי מות הגר ואין לו יורשים מבקש המחזיק לזכות בשטרות מן ההפקר], מאן דמחזיק בשטרא אדעתיה דארעא הוא דמחזיק ובארעא הא לא אחזיק, ושטרא נמי לא קנה דלאו דעתיה אשטרא [ושטרא נמי לא קני, ואי אתא [ואם בא] ישראל אחר והחזיק בה לצור על פי צלוחיתו קנייה. רש"י], או דלמא [שמא] דעתיה נמי [גם] אשטרא?
אמר ליה עני מורי [ענני אדוני. רש"י] וכי לצור על פי צלוחיתו [לסגור פי כד קטן שלו] הוא צריך? [וכי לצור על פי צלוחיתו דליהוי דעתיה אשטרא מעיקרא [מתחילה]. רש"י]
אמר ליה לצור ולצור.
.
(ראובן לווה מעות מן הגר בשטר. הגר קנה שעבוד נכסים בקרקע של ראובן. שעבוד נכסים הוא קניין בקרקע לעניין שיוכל לגבות את חובו ממנה, ואף אם ראובן ימכור אותה לאחר, או ימות ויוריש אותה, או ימות בלי יורשים ויזכה אחר מן ההפקר בקרקע, בכל האופנים האלה יוכל הגר להוציא ממי שהקרקע ברשותו מכח שיש לו קניין בקרקע להיפרע ממנה את חובו.
הגר הפקיד את השטר שיש לו על ראובן בידי שמעון. כעת מת הגר ואין לו יורשים, ושמעון רוצה לזכות בשטר מן ההפקר. ייתכן ששמעון אינו בקי בדין וסובר שאם יזכה בשטר יוכל לגבות מכוחה את הקרקע המשועבדת כמו שראובן היה יכול לגבות.
ובאמת שמעון לא יוכל לזכות בקרקע מכח השטר. טעם אחד הוא שהקניין בקרקע הוא רק לעניין להיפרע ממנה את חובו של ראובן לגר, ואין בה קניין לעניין אחר מלבד זה. כעת משמת הגר בלי יורשים פקע חובו של ראובן לגר, וממילא כבר אין קניינו של הגר בה מאומה ואין לשמעון במה לזכות.
יש טעם נוסף שלא יוכל שמעון לזכות, הנה אם בחיי הגר היה הגר רוצה למכור לשמעון את שעבוד הגוף שיש לו בגופו של ראובן, לא היה יכול למכור לו. ואע"פ ששעבוד הגוף הוא קניין ממון גמור שיש לגר בגופו של ראובן החייב לו, אין מעשה קניין תופס בקניין זה להעבירו לאחר. מעשה קניין הוא ציור של רשות ושלטון ומימוש הבעלות, ומכח שמעמידים את הציור נפעל שינוי הבעלות. מה שיש לגר בגופו של ראובן שלווה ממנו, הוא קניין רק לעניין פריעת החוב, ואין בקניין זה שום בעלות לעניין שלטון ורשות ואכילת פירות ועבודה וכל כיו"ב [זה הטעם שייתכן קניין כזה ואינו עומד בסתירה לדרשא "עבדי הם ולא עבדים לעבדים" שממנה לומדים שאי אפשר למכור ישראל], משום כך מעשה הקניין אינו שייך לגבי בעלות זו, ואע"פ שיש כאן ממון של הגר, אין לו מלקחיים לאחוז בו להעבירו לבעלות אחרת. ומעשה הקניין היחיד שמועיל בזה הוא מעשה ההלוואה עצמו. מאותו טעם גם לא יועיל מעשה קניין בקניין שעבוד קרקע, ואין מעשה קניין בו יוכל שמעון לזכות בו מן ההפקר.
יש מקום לומר ששמעון אינו בקי בדין וסבור שיוכל לזכות בקרקע אם יזכה בשטר, ומה שזוכה בשטר הוא רק על מנת לזכות בקרקע, ואין לו כוונה לזכות בגוף הנייר כדי לצור על פי צלוחיתו. לכן מאחר שלא זוכה בקרקע גם אינו זוכה בנייר ונשאר הפקר. או שמא כשזוכה בשטר יש לו גם כוונה לזכות בו לצור על פי צלוחיתו אם אי אפשר להוציא מכוחו קרקע.
וזהו מה ששאל רב ייבא סבא את רב נחמן)
.
אמר רבה, משכונו של ישראל ביד גר ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו, מוציאין אותו מידו.
מאי טעמא?
כיון דמית ליה גר פקע ליה שעבודיה. [וקם ליה ברשותיה דמריה [של בעליו]. רש"י]
.
(משכון הוא חפץ של החייב שקונה בו בעל החוב קניין שיוכל לפרוע ממנו את חובו. הגר קונה במשכון קניין רק לעניין לגבות ממנו את חובו ולא לגבי שום עניין אחר, וכעין הקניין בקרקע משועבדת. כיוון שמת הגר זוכה החייב מן ההפקר בשעבוד גופו ופקע החוב. וממילא אין לגר יותר בעלות על המשכון והמשכון שייך לחייב לבדו ואין אחר יכול לזכות בו)
.
