תנו רבנן: "המדליק את הגדיש והיו בו כלים ודלקו, רבי יהודה אומר משלם כל מה שהיה בתוכו, וחכמים אומרים אינו משלם אלא גדיש של חטין או גדיש של שעורין, ורואין מקום כלים כאילו הוא מלא תבואה.
במה דברים אמורים במדליק בתוך שלו והלכה ודלקה בתוך של חבירו, אבל מדליק בתוך של חבירו משלם כל מה שהיה בתוכו [רבא מתרץ לה לטעמיה בכלים שדרכן להטמין בגדיש. רש"י. שאמר רבא לעיל: "ופליגי נמי במדליק בשל חבירו דרבי יהודה סבר משלם כל מה שבתוכו ואפילו ארנקי, ורבנן סברי כלים שדרכן להטמין בגדיש כגון מוריגין וכלי בקר הוא דמשלם, כלים שאין דרכן להטמין בגדיש לא משלם"].
ומודה רבי יהודה לחכמים במשאיל מקום לחבירו להגדיש גדיש, והגדיש והטמין, שאין משלם אלא דמי גדיש בלבד [אם הבעירו בעל השדה דלא קביל עליה אלא נטירותא דגדיש. רש"י. ולא משלם על מה שבתוכו שעל זה לא קיבל שמירה]. להגדיש חטין והגדיש שעורין, שעורין והגדיש חטין, חטין וחיפן בשעורין [אע"פ שנותן לו רשות לחטין אינו משלם אלא שעורין דאמר ליה לא ראיתי אלא שעורין לפיכך לא נזהרתי בהן כל כך. רש"י], שעורין וחיפן בחטים, שאינו משלם אלא דמי שעורין בלבד". [תוספות: במדליק בתוך שלו איירי [מדבר בדווקא], דאי במדליק בתוך של חבירו שעורין והגדיש חטין למה לא ישלם חטין כיון דחזי להו, ובסמוך מדמי להו נמי לנותן דינר זהב לאשה ופשעה בו משמע דהיינו מדליק בתוך שלו והלכה בתוך של חברו]
אמר רבא הנותן דינר זהב לאשה ואמר לה הזהרי בו של כסף הוא [וכגון שהיה עטוף], הזיקתו משלמת דינר זהב משום דאמר לה מאי הוה ליך גביה דאזקתיה? [מה היה לך אצלו שהזקת אותו. רש"י: מאי הוה ליך גביה דאזקתיה בידים ששרפתו או שהשלכתו לים, ולא דמי למשאיל מקום לחבירו להגדיש שעורין והגדיש חטים דאמרן לעיל אינו משלם אלא דמי שעורין דמבעיר לא מזיק בידים הוא אלא פושע, כדכתיב כי תצא אש מעצמה. מפי המורה]
פשעה בו [לא שמרתו כדרך השומרים ואבד. רש"י] משלמת של כסף דאמרה ליה נטירותא דכספא קבילי עלי נטירותא דדהבא לא קבילי עלי [שמירה של כסף קיבלתי עלי, שמירה של זהב לא קיבלתי עלי].
אמר ליה רב מרדכי לרב אשי, אתון [אתם] בדרבא מתניתו לה [משמיה דרבא אמריתו לה. רש"י], אנן ממתניתא פשיטא לן: "חטין וחיפן בשעורין, שעורין וחיפן בחטין [נותן לו רשות להגדיש שעורין ולא חטין. רש"י], אינו משלם אלא דמי שעורין בלבד", אלמא אמר ליה נטירותא דשערי קבילי עלי [שמירה של שעורים קיבלתי עלי], הכא נמי [כאן גם] אמרה ליה נטירותא דדהבא לא קבילי עלי.
.
(ביסוד דין טמון באש.
כתבו בתוספות לעיל ס"א ב':
"אלא ודאי מחייב רבי יהודה במדליק בתוך שלו אפילו בארנקי בגדיש, ורבנן לא מחייבי אפילו במוריגין דקתני אינו משלם אלא גדיש של חטים כו'. ופליגי נמי במדליק בתוך של חבירו דרבי יהודה מחייב אפילו בארנקי בגדיש ורבנן לא מחייבי אלא במוריגין של חבירו שדרכו להניח בגדיש או ארנקי בבית שדרך להניח כל דבר בבתים.
וטעמייהו יש לפרש דרבי יהודה לא פטר בטמון כלל, ורבנן במדליק בתוך שלו פטרי כדמשמע קרא כי תצא אש דאיירי דמדליק בתוך שלו, אבל במדליק בתוך של חבירו מחייב בדבר שדרכו להטמין דלא אשכחן דפטר ביה קרא טמון, ובדבר שאין דרכו פטרי מסברא דלא אבעי ליה לאסוקי אדעתיה שיניח אדם ארנקי בגדיש".
ויש לעיין מה כוונתם שפוטרים מסברא ארנקי בגדיש. הרי בוודאי אין כוונתם לפטור ארנקי בגדיש גם בנזקי שור ובור, וכן כתבו התוספות לעיל כ"ג א' דיבור המתחיל "טמון": "דבכל נזקי ממונו כמו קרן שן ורגל חייב טמון", אלא הוא דין דוקא באש, ומכיוון שאין זה נלמד מהפסוק מה הסברא ללמוד לפטור דווקא באש.
