בבא קמא – דף נ' עמוד א'

ורב יוסף אמר בבור ברשות היחיד כולי עלמא לא פליגי דמחייב, מאי טעמא בעל הבור אמר רחמנא בבור דאית ליה בעלים עסקינן, כי פליגי בבור ברשות הרבים רבי ישמעאל סבר בור ברשות הרבים נמי [גם] חייב דכתיב כי יפתח וכי יכרה, אם על פתיחה חייב על כרייה לא כל שכן אלא שעל עסקי פתיחה ועל עסקי כרייה באה לו, ורבי עקיבא הנהו מיצרך צריכי [ולעולם ברשות היחיד והפקיר רשותו ולא בורו דהוה ליה ממונו שהזיק חייב משום דקרינן ביה בעל הבור, אבל ברשות הרבים דלאו ממונו הוא פטור [ולא דורשים שעל עסקי פתיחה וכרייה באה לו, שהפסוקים נצרכים לדרשא אחרת]. רש"י] דאי כתב רחמנא "כי יפתח" הוה אמינא [היינו אומרים] פותח הוא דסגי ליה [שמספיק לו] בכסוי כורה לא סגי ליה בכסוי עד דטאים ליה [שיאטום אותו. רש"י: יסתום וימלא עפר], ואי כתב רחמנא "כי יכרה" הוה אמינא כרייה הוא דבעי כסוי משום דעבד מעשה [שעשה מעשה] אבל פותח דלא עבד מעשה אימא [אמור] כסוי נמי לא בעי [גם לא צריך] קא משמע לן.
ואלא מאי 'זהו בור האמור בתורה' דקאמר ר' ישמעאל [הואיל ולדידיה תרוייהו כתיבי [שניהם כתובים]. רש"י], זהו בור שפתח בו הכתוב תחלה לניזקין [בור ברשות הרבים פתח בו הכתוב תחלה, כשדבר בנזקו "ונפל שמה שור או חמור" בור ברשות הרבים דבר בו הכתוב כי יפתח וכי יכרה ונפל. ואי [ואם] קשיא מתניתין מני [מי היא] רבה מוקי לה [מעמיד אותה] כרבי עקיבא דמחייב אתרוייהו [שמחייב על שניהם] ורב יוסף מוקי לה כר' ישמעאל. רש"י].
.
(לדעת רב יוסף, רבי עקיבא סובר שהכרייה אינה סיבה להחשיב את הבור כממונו, וצריך שיהיה קנוי לו ממש, והיינו בור ברשותו, כדי לייחס אליו את נזק הבור. ואעפ"כ לדעת רבי עקיבא אם היה כתוב רק "כי יכרה" ולא היה כתוב "כי יפתח", היינו סוברים שדווקא כורה חייב משום שעשה מעשה, אבל אם רק הסיר מכסה מבור היינו סוברים שפטור כיוון שאין זה נחשב מעשה. והרי מדובר בבור בחצירו שקנוי לו, והוא רק הסיר ממנו מכסה ולא כרה אותו, אחר כך הפקיר רשותו, ולכאורה למה היינו אומרים שיהיה פטור עליו משום שלא עשה מעשה, הרי הבור קנוי לו.
ונראה שצריך עשייה בכריית הבור לא רק כדי להחשיבו כממון שלו, אלא באמת גדר מזיק הוא רק כשעושה מעשה פעיל כלפי ממון חבירו להזיקו, וכמבואר בדברי הגאון רבי חיים הלוי שהביא בברכת שמואל בבא בתרא. בבור מעשה המזיק שעושה הוא בכריית הבור, ומה שהבור מונח והולך נחשב כמו המשך מעשה הכרייה, וכשנתקל בו הניזק נחשב שכעת הכורה עושה מעשה כלפיו להפילו לבור או להזיקו בהיתקלות. לכן היינו סוברים שמעשה גילוי בור אינו מעשה חשוב דיו כדי להחשיבו מזיק. ולפי האמת לא רק שדי בגילוי הבור, אלא גם אם חפר שור של אדם אחר בחצירו והוא אחר כך הפקיר חצירו מה שלא כיסה לפני שהפקיר גם זה נחשב כעשיית מעשה מזיק כלפי ממון חבירו [לעיל מ"ח א'], שפשיעה גם היא נחשבת כמעשה מזיק לעניין זה. וכן בנפל באונס שחייב על החרסים כיוון שהיה לו לסלק ולא סילק)
.
מיתיבי: "החופר בור ברשות הרבים ופתחו לרשות היחיד פטור [אם נפל דרך פיו שברשותו וקא סלקא דעתך אפילו הפקיר רשותו פטור, אבל אם נפחתה הקמירה שקמר וכסה ברשות הרבים חייב דהאי תנא סבר חיובא דבור ברשות הרבים הוא. רש"י] ואף על פי שאינו רשאי לעשות כן לפי שאין עושין חלל תחת רשות הרבים.
החופר בורות שיחין ומערות ברשות היחיד ופתחו לרשות הרבים חייב, והחופר בורות ברשות היחיד הסמוכה לרשות הרבים כגון אלו החופרים לאושין פטור. [לאושין. יסוד לחומת ביתו על פני כל רוחב הבית אצל רשות הרבים, וחבירו בספר עזרא "ואשיא יחיטו", ובגמרא "נפל אשיתא" (ברכות דף נ"ו א'). פטור. והיינו נמי כחופר בור ברשותו דאית ליה בעלים והפקיר רשותו דלא מצי למימר ליה מאי בעית ברשותי, הכא נמי לא מצי למימר ליה למה הלכה בהמתך על שפתו דהא ברשות הרבים היא. רש"י]
ור' יוסי בר' יהודה מחייב עד שיעשה מחיצה עשרה או עד שירחיק ממקום דריסת רגלי אדם וממקום דריסת רגלי בהמה ארבעה טפחים".
טעמא דלאושין הא לאו לאושין חייב [וטעמא דלאושין שדרך לעשות כן ואינו פושע, הא לאו לאושין חייב, אלמא בור ברשותו חייב וקשיא רישא לסיפא. רש"י. הטעם שחופר לאושין פטור משום שצורת המעשה היא משתמש בתוך שלו ולא עושה מעשה פשיעה להזיק כלפי של חבירו, וזהו הטעם גם ששן ורגל פטורים ברשות הרבים שעושה כדרכו ויש לו רשות ולכן על הניזק להרחיק את עצמו, ולכן כל נזקי שכנים בפרק לא יחפור אינם בכלל דין ד' אבות נזיקין. וכמו שביאר בברכת שמואל בבא בתרא בשם רבי חיים סולובייצ'יק ז"ל],
הא מני [זו מי היא]? בשלמא לרבה רישא רבי ישמעאל וסיפא רבי עקיבא [רישא דקתני בור ברשותו פטור ר' ישמעאל, וסיפא דמיחייב דדייקינן הא לאו לאושין חייב רבי עקיבא. רש"י], אלא לרב יוסף בשלמא סיפא דברי הכל אלא רישא מני לא רבי ישמעאל ולא רבי עקיבא? [אלא לרב יוסף דאמר בור ברשותו דכולי עלמא חייב, רישא דקתני פטור מני. רש"י]
אמר לך רב יוסף כולה דברי הכל היא ורישא שלא הפקיר לא רשותו ולא בורו. [לא רשותו ולא בורו. דאמר ליה ברשותאי מאי בעית? ואצטריך לאשמועינן דאע"ג דאינו רשאי לעשות כן דאין עושין חלל תחת רשות הרבים מיהו הואיל ולרשותו פתחו פטור. רש"י. רש"י הוצרך לבאר למה הוצרך לומר כן, כיוון שהיא משנה מפורשת לעיל ט' ב' "ובכל מקום חוץ מרשות המיוחדת למזיק" והטעם של המשנה משום שאומר לו שורך ברשותי מה מבקש]