משכונו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו, זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה את השאר. [כשמת הגר נעשה החלק שלו בבעלות על המשכון הפקר. המלווה זוכה במשכון כדי סך החוב מייד עם מיתת הגר, שלזה היה קנוי לו המשכון מתחיהל לזכות בו כנגד חובו אם אין לו פרעון ממקום אחר. מה שיש במשכון יותר מדמי החוב נשאר הפקר והקודם בו זכה]
ואמאי, תקני ליה חצירו? דהאמר רבי יוסי בר חנינא חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו. [המשכון היה מן הסתם מונח ברשות המלווה, וממון הפקר המונח ברשות פלוני זוכה בו על ידי חצירו אף אם אינו יודע שהוא שם]
אמרי, הכא [כאן] במאי עסקינן דליתיה [שאין המלוה בעיר. רש"י]. כל היכא דאיתא לדידיה דאי בעי מקני מצי קני [כל היכן שיש אותו [כלומר שנמצא בעיר] שאם רוצה לקנות יכול לקנות [בעצמו]] קניא ליה נמי חצירו [קונה לו גם חצירו], כל היכא דליתיה לדידיה [שאין אותו. שאינו בעיר] דאי בעי הוא למיקני לא מצי קני [שאם הוא רוצה לקנות אינו יכול לקנות], חצירו נמי לא קניא [גם לא קונה].
והלכתא דליתיה בחצירו דלא קנה. [והלכתא הא דאמרינן זה קנה את השאר, בדליתיה למשכון בחצירו של מלוה בשעת מיתת הגר, אבל איתיה למשכון בחצירו קני ליה חצירו [ואע"פ שאינו בעיר. ומדובר בחצר המשתמרת]. רש"י]
מתני' החופר בור ברשות היחיד ופתחו לרשות הרבים [וכל שכן אם חפר ברשות הרבים ופתחו לרשות הרבים, ולא תימא [תאמר] דוקא חופר ברשותיה דהוה ליה בור דאית ליה בעלים אבל חפר ברשות הרבים פטור, דהא תני סיפא החופר בור ברשות הרבים ונפל לתוכו כו'. רש"י], או ברשות הרבים ופתחו לרשות היחיד [דהוה ליה בור ברשות היחיד והפקיר רשותו, דלא מצי למימר מאי בעית ברשותי, ונפל דרך פיו לתוכו. רש"י], ברשות היחיד ופתחו לרשות היחיד אחר, חייב [אף על גב דאין כאן צד רשות הרבים חייב, ובלבד אם הפקיר רשותו אותה שפי הבור לתוכה, דקסבר חיובא דבור בין ברשות הרבים בין ברשות היחיד היא ובלבד שיפקיר רשותו. רש"י. רש"י מפרש ששתי הרשויות שלו, זהו אותו דין כמו חופר בור ברשותו, ונקט רשות היחיד אחר רק אגב רישא].
.
(תוספות: החופר בור ברשות היחיד ופתחו לרשות הרבים. כללא דמילתא בכל הך שמעתתא בור בתר פתחו אזלינן [אחר פתחו הולכים] דנחשב הבור כאילו הוא במקום שהפתח שם)
.
גמ' תנו רבנן: "החופר בור ברשות היחיד ופתחו לרשות הרבים [כיון שהתקלה ברשות הרבים הוה ליה כמי שחפרו ברשות הרבים. רש"י] חייב, וזהו [לקמיה מפרש מאי זהו. רש"י] בור האמור בתורה, דברי ר' ישמעאל.
רבי עקיבא אומר הפקיר רשותו ולא הפקיר בורו זהו בור האמור בתורה".
אמר רבה בבור ברשות הרבים כולי עלמא לא פליגי [כל הדעות לא חולקות] דמיחייב [ורבי עקיבא מודה ליה לרבי ישמעאל בבור ברשות הרבים דהוא אמור בתורה, אבל רבי ישמעאל לא מודי ליה לרבי עקיבא בבור ברשותו דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה [כשהפקרתי לך רשותי לא להתחייב אני בהיזק הפקרתיו]. רש"י], מאי טעמא אמר קרא: (שמות כא, לג) [וְכִי יִפְתַּח אִישׁ בּוֹר אוֹ כִּי יִכְרֶה אִישׁ בֹּר וְלֹא יְכַסֶּנּוּ וְנָפַל שָׁמָּה שּׁוֹר אוֹ חֲמוֹר] כי יפתח וכי יכרה, אם על פתיחה [שחפרו אחר וכסהו ובא אחר וגילהו. רש"י] חייב, על כרייה לא כל שכן? אלא שעל עסקי פתיחה ועל עסקי כרייה באה לו [שאין לו חלק בו אלא שכרהו או שפתחו דהיינו ברשות הרבים שאין הקרקע שלו.רש"י], לא נחלקו אלא בבור ברשותו, רבי עקיבא סבר בור ברשותו נמי [גם] חייב, דכתיב: (שמות כא, לד) "בעל הבור" בבור דאית ליה בעלים קאמר רחמנא, ור' ישמעאל סבר בעל התקלה [ולעולם ברשות הרבים אבל ברשותו אע"פ שהפקיר פטור כדפרישית. האי דנקט ולא הפקיר בורו דאם הפקיר אף בורו הוה ליה בור ברשות הרבים. רש"י].