וכן מבואר בסוגייתנו שהנותן לאשה דינר זהב ואומר שלה שהוא של כסף אם הזיקה אותו חייבת על זהב, והרי מבואר להדיא שבלא הלימוד מהפסוק לפטור טמון לא פוטרים, וכיצד שייך לומר שפוטרים מסברא משום שלא היה לו להעלות על דעתו.
לעיל כ"ג א' נאמר בגמרא: "אמר רבא קשיא ליה לאביי, למאן דאמר אשו משום חציו, טמון באש דפטר רחמנא היכי משכחת לה?" [ומתרץ שם שפטור על טמון דווקא במקום שאין החיוב משום חציו אלא רק מדין אשו משום ממונו]
וכתב על זה רש"י: "היכי משכחת לה. אילו אדם זורק חץ והזיק בטמון לא מיחייב בנזק? הא קיימא לן בהאי פירקין (כ"ו ב') פצע תחת פצע לחייב את השוגג כמזיד ואונס כרצון". ומשמע שסובר שהטעם שפטור על טמון באש הוא משום שהוא אנוס, ובאשו משום חציו הוא אדם המזיק וחייב גם על אונס, אבל באש שהיא נזקי ממונו פטור על טמון משום אונס. וכן מבואר להדיא בדברי רבינו תם בספר הישר שהבאתי לעיל כ"ג א' יעויין שם.
לשון התוספות בסוגייתנו שכתבו שסברא לפטור על ארנקי בגדיש במדליק בתוך של חבירו "דלא אבעי ליה לאסוקי אדעתיה שיניח אדם ארנקי בגדיש", ומשמע שהיא סברת אונס, שמשום שלא היה לו להעלות על דעתו הוא אנוס על זה. והם לא כתבו סברת אונס לבאר טעם הפסוק שפוטר על טמון וכרש"י לעיל, אלא כתבו זאת כסברא של רבא לפטור על ארנקי בגדיש כשהבעיר בחצר חבירו שעל זה לא נאמר הפסוק.
ונראה שיסוד העניין הוא במה שביאר רש"י כאן: "הנותן דינר זהב לאשה ואמר לה הזהרי בו של כסף הוא, הזיקתו משלמת דינר זהב משום דאמר לה מאי הוה ליך גביה דאזקתיה בידים ששרפתו או שהשלכתו לים, ולא דמי למשאיל מקום לחבירו להגדיש שעורין והגדיש חטים דאמרן לעיל אינו משלם אלא דמי שעורין דמבעיר לא מזיק בידים הוא אלא פושע, כדכתיב כי תצא אש מעצמה".
אם היה רק מסכים שיכנס חבירו לחצירו ויגדיש שם, הרי פטור מדין מזיק כיוון שבחצר המזיק אין דין מזיק שיכול לומר לו גדישך בחצרי מאי בעי, ויש רק דין שומר. ודין שומר אינו חייב אלא רק כפי מה שקיבל עליו לשמור כמו שביארתי לעיל נ"ו ב', ואם קיבל רק על שעורין אין מניין לחייבו על חיטין. ולזה לא היה צריך רש"י להביא מהפסוק כי תצא אש מעצמה, שכיוון שהוא בחצר המזיק אין כאן דין מזיק אלא רק שומר, ולא שייך להביא פסוק זה שנאמר על דין מזיק.
אלא וודאי כאן יש דין מזיק, שלשון הברייתא אינה רק שנתן לו רשות אלא "במשאיל מקום לחבירו". כשהשאיל לו מקום נעשה אותו מקום כמו חצר הניזק, ואינו יכול לומר לו שורך ברשותי מאי בעי, ושייך בזה דין מזיק. ולכן הוצרך רש"י להביא מהפסוק כי תצא אש מעצמה שנאמר על מזיק. וכן מבואר מלשון התוספות שכתבו: "שאינו משלם אלא דמי שעורים. במדליק בתוך שלו איירי דאי במדליק בתוך של חבירו שעורין והגדיש חטין למה לא ישלם חטין כיון דחזי להו". ואם הוא רק מרשה לו להגדיש בחצירו מה שייך חילוק בתוך שלו או בתוך של חבירו, הרי הכל שלו. אלא ודאי המקום שהשאיל לו נחשב של המגדיש, והתוספות מעמידים שהבעיר בתוך המקום שלא השאיל למגדיש והלכה למקום שהשאיל למגדיש שנחשב כחצרו של המגדיש.
מאחר ששייך כאן דין מזיק ולא רק דין שומר, לכאורה היה לנו לומר שרבי יהודה יחייב בטמון. ורש"י כתב הטעם שרבי יהודה מודה במשאיל לחבירו מקום "אלא דמי גדיש. אם הבעירו בעל השדה דלא קביל עליה אלא נטירותא דגדיש. חטין וחיפן בשעורים אע"פ שנותן לו רשות לחטין אינו משלם אלא שעורין דאמר ליה לא ראיתי אלא שעורין לפיכך לא נזהרתי בהן כל כך". ומבואר שטעם החיוב משום שומר שפטור על מה שלא קיבל עליו לשמור ולא מטעם מזיק, ובמזיק סובר רבי יהודה שאין לו טענת אונס כלל. ולקמן אכתוב ליישב זאת.