אמר רב אשי השתא דאוקימתא לרב יוסף לדברי הכל, לרבה נמי לא תוקמה כתנאי, מדרישא ר' ישמעאל סיפא נמי ר' ישמעאל וטעמא דלאושין הא לאו לאושין חייב כגון דארווח ארווחי לרשות הרבים. [שמקצת החפירה היא בתוך רשות הרבים ממש. רש"י: דהוה ליה חופר בור ברשות הרבים והלכך טעמא דלאושין הא לאו לאושין חייב. עד כאן. ומבואר שבחופר לאושין פטור אפילו אם חפר בתוך רשות הרבים, וצריך לומר שיש רשות לחפור מעט לתוך רשות הרבים אם ביתו צריך לכך, וכיוון שעושה ברשות וכדרך העולם נחשב כמשתמש בתוך שלו ועל הניזק להרחיק את עצמו, וכמו בשן ורגל ברשות הרבים כיוון שיש לו רשות ודרך העולם היא נחשב כעושה בתוך שלו]
.
(מבואר מסוגייתנו שלרבה אם החפירה לא לאושין היה חייב רק לרבי עקיבא שמחייב בור ברשותו. אבל לרבי ישמעאל שפוטר בבור ברשותו היה פטור.
לעיל מ"ט ב' ביאר רש"י טעמו של רבי ישמעאל: "אבל רבי ישמעאל לא מודי ליה לרבי עקיבא בבור ברשותו דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה". וביארתי לעיל מ"ט ב' שצריך לדחוק ולומר שההפקר היה בתנאי שאם יפול לבור נמצא שלא הפקיר מעולם ולא נתן רשות להכנס ויכול לומר שורך ברשותי מה מבקש.
לפי טעם זה פוטר רבי ישמעאל רק אם הבור היה באמצע רשותו, שצריך הניזק לעבור בתוך חצירו, ומשום כך פטור שיכול לומר לו שורך ברשותי מה מבקש, וגם אחרי ההפקר שייר בידו מקצת בעלות לעניין פטור זה. אבל אם חפר בחצירו על גבול רשות הרבים, והעוברים ברשות הרבים יכולים ליפול אי אפשר שיפטור רבי ישמעאל מטעם זה. בחופר לאושין הרי חופר על גבול רשות הרבים, ולפי טעמו של רש"י אם לא היה לאושין היה גם רבי ישמעאל מחייב. ואילו בסוגיא מבואר שרבי ישמעאל היה פוטר.
קושיא זו הקשו התוספות על רש"י: "בבור ברשותו. פירש בקונטרס דקסבר רבי ישמעאל דכי אפקרינא רשותאי לא ליחייב אנא בהזיקא אפקריניה, משמע דרוצה לומר אם סמך הבור מתחילה לרשות הרבים חייב לכולי עלמא ואין משמע כן. ועוד דבסמוך אמר הא לאו לאושין חייב ואוקמה רבה כרבי עקיבא אבל לרבי ישמעאל משמע דפטור.
ויש לומר דהיינו טעמא משום דאמר ליה תורך ברשותי מאי בעי שלא היה לו להתקרב כל כך אצל רשותי שתפול בבור".
ונראה לומר בדעת רש"י שעיקר הטעם שפוטר רבי ישמעאל בור ברשותו הוא משום שיש לו רשות וזכות להשתמש ברשותו למה שירצה. כדי שיוכל לממש את זכותו בחצירו לעשות בה כחפצו ולא ייחשב כפושע להזיק ממון אחרים, קנוי לו השימוש בד' טפחים של רשות הרבים הסמוכים לחצירו (וכדברי רבי יוסי ברבי יהודה בברייתא שכך השיעור) לעניין שכל בני רשות הרבים שעוברים שם צריכים להיזהר שלא ליפול לבור שאולי חפר על גבול חצירו ואין להם רשות ללכת שם בלי להסתכל, ואם לא נזהרו נחשב שהם הזיקו את עצמם ולעניין זה כאילו נכנסו לחצירו שיכול לומר להם שורך ברשותי מה מבקש, כלומר שהם הזיקו את עצמם כי הוא עשה ברשות ועליהם להרחיק את עצמם מלהינזק. וזה מתנאי השימוש ברשות הרבים שהכל שותפים בה ותנאי השימוש הם כפי המוסכם בדעת סתם בני אדם. ולכן פוטר רבי ישמעאל בור ברשותו שחפר סמוך לרשות הרבים.