אלא מאי זהו בור האמור בתורה דקאמר רבי עקיבא? [ומאי זהו דרבי עקיבא? בשלמא זהו דרבי ישמעאל למעוטי דרבי עקיבא, אלא זהו דרבי עקיבא למעוטי מאי, הא בור ברשות הרבים נמי אמור בתורה כדדרשינן. רש"י]
זהו בור שפתח בו הכתוב תחלה לתשלומין. [בור דאית ליה בעלים נאמר אצל תשלומין כדכתיב "בעל הבור ישלם", ובור ברשות הרבים נאמר אצל הניזקין, כדכתיב: כי יפתח איש וכי יכרה ונפל שמה וגו', והכי קאמר רבי עקיבא אמאי פטרת בבור ברשותו והלא זהו בור האמור בתורה אצל תשלומין. רש"י]
.
(לעיל ג' ב': "מאי שנא בור שכן תחלת עשייתו לנזק וממונך ושמירתו עליך הני נמי תחלת עשייתן לנזק וממונך ושמירתן עליך". אדם חייב על נזקי ממונו כיוון שהם ממונו, וגם בור חייב עליו משום שהוא ממונו. אמנם בבור יש לימוד שעל עסקי פתיחה ועסקי כרייה באה לו, דהיינו שאע"פ שחפר ברשות הרבים ואין הבור קנוי לו ואינו ממונו, מה שהוא כרה אותו גורם שנחשיב שהבור שלו להתחייב בנזקיו. שדין "ממונו" בנזקי ממון אינו תלוי בהכרח בבעלות קניינית על הממון המזיק, אלא יש דינים מיוחדים מפרשת נזקי ממון מה מחשיב את המזיק להיות שלו לעניין להתחייב עליו. וכעין זה המעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב משום שמה שהעמיד ועשה שיזיק מחשיב את השור שלו, ואע"פ שלא קנוי לו. ולרבי ישמעאל לשון הפסוק "בעל הבור", אינו מדבר בבעלות קניינית אלא הפירוש "בעל התקלה" כלומר הוא חפר ועשה שתהיה כאן תקלה וזה מחשיב אותו כבעל התקלה אע"פ שאינו ממונו. ולקמן רב יוסף חולק על רבה וסובר שלרבי עקיבא אינו חייב אם חפר בור ברשת הרבים, שאינו דורש על עסקי פתיחה ועל עסקי כרייה באה לו ללמוד שכרייה גורמת להחשיבו כממונו אע"פ שאינו קנוי לו, ובור צריך שיהיה קניינו הממוני כדי להתחייב עליו.
– – –
כתב רש"י: "אבל רבי ישמעאל לא מודי ליה לרבי עקיבא בבור ברשותו דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה [כשהפקרתי לך רשותי לא להתחייב אני בהיזק הפקרתיו]".
בבור ברשותו חייב רק אם הפקיר רשותו, כיוון שאם לא הפקיר רשותו יכול לומר לניזק שורך ברשותי מה מבקש?
שבתוך חצירו יכול להשתמש כחפצו ואין מעשיו נחשבים יצירת מזיק והנכנס שלא ברשות הוא זה שהזיק את עצמו.
נראה בכוונת רש"י שרבי ישמעאל סובר שאמדן הדעת שכשהפקיר רשותו לא הפקיר לגמרי אלא גם אחרי שהפקיר שייר בבעלותו לעניין שלא יתחייב על נזקי הבור וכאילו לגבי עניין זה עדין הוא בעלים על החצר.
אלא שקשה, שגם אם לא הפקיר כלל ורק הרשה לאחר להכנס חייב אם האחר ניזוק בבור. לכן גם אם נאמר ששייר לעצמו בעלות על החצר, הרי לעניין שתהיה רשות לאחרים להכנס אליה בוודאי לגבי זה הפקיר, וכיוון שיש להם רשות אינו יכול לומר להם שורך ברשותי מה מבקש, וחייב על נזקם כמו על מי שהרשהו להכנס לחצירו אפילו כשלא הפקירה כלל.
וצריך לדחוק ולומר שההפקר הוא בתנאי, שעל תנאי שיינזק אדם בבור לא הפקיר כלל ולא הרשה לאחרים להכנס כלל. והשאיר לעצמו בעלות על החצר באופן שנעשה כאומר בשעת ההפקר אם יינזק אדם מהבור הרי ההפקר בטל מעיקרו ונמצא שלא הופקרה מעולם ונמצא למפרע שלא היתה לו רשות להכנס. וכל מי שנכנס נכנס על דעת שכניסתו ברשות רק על צד שלא יוזק בבור. וצריך עוד עיון. ועיין לקמן נ' א' שאחר כך ראיתי שיש ליישב דברי רש"י בדרך אחרת נכונה ומרווחת)
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא קמא 