אמנם כעת קשה מאוד, שרש"י כתב: "דמבעיר לא מזיק בידים הוא אלא פושע, כדכתיב כי תצא אש מעצמה". אם כוונתו שאינו אדם המזיק שחייב באונס כיוון שמדובר על אשו משום ממונו, ולכן הוא חייב רק מדין דרכו להזיק וממונך ושמירתו עליך, ומשום שפשע בשמירה, הרי גם בשור ובור כך הוא, ושם חייב על כל מה שהזיק וגם על ארנקי בגדיש וחיפה וכל כיו"ב. וגם היה לו לומר שהטעם שמבעיר אינו מזיק בידיים הוא משום שלעיל כ"ג א' העמדנו את הסוגיא באופן שיש רק חיוב אשו משום ממונו ולא באופן של אשו משום חציו. ומה שייך הפסוק שמביא.
לכן נראה שכאן כתב רש"י יסוד גדול, שיש חילוק ביסוד הדין בין אש לשאר ד' אבות נזיקין. שבשור ובבור חיוב השמירה הוא על השור והבור. וכל שלא עשה השמירה המחוייבת חייב גם אם הזיקו באונס [כמבואר בברכת שמואל המבואר סימן ו', ועיין גם לעיל נ"ב ב' ונ"ח א']
(וצריך לעיין אולי דינם שווה לאדם המזיק שחייב גם על אונס, וגם הם חייבים על אונס כמו אדם. רק שבהם יש מעשה שמירה שחייבה התורה וכל שגדר את השור או כיסה את הבור יצא ידי חובה ולכן מכאן ולהבא אם נתקלקלה השמירה באונס פטור. ובאדם לא שייך מעשה שמירה כזה ולכן תמיד חייב על אונס, וצריך עוד הרבה עיון בזה).
ואם עשה שמירה על השור שגדר אותו בגדר שעומדת ברוח מצוייה, או על הבור שכיסה אותו, יצא ידי חובת חיוב התורה לשמור. וכעת רק אם נתקלקלה השמירה בפשיעה שלו נחשב שאינו שומר, אבל אם לא היה לו להעלות על דעתו שתתקלקל השמירה פטור.
באש לומד רש"י מהפסוק כי תצא אש מעצמה, שאין דין שמירה כלפי החפצא של האש לעשות בה מעשה שמירה, ולכן אין בה דין כמו בשור ובור שכל שלא שמר אותה חייב גם על אונס. ושמא זהו משום שדרך אש לצאת מעצמה ושמא גם משום שאין כאן חפץ גשמי שאפשר לשלוט בו.
אלא באש תחילת החיוב הוא כלפי נכסי חבירו להיות שומר על הנכסים של אלה שיכולים להינזק מהאש שלא יינזקו. וכשמרחיק את האש אין זה מעשה שמירה על האש כמו לגדור בעד שורו, שאי אפשר לשמור על אש כיוון שהיא יוצאת מעצמה, אלא זה מעשה שמירה על נכסי חבירו.
אם שורו ובורו הזיקו והוא לא שמר, מייחסים את מעשה ההיזק אליו, שרואים כאילו הוא עצמו הזיק. שמה שכרה את הבור זה מעשה מזיק על ממונו של מי שנפל, ומה שהניח שור ללא שמירה זה כמו מזיק בידיים על מי שניזוק מהשור.
אבל באש, כל זמן שאין כאן אשו משום חציו אלא רק אשו משום ממונו, לעולם לא מייחסים את מעשה ההיזק אליו כאילו הוא הזיק, כיוון שאש יוצאת מעצמה, וחיובו אינו אלא להיות שומר על נכסי האחרים.
כשאדם מזיק לא שייך פטור מטעם אונס, וכמו שאמר רבא בסוגייתנו: "הזיקתו משלמת דינר זהב משום דאמר לה מאי הוה ליך גביה דאזקתיה". שאינה יכולה לומר הייתי אנוסה על היזק זהב כיוון שסברתי שהוא כסף, שלא היה לה להזיק כלל מתחילה. ורק אם לא הזיקה אלא פשעה בשמירה, יכולה לומר שעל היזק זהב היא אנוסה.
לכן בשור ובור, כיוון שכל שלא עשה בהם את מעשה השמירה שאמרה תורה מייחסים את היזקם אליו כאילו הוא הזיק, גם אינו יכול להיפטר על טמון בטענת אונס שהיה לו לגדור את השור ולכסות את הבור. אבל באש כיוון שאינו מחוייב לעשות מעשה שמירה על גוף האש, וכל חיובו מדין ד' אבות נזיקין הוא להעשות שומר על נכסי חבירו שלא יוזקו מהאש הזו, יש לו טענת אונס כמו בשומר.
ובזה חילקו התוספות, שטענת אונס מסברא הוא רק בדברים שאין דרך להטמינם וכמו ארנקי בגדיש, ולכן על זה פטור מסברא גם במבעיר בחצר חבירו היכן שלא נלמד מהפסוק לפטור על טמון. ובמבעיר בחצירו בא הפסוק לחדש להקל עליו להחשיב גם כלים שדרך להטמינם בגדיש כאונס.
ומה שכתב רש"י בעמוד לעיל בטעם החילוק בין חצר שלו לחצר של חבירו "בתוך של חבירו אין לו רשות והוי כמאבד בידים", אין הכוונה שאז נדון כאילו הוא הזיק כמו בשור ובור, שגם בתוך של חבירו החיוב מדין מזיק הוא רק להעשות שומר על נכסי חבירו, אלא מכיוון שדומה יותר למאבד בידיים לא נאמר בזה הקולא של הפסוק להחשיבו כאנוס גם על כלים שדרך להטמינם, ונשאר רק מה שבאמת יש בו דין אנוס מסברא דהיינו מה ארנקי שאין דרך להטמין.