אם חפר בור באמצע חצירו ואחר כך הפקיר את חצירו, היינו סוברים שהפקיר לגמרי וגם את זכותו על ד' הטפחים שסמוכים לבור שלא יוכלו לעבור שם בני רשות הרבים מבלי להיזהר. ועל זה אמר רש"י שרבי ישמעאל סובר שכאשר הפקיר לא להתחייב בנזקי הבור הפקיר, ושייר לעצמו את הזכות במקום שהפקיר שד' טפחים סמוך לבור יש לו זכות על השימוש שלא יוכלו ללכת שם בלי להיזהר. וזה פירוש חדש בדברי רש"י ולא כמו שכתבתי לעיל מ"ט ב' וכעת אין צורך לדחוק שעשה תנאי וכו' וכמו שכתבתי לעיל מ"ט ב' בדעת רש"י. ואפשר שהתוספות גם התכוונו לזה ובאו ליישב דברי רש"י ולא לומר פירוש אחר שחולק עליו.
.
– – –
.
אפשר לומר ביאור זה באופן מעט אחר, שמה שיש לו זכות למנוע מבני רשות הרבים ללכת בד' הטפחים הסמוכים לחצירו מבלי להיזהר, אין זה משום שכך תנאי השימוש המוסכמים ברשות הרבים, אלא משום שמה שהבור הוא ברשותו מחשיב אותו כעושה ברשות בתוך שלו, ולא כעושה פשיעה להזיק כלפי ממון האחרים, וממילא על הניזק להרחיק את עצמו וכמו בנזקי שכנים. והיינו סוברים שאם חפר ברשותו ואחר כך הפקיר, במה שהפקיר ויתר על כל זכות שיש לו במקום שהפקיר וממילא כעת מה שיש בור שלו סמוך לרשות הרבים נחשב כעושה פשיעה להזיק כלפיהם, כיוון שויתר על זכותו שלא ילכו סמוך לבור שלו. ועל זה כתב רש"י שרבי ישמעאל סובר שמה שהפקיר לא כדי שיתחייב הפקיר, ושייר לעצמו את הזכות שמה שהבור עצמו הוא רשות שלו ממילא חייבים בני רשות הרבים להרחיק את עצמם ולהיזהר. וההכרעה בין שתי הדרכים תלויה בהלכות נזקי שכנים שבבבא בתרא פרק שני, שאם שכן מותר לו לחפור בור על גבול שכנו, ועל השכן השני להיזהר שלא תיפול בהמתו לבור, הרי גם בחופר על גבול רשות הרבים להרחיק את עצמם, ואין צורך להגיע לכך שיש תנאי בזכויות השימוש ברשות הרבים שמקנה לו למנוע מהם ללכת סמוך לגבול חצירו מבלי להזהר כדי שיוכל לחפור בורות בכל חצירו. ואם מהלכות שכנים יש זכות לשכן למנוע ממנו לחפור בור על הגבול כדי שלא תיפול בהמת השכן לתוך הבור, שגם לשכן יש זכות להשמש בחצירו להילוך בהמות, אז גם לגבי בני רשות הרבים אינם חייבים להיזהר והוא צריך להרחיק בורו, ואז נצטרך לומר שיש הסכמה ותנאי מיוחדים בדין רשות הרבים, אע"פ שבשכנים אינו כך, שמותר לחפור בורות עד הגבול ובני רשות הרבים צריכים להזהר.
לפום ריהטא זה גם תלוי אם הלכות שכנים הן מדאורייתא או תקנות חכמים. הלכות שכנים יסודן שכל שעושה בתוך חצירו, גם אם שכנו ניזוק, מכיוון שעושה בתוך שלו לא נחשב מזיק מדין ד' אבות נזיקין. ויש לו זכות קניין לעשות בחצירו כרצונו. רק שכנו טוען שמכיוון שהו אצריך להרחיק את שלו מהגבול כדי לא להינזק הרי זכויות הקניין שלו בחצירו נפגעות. הצד לומר שדיני שכנים הם מדאורייתא הוא שמדיני ממונות מדאורייתא לפעמים מוכרע שהמזיק צודק ושכנו צריך להפסיד משימוש חצירו ולהרחיק עצמו שלא יינזק, ולפעמים המזיק צריך מדיני ממונות מדאורייתא להרחיק שלא יזיק כיוון שזכות השכן הניזוק עדיפה ונמצא גוזל ממנו את זכותו להשתמש. ואז מה שצריך להרחיק משכן יצטרך להרחיק גם מרשות הרבים.