גם רבי יהודה מודה שאין דין שמירה על אש עצמה כמו בשור ובור, כיוון שהיא יוצאת מעצמה ולא שייך בה שמירה, והדין הוא רק שייעשה שומר על נכסי חבירו. אבל סובר ששמירה זו חייב גם על מה שלא היה לו להעלות על דעתו.
ובמשאיל לחבירו מקום לעשות גדיש, נאמר בברייתא שמודה רבי יהודה, כיוון שמסברא לא השאיל לו על מנת שיתחייב כאילו היה זה חצירו של הניזק ממש, אלא השאיל רק באופן שיקבל עליו חיוב כמו שומר בעלמא, ועל יותר מזה לא השאיל לו את המקום. וזה דומה לסברא שכתב רש"י לעיל מ"ט ב' שלרבי ישמעאל אם חפר בור ברשותו ואחר כך הפקיר רשותו פטור, ופירש רש"י הטעם שפטור: "אבל רבי ישמעאל לא מודי ליה לרבי עקיבא בבור ברשותו דקסבר כי אפקרנא לך רשותי לאו לאחיובי אנא בהזיקא אפקרתיה". ושם היא סברא מחודשת שבפשטות כיוון שהפקיר ונסתלק מבעלותו הפקיר לגמרי, אבל כאן השאיל חצירו ובוודאי כאן גם רבי עקיבא יודה שיש לומר שלא השאלתי כדי להתחייב. ובשמירה ככל שומר בעלמא כן התחייב כמו כל מי שמרשה לחבירו להניח דבר בחצירו שמתחייב בשמירה. ולכן כתב רש"י שכאן יודה רבי יהודה שאינו מתחייב יותר ממי שמקבל עליו שמירה ופטור על טמון ועל חיטין שמחופים בשעורין משום שלא קיבל שמירה על יותר מזה, ומיושב מה שהקשיתי לעיל)
.
אמר רב שמעית מילתא לרבי יהודה ולא ידענא מאי היא [שמעתי דבר אליבא דרבי יהודה ולא ידעתי מהו].
אמר שמואל ולא ידע אבא [כינוי כבוד לרב] מאי שמיע ליה, לרבי יהודה דמחייב על נזקי טמון באש עשו תקנת נגזל באשו. [עשו תקנת נגזל באשו – כי היכי דתקנו רבנן לנגזל לישבע כמה גזלו ויטול דתנן במסכת שבועות (מ"ד ב') "אלו נשבעין ונוטלין השכיר והנגזל" [אם יש עדים שנכנס לבית חבירו למשכנו שלא ברשות ולא ידוע כמה נטל, נשבע הנגזל ומוציא ממנו, אע"פ שהמוציא מחבירו עליו הראיה תקנו וחכמים שיישבע ויטול] כך תקנו באשו שישבע מה הטמין ויטול. רש"י. שלולא התקנה היינו אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה ואינו יכול לגבות בלא ראיה מה הטמין שם. תוספות: לרבי יהודה דמחייב על נזקי טמון באש כו'. לרבנן נמי הוה מצי למימר דעשו תקנה בבירה בכל דבר, ובגדיש במוריגין, אלא רבותא אשמועינן דלרבי יהודה אפילו ארנקי בגדיש עשו תקנת נגזל]
בעי אמימר עשו תקנת נגזל במסור [שהראה לנכרים ממון של חבירו] או לא?
אליבא דמאן דאמר לא דיינינן דינא דגרמי [בפרק הגוזל ומאכיל (לקמן קי"ז ב'). רש"י. ושם אכתוב בסוגיא זו בע"ה] לא תבעי לך דמסירות נמי לא דיינינן [שהרי לא הזיק בידיים ופטור], אלא כי תבעי לך אליבא דמאן דאמר דיינינן דינא דגרמי, עשו תקנת נגזל במסור דמשתבע ושקיל או לא [כיוון שחייב המסור לשלם ואנו רק יודעים שמסר לנכרים נכסי חבירו אבל לא כמה הם נטלו, האם יוכל הנגזל להשבע וליטול מהמסור כפי טענתו], תיקו.
.
(תוספות: "עשו תקנת נגזל במסור או לא. כתב רב אלפס כגון שיש עדים שמסרו ואיבד ממונו ואין יודעין כמה, תיקו. וכל תיקו דממונא לקולא [ואין הנמסר גובה מאומה].
ובשם רב האי גאון כתוב שישבע ויטול מחצה שכל תיקו דממונא חולקין, ואין נראה לר"י לחייב כלל משום תיקו.
ורבינו תם מפרש דהך בעיא כשהמוסר מכחיש את הנמסר דומיא דנגזל בשבועות דגזלן מכחישו, אבל אם המוסר עצמו אינו יודע כמה, ישבע נמסר כמה הפסיד ויטול.
ולר"י נראה דהך בעיא אפילו אין המוסר יודע, דומיא דתקנת נגזל באשו שאין המבעיר יודע כמה הפסיד הניזק, דמבעי ליה במסור אי עשו תקנתא או לא".
הרשב"א לקמן ס"ג א' הוכיח מכאן שגם מי שמחייב על גרמי הוא רק מדרבנן, שאם הוא מחייב מדאורייתא למה הסתפקה הגמרא האם יש תקנת נגזל במסור, שהרי אין טעם לחלק בין מסור לנגזל. אבל אם הוא מדרבנן יש טעם להסתפק האם תקנו בו כמו שתקנו בנגזל. וכן כתבו בתוספות לעיל נ"ד א' דיבור המתחיל "חמור". ודעת הרמב"ן שרבי מאיר שמחייב על גרמי מחייב מהתורה. ועיין בזה בש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן שפ"ו סעיף קטן א' שכתב לחלוק על הרמב"ן ולהוכיח כהתוספות שהוא מדרבנן. ובקצות החושן שם כתב ליישב דעת הרמב"ן, וכתב על סוגייתנו: "ומה שכתב בש"ך דאי הוי [שאם היה] דינא דגרמי דאורייתא לא הוי ספק, דודאי עשו תקנת נגזל במסור וכו', כבר הרגישו בו הראשונים וכתבו דאפילו הכי כיון דאינו אלא בדיבור בעלמא מספקא להו אי עשו תקנת נגזל במוסר. ולפי מה שכתבתי בסימן שפ"ח סעיף קטן ו' דלא מספקא ליה אי עשו תקנת נגזל במסור אלא בטוען המוסר ברי, דכהאי גוונא במזיק ממש נמי לא עשו תקנת נגזל אלא דוקא בטוען שמא הוא דעשו תקנת נגזל במזיק, ומספקא ליה במוסר אי למזיק דומה ואין בו תקנת נגזל בטוען ברי, או לנגזל ממש דומה [שאז יש תקנת נגזל גם כשטוען הגזלן ברי [ודאי] שאינו כטענת הנגזל], ואם כן מספקא ליה אי [אם] חמירא יותר ממזיק או לא, אבל להקל מן מזיק ממש לא מיבעיא ליה, אם כן ודאי ניחא דאפילו [אם] דינא דגרמי דאורייתא מספקא ליה אי חמיר יותר ממזיק וזה ברור")
.
ההוא גברא דבטש בכספתא [ארגז שמניחין בו כספים. רש"י] דחבריה שדייה בנהרא [אותו אדם שבעט בארגז כספים של חבירו, הטילו לנהר], אתא מריה ואמר הכי והכי הוה לי בגוה [בא בעליו ואמר כך וכך היה לי בתוכו], יתיב רב אשי וקא מעיין ביה כי האי גוונא מאי [ישב רב אשי ומעיין בה באופן זה מהו].
אמר ליה רבינא לרב אחא בריה דרבא, ואמרי לה רב אחא בריה דרבא לרב אשי, לאו היינו מתניתין דתנן: "ומודים חכמים לרבי יהודה במדליק את הבירה שמשלם כל מה שבתוכו שכן דרך בני אדם להניח בבתים"?
אמר ליה אי דקא טעין זוזי הכא נמי [אם היה טוען זוזים כאן גם], הכא דקא טעין מרגניתא [טוען שהיתה לו אבן יקרה בארגז], מאי? מי מנחי אינשי מרגניתא בכספתא או לא, תיקו.
.
(יש להקשות מה אכפת לנו שלא ידע שיש שם מרגנית, הרי לא היה לו להזיק מתחילה ולא שייך להיפטר משום טענת אונס, וכמו שאמר בגמרא :"הזיקתו משלמת דינר זהב משום דאמר לה מאי הוה ליך גביה דאזקתיה".
והיה אפשר ליישב שאם יש עדים שהיתה מרגנית בארגז וודאי חייב לשלם אף שהוא לא ידע, רק מדובר שאין עדים ורק הניזק אומר כך, ומעיקר הדין אינו נאמן לטעון ללא עדים כיוון שהמוציא מחבירו עליו הראיה, רק חכמים תיקנו שיישבע ויטול. ועל זה הסתפק רב אשי האם נאמר שכיוון שאין דרך להניח מרגנית יש רגלים לדבר שלא להאמין לו ולא תקנו חכמים באופן כזה. וכן משמעות לשון הגמרא "אתא מריה ואמר הכי והכי הוה לי בגוה", ומשמע שלא ידוע לנו בעדים שהיתה שם מרגנית ואנו מאמינים לו רק מכח תקנת חכמים והנדון אם להאמין לו. וכן קצת משמע מכך שהביאו אחרי תקנת נגזל ולפני הנדון אם נאמן לומר שהיתה לו כוס כסף בבית.
אמנם לפי זה קשה מה מביא מהמשנה "ומודים חכמים לרבי יהודה במדליק את הבירה שמשלם כל מה שבתוכו שכן דרך בני אדם להניח בבתים". שעל עצם המציאות האם דרך להניח מרגנית בארגז אין שום ראיה מהמשנה. ואפשר לפרש במשנה שרק על מה שיש עדים שהיה מונח בבית ישלם המבעיר, ומחדשת שאינו פטור משום טמון, ואינו נוגע כלל לתקנת נגזל.