והצד לומר שהוא מתקנת חכמים, הוא שכיוון שעושה בתוך שלו ואין לו דין מזיק לכן מדיני ממונות מהתורה תמיד מותר לו, ומה שהשכן צריך להרחיק עצמו שלא יינזק אין זה נחשב שגוזל זכות השכן להשתמש בחצירו. שאם ירצה ישתמש ויינזק וכאילו אם יש גשם בחצירו ולא ישמור בהמותיו יחלו, ואין זו פגיעה בזכות השימוש שלו בחצירו. ורק חכמים תיקנו שלפעמים ירחיק המזיק מהשכן. ואז יש לומר שתיקנו דווקא בשכן שזהו ביתו וגר שם תמיד ומשום השלום ותיקון העולם הגבילו הזכות לעשות בשלו דבר המזיק לשכנו, אבל ברשות הרבים לא תיקנו. ולכן גם אם בדיני שכנים אסור לחפור בור סמוך למצר כדי שלא יפלו לתוכו בהמות השכן, ברשות הרבים יהיה מותר לו כיוון שעושה בשלו ואין צורך לחדש שיש תנאי מיוחד שהסכימו בני רשות הרבים שלא ללכת סמוך לחצירו בלי להזהר [באמת מדיני שכנים אסור לחפור בור סמוך למצר חבירו, אבל הוא מטעמים אחרים, ולו יצוייר שהיה רק הטעם שלא תיפול בהמת השכן לבור לא נתפרש האם מותר או אסור ולפום ריהטא מותר כיוון שאינו גיריה דיליה ואין כאן דבר שהולך לתוך של חבירו כמו ריפוי קרקע ורטיבות וצריך עיון. ועיין עוד לקמן בסמוך)
.
מיתיבי: "החופר בור ברשות היחיד ופתחו לרשות הרבים חייב, ברשות היחיד הסמוכה לרשות הרבים פטור". [כגון מקצה מקום מרשותו לרשות הרבים דהוה ליה הפקיר רשותו פטור. רש"י]
בשלמא לרבה כולה ר' ישמעאל היא, אלא לרב יוסף בשלמא רישא רבי ישמעאל אלא סיפא מני לא ר' ישמעאל ולא ר' עקיבא? אמר לך בחופר לאושין ודברי הכל.
.
(לעיל בסמוך הבאתי שהתוספות בקושייתם דייקו ברש"י שלרבי ישמעאל לרבה פטור בבור ברשותו רק בבור שבאמצע רשותו משום שאומר כשהפקרתי לא הפקרתי כדי להתחייב. אבל בבור ברשותו הסמוך על גבול רשות הרבים יחייב רבי ישמעאל גם לרבה. וכתבתי ליישב שרש"י סובר שרבי ישמעאל פוטר גם בבור הסמוך לרשות הרבים כיוון שהם צריכים להזהר ולהרחיק עצמם מלהינזק.
כאן רש"י נדחק להעמיד דברי הברייתא "הסמוכה לרשות הרבים" דווקא כשחפר בתוך שלו והפקיר את הקרקע שבין הבור לרשות הרבים. ולא רצה לפרש את הברייתא כפשוטה שחפר ממש סמוך לרשות הרבים. ולכאורה מוכח מזה כמו שפירשו התוספות בדעתו שאם הבור סמוך ממש לרשות הרבים מחייב רבי שימעאל, והגמרא אמרה שלרבה הברייתא היא כרבי ישמעאל שפוטר בבור ברשותו, ולכן הוצרך רש"י לדחוק שהבור אינו ממש סמוך.
אמנם אם באמת כך שיטת רש"י, היה לו לפרש כמו כאן גם לעיל לגבי חפר לאושין שאינו ממש על גבול רשות הרבים אלא הניח מקום והפקירו, שהרי הגמרא דייקה לרבה שאם אינו לאושין חייב זהו דלא כרבי ישמעאל. ולגבי אושין כתב רש"י בפירוש שהוא על שפת רשות הרבים ממש, ולמה לא דחק כמו כאן.
לכן נראה שרש"י כאן נדחק מטעם אחר. שהגמרא לא אמרה שמהברייתא יש תיובתא לרב יוסף, אלא רק שלפי רב יוסף הברייתא היא דלא כרבי ישמעאל ודלא כרבי עקיבא. רב יוסף חולק על רבה וסובר שגם רבי ישמעאל וגם רבי עקיבא מחייבים בור ברשות היחיד כי נאמר בפסוק "בעל הבור" בבור שיש לו בעלים וסובר רב יוסף שאי אפשר לא לפרש כך את הפסוק. שאם היה מודה שאין זו דרשה הכרחית היה יכול להסכים עם רבה שרבי ישמעאל חולק עליה. אם יש ברייתא שנאמר שיש מי שפוטר בבור ברשות הרבים הרי מוכח שאפשר לא לדרוש בור שיש לו בעלים והיה מזה סתירה גמורה על דעת רב יוסף, שאם כן אפשר לומר שגם רבי ישמעאל סובר כך וצודקים דברי רבה ובמה חילו של רב יוסף לחלוק עליו, והיה צריך להקשות תיובתא על רב יוסף.
אמנם הגמרא רק הקשתה שלרב יוסף אי אפשר להעמיד הברייתא כרבי ישמעאל או כרבי עקיבא, ואפשר להעמידה כדעה שלישית רק שזה יהיה דוחק לשיטת רב יוסף לחדש דעה שלישית.
לפי זה הדעה השלישית שהיה אפשר להעמיד הברייתא כמוה צריך לומר שמודה שדורשים "בעל הבור" לחייב בור ברשותו, שזו עיקר שיטת רב יוסף שאי אפשר להעמיד תנא שיחלוק על דרשה זו, ואעפ"כ סוברת הדעה השלישית בברייתא שפטור בור ברשותו.
וכדי שיהיה אפשר לומר דבר כזה הוכרח רש"י לדחוק בברייתא שמדובר שהבור אינו סמוך ממש לרשות הרבים. שהנה אם יש דרשה "בעל הבור" לחייב בור ברשותו, בהכרח כתוב בדרשה שאין לבעל החצר זכויות ברשות הרבים שיזהרו בני רשות הרבים בהליכתם סמוך לחצירו ולכן בורו שבחצירו שסמוך לרשות הרבים נחשב כמזיק כלפיהם. ואי אפשר שיהיה בור סמוך לרשות הרבים שיהיה פטור.
אבל בור באמצע חצירו ולא הפקיר חצירו ודאי פטור אף אם דורשים "בעל הבור" כיוון שיכול לומר לו שורך ברשותי מה מבקש. לכן באמצע חצירו יתכן להעמדי בדוחק דעה שלישית שפוטרת את בעל הבור גם אם הפקיר חצירו. שיסבור כמו שפירשו התוספות בקושייתם את דעת רש"י, שכשהפקיר לא הפקיר לגמרי אלא שייר לעצמו תנאי בחצר שאם יפול לבור הרי לא היה הפקר ופטור כי על צד שיפול לא הפקיר לחייב את עצמו ועדיין יכול לומר שורך ברשותי מה מבקש. והתוספות פירשו כך דעת רש"י בקושייתם עליו, והקשו רק מדקדוק הגמרא ולא אמרו שמסברא אי אפשר לומר כן.
רב יוסף סובר שזו סברא דחוקה ולא רצה להעמיד שכך דעת רבי ישמעאל ורבי עקיבא, ולכן כיוון שפשוט לו שמוכרחים לדרוש "בעל הבור" העמיד שהם מחייבים בבור ברשותו וחלק על רבה. אבל הברייתא אינה תיובתא מוכרחת עליו כיוון שיכול להעמידה כדעה שלישית שתסבור כך. וזה דווקא אם הבור באמצע רשותו ולא אם הבור על שפת רשות הרבים. ולכן הוכרח רש"י לדחוק שהקצה מקום מרשותו והפקירו. ורק משום שהפקיר אפשר להעמיד כדעה שלישית שלא הפקיר לגמרי אלא שייר שיוכל לומר לא הפקרתי לחייב את עצמי. ואז אתי שפיר לשון הגמרא שהקשתה רק שהברייתא דלא כרבי ישמעאל ודלא כרבי עקיבא, ולא הקשתה שהיא תיובתא על רב יוסף. וזה יושר פשט הגמרא והבן. וכך גם משמע מתוספות שלא הביאו מכאן שדעת רש"י שאם הבור על שפת רשות הרבים מחייב רבי ישמעאל)
.