ויש ליישב שחכמים סוברים שבהדליק בשל חבירו משלם רק על כלים שדרך להטמין בגדיש אבל לא על ארנקי בגדיש שאת זה לא היה לו להעלות בדעתו ופטור משום אנוס גם כשיש עדים שהיה שם ארנקי. ולומדים זאת מסברא ולא מהפסוק שהפסוק נאמר רק על מדליק בתוך שלו, וכמבואר לעיל ס"א ב' בתוספות דיבור המתחיל "אלא". ואילו בבית אפילו אם אינו אמיד שתהיה לו כוס כסף בבית משלם, ואפילו על פי טענתו בלבד אם מוחזק לנאמן כמבואר לקמן בסמוך, וכל שכן בעדים שמשלם לו על כל דבר שהיה בבית אפילו אם אינו אמיד כלל ואין דרך כלל שיהיה לו דבר יקר כזה בבית. ולא אומרים שזה דומה לארנקי בגדיש שפטור משום אונס גם כשיש עדים על הארנקי משום שלא היה למזיק להעלות על דעתו. והרי גם בביתו של עני לא היה למזיק להעלות על דעתו שתהיה לו מרגנית ומדוע מחייבים חכמים על כל דבר שהיה בבית.
והביאור בזה נראה שהנה בגדיש חיטין והיו בו כלים משלם על מקום הכלים כאילו היו חיטין, כיוון שבאש גם כשהוא מזיק נחשב כשומר על נכסי חבירו, ודינו כשומר שקיבל שמירה על גדיש חיטין ומשלם רק כשווי חיטין וכמו אשה שקיבלה שמירה על דינר שמשלמת על זהב כשווי כסף [ונראה שאם הכלים שווים פחות מחיטין ישלם רק כשווי הכלים שלא הזיק יותר ומהיכי תיתי לחייבו]. שכשרואה גדיש של חיטין מה שרואה לפניו הוא גדיש שכולו רק חיטין שזו צורת הדבר. ומה שיש בתוכו דברים אחרים אינו רואה ולכן לא מקבל עליהם שמירה, אלא כאילו הוא רואה גם מה שיש בתוכו שכולו חיטין ולפי זה מקבל שמירה. אבל ברואה בית הרי וודאי אינו רואה ערימת אבנים, אלא רואה בית שבתוכו יכולים להיות כל מיני דברים, ועל זה מחוייב שמירה. וכיוון שבבית יכולים להיות כל מיני דברים, אין זה כמו גדיש שרואה ויודע על מה הוא מקבל שמירה, שגם בבית של עני אינו יודע מה יש שם ויכולים להיות דברים שווים יותר או פחות, וכיוון שאינו רואה על מה הוא מקבל שמירה ואינו יודע, הדין הוא שגמר בדעתו לקבל שמירה על כל דבר וממילא אף על מרגנית.
גם ארגז הוא כך, שאינו כמו גדיש שבגדיש כאילו הוא רואה מה יש בתוך הגדיש שכולו חיטין כמו שהוא בחוץ, ולכן מקבל רק שמירת חיטין. אבל ארגז הרי הוא יודע שבפנים יש דבר אחר ממה שנראה מבחוץ, וכיוון שאינו יודע מה הוא יהיה דינו כמו קיבל עליו שמירה של בית שחייב על כל דבר.
והיה אפשר לומר שבבית וארגז מקבל על עצמו רק דברים שאמוד בעל הבית להניח שם ולא כל דבר, אבל הדין שכיוון שאינו יודע מקבל על עצמו כל דבר. שכך מדוייק מהמשנה "שמשלם כל מה שבתוכו", וכן הדין שבטוען שהיה כוס כסף אם הוא נאמן גובה אפילו כשאינו אמיד לזה.
אם סתם שומר שקיבל עליו שמירה של בית או ארגז היה מקבל להתחייב רק על דברים שאדם שאמיד כבעל הבית רגיל להניח בבית, היה מקום לומר שכשתקנו חכמים תקנת נגזל תקנו שנאמין לנגזל בשבועה רק על מה שאמיד להניח שם. אבל אם סתם שומר כשמקבל שמירת בית או ארגז מקבל להתחייב על כל דבר שיהיה שם, מסתבר שגם כשתיקנו חכמים תקנת נגזל תיקנו שיהיה נאמן על כל מה שיהיה שם. שאם הפיל ארגז של חבירו לנהר ואינו יודע מה היה בתוכו, מסתבר לדונו כמו פושע בשמירת ממון חבירו. ואם פושע בשמירת ארגז בסתם מקבל עליו לשלם כל מה שיהיה בארגז כך מסתבר גם לחייב מי שהפיל ארגז של חבירו לנהר.
ורב אשי דחה ראייה זו, שבתקנת נגזל יש שני נדונים. האחד כמה ראוי להחמיר על הגזלן לחייבו, והשני כמה ראוי להאמין לנגזל. המקשן סבר שהספק של רב אשי הוא לעניין כמה ראוי להחמיר על הגזלן, שמסתבר שלא ראוי להחמיר עליו יותר משומר שפשע בשמירת ממון חבירו, וכלפי זה הביא ראייה ששומר על ארגז דומה לשומר על בית שחייב גם על מרגנית.
ורב אשי השיב לו שמצד כמה החמיר על הגזלן אכן היא ראייה, ואם היה בארגז מעות כשווי המרגנית בוודאי היה מחייב את הנגזל, ולא היה נפטר בטענה שהבעלים אינו אמיד.