תנו רבנן: "חפר ופתח ומסר לרבים פטור. [ומסר לרבים. דאמר לבני עירו הבור זה שחפרתי צריך לכם לשתות מי גשמים המתכנסין שם וראויה לשתות בהמות מהן הרי הוא מסור לכם. רש"י]

חפר ופתח ולא מסר לרבים חייב.

וכן מנהגו של נחוניא חופר בורות שיחין ומערות [חופר שיחין. לעולי רגלים בדרכים. רש"י], שהיה חופר ופותח ומוסר לרבים, וכששמעו חכמים בדבר אמרו קיים זה הלכה זו".

הלכה זו ותו לא? אלא אימא [אמור] אף הלכה זו.

תנו רבנן: "מעשה בבתו של נחוניא חופר שיחין שנפלה לבור גדול. באו והודיעו את רבי חנינא בן דוסא. שעה ראשונה אמר להם שלום [שעה ראשונה. שעדיין היא ראויה להיות חיה בתוך המים. אמר להם שלום. תעלה. וכן שניה. רש"י]. שניה אמר להם שלום. שלישית אמר להם עלתה [שלישית דהוה לה שהות שתצא נפשה אם ישנה שם, אמר להן כבר עלתה ודאי כדאמרינן לקמן דפשיטא ליה דלא תמות שם. רש"י].

אמרו לה מי העלך?

אמרה להם זכר של רחלים [אילו של יצחק. רש"י] נזדמן לי וזקן אחד [אברהם. רש"י] מנהיגו.

אמרו לו [לרבי חנינא בן דוסא] נביא אתה?

אמר להם לא נביא אנכי ולא בן נביא אנכי, אלא כך אמרתי דבר שאותו צדיק מצטער בו יכשל בו זרעו? [מצטער בו לחפור בורות ומערות לעולי רגלים. רש"י]

אמר רבי אחא אף על פי כן מת בנו בצמא, שנאמר: (תהלים נ, ג) "וסביביו נשערה מאד"  – מלמד שהקדוש ברוך הוא מדקדק עם סביביו אפילו כחוט השערה. [עם סביביו – צדיקים הדבקים בו. נשערה מאד – לשון חוט השערה. רש"י]

ר' נחוניא אמר מהכא [מכאן]: (תהלים פט, ח) "אל נערץ בסוד קדושים רבה ונורא על כל סביביו". [ונורא על כל סביביו. מטיל אימת משפטיו עליהם. רש"י]

אמר ר' חנינא: כל האומר הקב"ה ותרן הוא יותרו חייו, שנאמר: (דברים לב, ד) "הצור תמים פעלו כי כל דרכיו משפט". [ותרן. לעבור על כל פשעם. יותרו חייו. יופקרו חייו וגופו שמורה אל הבריות לחטוא. רש"י]

אמר ר' חנא, ואיתימא ר' שמואל בר נחמני, מאי דכתיב: (שמות לד, ו) "ארך אפים" ולא כתיב ארך אף? ארך אפים לצדיקים ולרשעים. [ארך אף משמע מאריך רוגז וממתין מליפרע. ארך אפים משמע שני רצונים אחת של טובה ואחת של רעה, לצדיקים מלשלם שכר טוב לאלתר [זהו לרעה שלא משלם להם מייד ומתייסרים בינתיים], ולרשעים מלפרע מהן לאלתר [וזהו לטובה ששלווים בינתיים]. רש"י. וזהו שאמרו באבות ד' ט"ו "אין בידינו לא משלות הרשעים ואף לא מיסורי הצדיקים", שבודאי סופן לקבל כל אחד כדינו, אבל מה שבינתיים מתייסרים הצדיקים ושלוים הרשעים הוא מהנסתרות]

.