רק מכיוון שדרך להניח בארגז רק מעות, ואין דרך להניח שם מרגנית, יש מקום לחשוש שמא הנגזל משקר, ותקנת נגזל היא רק היכן שאין רגליים לדבר שהוא משקר, ועל זה לא מועילה הראייה מהמשנה.
זהו מה שיש לבאר לפי פשטות לשון הגמרא וכיוון שרש"י לא פירש להוציאה מפשוטה נראה שכך שיטתו. ושוב ראיתי ברשב"א שנראה שפירש כך וכן נראה במאירי שהבאתי לקמן.
אמנם התוספות אינם סוברים מה שכתבתי לבאר מה הראייה שהביא מהמשנה "ומודים חכמים וכו'".
ומכח שהיה קשה להם מה הראייה שהביא מהמשנה פירשו שהנדון אינו לעניין תקנת נגזל האם להאמין לנגזל שהיתה בארגז מרגנית, אלא אפילו אם יש עדים שהיתה שם מרגנית הסתפק רב אשי אם חייב.
וזה לשון התוספות:
"מי מנחי אינשי מרגניתא בכספתא או לא. אפילו יש עדים שהיה בו מרגניתא מבעיא ליה דשמא לא אבעי ליה לאסוקי אדעתיה להאי, ולא אמרינן מאי הוה ליה גביה דאזקיה, כיון דלא רגילי אינשי לאנוחי כלל. ולא דמי לדינר זהב דלעיל דאבעי לה לאסוקי אדעתא טפי [יותר] דפעמים שאומר כן דירא שאם היתה יודעת שהוא של זהב לא היתה שומרתו.
ולא דמי נמי לארנקי בגדיש דרגילין טפי דמנחי מרגניתא בכספתא.
ואין לפרש דלענין שבועה מבעיא ליה אי עשו תקנת נגזל ויהא נאמן לומר שהיה בו מרגניתא דאם כן מה היה אומר לרב אשי לאו היינו מתניתין מה ענין זה למשנתינו".
התוספות פוטרים מזיק בידיים משום אונס שלא היה לו להעלות על דעתו שהיתה שם מרגנית, לשיטתם לעיל כ"ז ב' שאדם המזיק חייב באונס רק על אונס שאינו גמור, אבל על אונס גמור חייב. וזה נחשב כאונס גמור. ולשיטת רש"י שחייב גם על אונס גמור יפרש כדרך שכתבתי לעיל.
לשיטת תוספות שהספק הוא אף שיש עדים שהתה שם מרגנית, יישבו שאינו דומה להזיקה דינר זהב שחייבת אע"פ שאמר לה שהוא של כסף, שקצת היה לה להעלות על הדעת שמא הוא משקר כדי שתסכים לשמור, אבל במרגניתא לא היה לו להעלות על הדעת.
ולעניות דעתי אולי יש ליישב עוד, שיש לומר שבדינר זהב מדובר שהזיקה בכוונה, או שפשעה בו, ולכן אומרים שכיוון שלא היה לה להזיקו כלל לא שייך שתטען שפטורה משום אונס שלא היה לה להעלות על הדעת שהוא זהב. אבל לגבי הארגז יש לדייק מדוע מאריכה הגמרא שבעט בו ונפל לנהר, והיה לה לומר פשוט שהפילו לנהר. ומשמע מזה שלא התכוון להפילו לנהר כלל אלא רק לבעוט בו, ואירע שמתוך כך נפל לנהר. ואם נאמר שנפל לנהר באונס שאינו גמור שחייב עליו אדם המזיק אבל עדיין אונס הוא, אע"פ שאדם חייב גם על אונס כזה, מכל מקום כיוון שהוא אונס לא שייך בזה הטענה שאומרים לאשה "מאי הוה ליך גביה דאזקתיה". שאומרים לה אין לך להיפטר משום שלא העלית על דעתך שהוא זהב, שהרי לא היה לך להזיקו כלל. ובהזיק באונס לא שייך לטעון כך נגדו, שבאמת לא הזיקו וכיוון שהוא אנוס כאילו הוא ניזוק מעצמו, ולכן יכול להיפטר בטענה שהוא אנוס על היזק המרגנית כיוון שלא היה לו להעלות על דעתו שתהיה שם מרגנית ואין כנגדו את הטענה מאי הוה ליך גביה דאזקתיה, כיוון שלא נתכוון להזיקו. וצריך עוד עיון בזה. ושוב מצאתי במאירי שנראה מלשונו כמו שכתבתי לחלק בין בכוונה לשלא בכוונה:
"חכמי הדורות שלפנינו כוללין בדין זה שכל שהדליק בתוך שלו וכלו חציו, או שעשה באונס, ונתפשטה הדליקה בתוך של חברו פטור על כל טמון אפילו בדרכו להטמין, ואפילו נודע בעדים שהיו אותם כלים לשם. הדליק בתוך של חברו או כל שלא כלו חציו והדליק בפשיעה, חייב על כל כלים שדרכן להטמין. ואם בבירה על כל מה שהוא אמוד בו מדין תקנת נגזל. ואם יש עדים חייב אף על מה שאינו אמוד בו ואף על פי שלא היה לו להעלות על לב מכל מקום לא היה לו להזיק".
והרי כתב שאפילו כשהוא אשו משום חציו אם הוא באונס פטור על טמון, וכדי לחייב על טמון הצריך שיהיה בפשיעה. ושוב ראיתי גם בפני יהושע כאן שכתב שיש לחלק כן)
.