– – –

.

הערה:

בדעת רב בעניין פטור בור ברשות היחיד, ובמחלוקת רב ושמואל לגבי אבנו סכינו ומשאו שהניחם ברשות הרבים ולא הפקירם.

.

מבואר בסוגיא שהטעם שלרבה רבי ישמעאל פוטר בבור ברשותו הוא משום שאומר לו שורך ברשותי מה מבקש, ואם הוא בחצירו והפקיר חצירו לרבי ישמעאל כתב רש"י: "אבל רבי ישמעאל לא מודי ליה לרבי עקיבא בבור ברשותו דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה", ואם הוא סמוך לרשות הרבים יש לו זכות בחלק רשות הרבים שסמוך לחצירו שירחיק הניזק את עצמו כמו שכתבתי למעלה בשיטת רש"י, שזה אותה סברא של שורך ברשותי מה מבקש.
לעיל כ"ח ב' נאמר שאבנו סכינו ומשאו שהניח ברשות הרבים, לשמואל בין הפקירם בין לא הפקירם חייב משום בור, אבל לרב רק אם הפקירם חייב משום בור, ואם לא הפקירם חייב משום שור. וכתב רש"י שם: "ורב, הני מילי דתקלתו למדנו מבורו  – דאפקרינהו כי [כמו] בור, דסבר רב בור שחייבה עליו תורה בהפקיר רשותו ובורו הוא דחייבתו, אבל לא אפקרינהו ממונו הוא ומשורו למדנו".
באבנו סכינו ומשאו שהניח ברשות הרבים ולא הפקירם לא שייך לפטור מטעם שורך ברשותי מה מבקש. וצריך לומר שלרב פטור עליהם מדין בור מטעם אחר. אמנם נראה שבאמת אינו כן, שהרי לא מצאנו פסוק או גזירת הכתוב לפטור בור שאינו הפקר, ואין בזה סברא, דאדרבה כתוב בעל הבור וסברא היא שמה שהוא ממונו רק מוסיף לסיבת החיוב, ובור ברשות הרבים למדנו רק שנעשה כאילו הוא שלו שעל עסקי פתיחה וכריה בא לו, ובפשטות כל שכן אם היה שלו ממש. וגם רש"י בדף כ"ח ב' היה לו לומר שלרב יש לימוד מיוחד לפטור בור ברשות היחיד שהרי זה עצם הטעם שחולק על שמואל.

ונראה שרב חולק על שמואל באבנו שלא הפקירה ברשות הרבים, לא משום שיש איזה סיבה לפטור מחיוב בור. אלא משום שהוא באמת שור ולכן ממילא שייך לשם שור ומטעם זה אין בו חיוב בור ולא משום שיש טעם מפרטי הלכות בור לפטרו מדין בור, אלא משום שיותר דומה לשור מאשר לבור ממילא חיובו משום שור.

בתוספות לעיל כ"ח ב' כתבו: "ומיהו נראה דרב מצי סבר שפיר דהפקיר רשותו ולא בורו נמי חייב אע"ג דאבנו וסכינו ומשאו דלא אפקרינהו לא הוי בור לרב היינו משום דעדיפי מבור ואיכא נמי לחיובינהו משום שור ולחייב בהן את הכלים אבל בור ברשותו ליכא לחיובי משור דשור ברשותו פטור כדתנן (לעיל דף ט' ב') חוץ מרשות המיוחדת למזיק לכל הפחות בור הוי ופטור על הכלים". וצריך לי עיון בדבריהם שמה ששור ברשותו פטור הוא משום שאומר לו המזיק שורך ברשותי מאי בעי (כמבואר לעיל י"ג ב'), וגם בבור יכול לומר כן, ולכן בור ברשותו למי שמחייב הוא דווקא בהפקיר רשותו ולא בורו, שבעינן שיפקיר רשותו כדי שלא יוכל לומר שורך ברשותי מאי בעי, ואם אינו יכול לומר כן שפיר אפשר לחייבו משום שור גם כן. ומה שכתבו שרב מחייב משום שור כיוון ששור עדיף שחייב גם על כלים, צריך לי עיון גדול, שהרי על אש אפשר לחייב בהצד השווה מבור ורגל כמבואר לעיל ה' ב', ולמה לא נחייב על טמון מהצד השווה שהרי בור ורגל עדיף שחייב גם על טמון, אלא וודאי אם דומה ההיזק בצורתו לאחד האבות הוא מקבל שם של האב הזה וכיוון שיש לו שם האב הזה הוא מקבל את דיניו לקולא ולחומרא [ויש ליישב שיטת תוספות לפי מה שכתבו בזה בתחילת המסכת והוא דחוק ואין כאן מקומו].

לעיל ג' ב' כתבו בתוספות על דברי רב שאבנו סכינו ומשאו שהניחן ברשות הרבים ולא הפקירם משורו למדנו: "משורו למדנו. היינו קרן, דשן ורגל פטורין ברשות הרבים. ובאבנו וסכינו אין לחלק בין תמות למועדות דלא שייך לחלק אלא בבעלי חיים.
ואם תאמר היכי גמר משור, מה לשור שכן בעל חיים וכוונתו להזיק?
ומפרש רשב"ם דאתי מבור ושור ממה הצד (ולקמן גבי הצד השוה דקאמר אביי לאתויי אבנו וסכינו לא גרס אי לרב דאמר כולם משורו למדנו היינו שור דלרב אתי שפיר דבמה הצד אתיא כדפרשית).
אבל קשה כיון דמבור נמי יליף לפטור בהו כלים כבור, ולקמן בהמניח (דף כ"ח א') מחייב בהו רב כלים גבי נשבר כדו".

הנה בור לכאורה אינו הולך ועושה כלפי הניזק אלא עומד במקומו והניזק בא אליו. ואם כן היה אפשר לפטור מסברת שורך ברשותי מאי בעי, שעל הניזק להרחיק את עצמו. שבעל הבור אומר לו אתה עושה את המעשה שממנו נולד ההיזק שאתה הוא שבא אל הבור, ולא הבור אליך. ובאופן כזה תמיד המזיק פטור שעל הניזק להרחיק את עצמו. ובפרט לשמואל שמחייב גם בלא הפקיר את האבן שהניח ברשות הרבים, שיכול לומר לניזק שורך ברשותי מאי בעי, הרחק עצמך מאבן שלי. אלא פשוט שהטעם שלא אומרים כן הוא משום הפשיעה שבהנחת הבור. שלהניח בפשיעה בור או תקלה במקום שדרכו להזיק, או שאם היה עליו לסלקה ופשע שלא סילקה, הפשיעה מחשיבה שזה מעשה של בעל הבור להזיק את הניזק ולפשוע כלפיו, ולכן על המזיק להרחיק את עצמו.
ונראה שבזה חולקים רב ושמואל, שלרב הפשיעה לגמרי מחשיבה את הבור כמו פועל להזיק וכמו נוגח. שהכרייה היא פעולה של לעשות להזיק, וכמו לנגוח, ומה שנפעל מהפשיעה דבר שדרכו להזיק הוא כאילו מציאות הבור מחזיקה בתוכה את מעשה הפשיעה של הכרייה, וכשנתקל הניזק נחשב שכעת הפשיעה נוגחת בו. ולכן אם הבור הוא ממונו דומה ממש לשור. ולא קשה שהשור דרכו לילך ולהזיק, שזה רק פירכא כשבאים ללמוד משם מזיק אחד לשם מזיק אחר, אבל אם הוא שור, הרי שור שאין לו רגליים אבל נוגח את מי שקרוב אליו ודאי גם הוא שור. וכגון שהיה לו דג נושך שהיה יכול להחזיקו על היבשה מבלי שייחנק היה ודאי נשיכת הדג חייב משום שור, אע"פ שאינו יכול לילך. ולרב כל ממונו כך הוא. וכיוון שהוא שור ממילא אינו בור, שמה שהוא דומה לשור די בזה שלא יהיה בו שם בור.
ולרב רק אם אינו ממון שלו אינו דומה לשור, ועל זה בא חידוש התורה לחייב אע"פ שאינו ממונו משום שעל עסקי פתיחה ועסקי כרייה בא לו. ועל חידוש זה נקבע שם מזיק בפני עצמו שהוא בור ויש בו דיני בור לפטור כלים.
ושמואל סובר שמה שבבור נחשב פועל היזק מכח הפשיעה שבהנחתו, זה עצמו חידוש ואינו דומה לנגיחה ממש, ונגיחה כזו שהיא רק מכח פשיעה ראשונה ולא נגיחה ממש זה החידוש שנותן בו שם בור.
ונמצא לפי זה שלרב אם הפקיר רשותו ולא בורו ונפל בו הניזק יהיה חייב משום שור, וכך מסתבר דמאי שנא מאבנו ברשות הרבים שלא הפקירו.