אמר ליה רב יימר לרב אשי טעין כסא דכספא בבירה [הניזק טוען שהיתה לו כוס כסף בביתו. בגיטין נ"ה א' פירש רש"י בירה – בית גדול. ובתענית ט"ז א' פירש מגדל], מאי?
אמר ליה חזינא אי איניש אמיד הוא דאית ליה כסא דכספא [רואים אם אדם אמיד הוא שיש לו כוס של כסף. רש"י: אמיד – עשיר שאומדין אותו לכלי כסף], אי נמי [אם גם] איניש מהימנא הוא דמפקדי אינשי גביה [אדם נאמן הוא שמפקידים אצלו אנשים] משתבע ושקיל [נשבע ונוטל], ואי לא לאו כל כמיניה [ואם לא אינו נאמן. שתקנת חכמים שנגזל נשבע ונוטל היא רק במקום שאין אומדן דעת שהוא משקר].
.
(לשון המאירי:
מי שנכנס לבית חברו בפני עדים ולא היה מביא תחת כנפיו כלום וראוהו יוצא וכלים תחת כנפיו ובעל הבית תובעו כך וכך גזלתני, הן שיאמר הוא לא גזלתיך כלום, הן שיאמר לא גזלתיך אלא כך וכך, תקנו חכמים שיהא הנגזל נשבע בכל מה שיטעון ונוטל, וקראו לתקנה זו תקנת נגזל. ובלבד שיטעון בדברים שהוא אמיד שיש לו אותו הדבר או שהוא כדאי להפקידם אצלו.
נסתפקו חכמים אם נתפשטה תקנה זו אף במסור, שכל שמסר ממון חברו למלכות בעדים על הצדדים שהוא חייב כמו שיתבאר ענינם במסכתא זו [עיין לקמן קי"ז] ולא ידעו העדים כמה הפסידו, והנמסר טוען כך וכך הפסדתני, והוא כופר או בכל או במקצת, אם יהא נשבע הנמסר ונוטל אם לאו.
ולפיכך אין מוציאין מן המוסר אלא בראיה.
ואף שבועת היסת במסור בכמה מסרו אין כאן [המסור אינו משלם כפי מה שטוען הנמסר וגם אינו צריך להישבע להכחיש טענת הנמסר, ושבועה כזו נקראת שבועת היסת]. ויש מצריכין שבועת היסת בכמה מסרו ואינו נראה שהרי פסול לשבועה ולשכנגדו אין כאן שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן כמו שיתבאר בראשון של מציעא.
ואם תפש הנמסר אין מוציאין מידו [כיוון שיש ספק אם נאמן לטעון כך הדין בספק ממון שאינו מוציא ואם תפש אין מוציאין מידו].
ויש פוסקין להוציא מן המסור חצי מה שנשבע זה הנמסר ואין מפקיעין לה לפי שהוא קנס ואין מגבין אותו שהרי מסור מעשרים וארבעה אבות הוא.
המזיק הרי הוא כגזלן לענין זה וכל שלא נודע לעדים כמה הזיק נשבע הניזק ונוטל והוא שיטעון דברים שהוא אמיד עליהם אם בשלו, ואם בפקדון.
וכן שיהא דרכן של בני אדם להצניע אותם הדברים שהוא טוען בכלי זה. מעשה היה ודחף אחד ארגז של חברו בים ואלו טען הניזק שמעות היו לו לשם היה נשבע ונוטל בכדי מה שהיה אמיד עליו, אלא שהוא טען מרגליות. ונסתפקו חכמים אם דרכן של בני אדם להצניע מרגליות בארגז אם לאו, ולא רצו להגבותו. ומכל מקום אם תפש לא היו מוציאין מידו.
הא מכל מקום הגע עצמך שהיה בקבוק מלא, או חמת, או כיוצא בו, וטען עליו מעות או מרגליות אין שומעין לו, שאין דרכן של בני אדם להצניע מעות או מרגליות בכלים אלו.
היו שם עדים שכך היה משלם את הכל. ואע"פ שאין דרך להצניע את אלו שם שהרי לא היה לו להזיקם בידים.
ומכל מקום נפקד שפשע בכך פטור שלא קבל עליו אלא שמירה הראויה כמו שכתבנו בשל זהב ואמר לו של כסף ואם יש עדים שהוא יודע בכך אף לענין שמירה יראה שהוא חייב)
.
אמר ליה רב אדא בריה דרב אויא לרב אשי, מה בין גזלן לחמסן?
[מתוך דברי התוספות: "מה בין גזלן לחמסן. בלישנא דקרא [בלשון הפסוקים] אין חילוק ביניהם, והכא קבעי [וכאן שואל] מה בין גזלן דרבנן לחמסן דרבנן, דתניא בפרק זה בורר (סנהדרין כ"ה ב') הוסיפו עליהם הגזלנים והחמסנים"]
אמר ליה חמסן יהיב דמי [נותן דמים], גזלן לא יהיב דמי. [עיין לעיל נ"ז א' שהארכתי בביאור האיסור שעובר חמסן]
אמר ליה אי [אם] יהיב דמי חמסן קרית ליה? והאמר רב הונא תלוה וזבין זביניה זביני [תלוהו ומכר מכירתו מכירה. שאומרים שמתוך אונסו גמר בדעתו להקנות. תליוהו וזבין היא סוגיא ארוכה בבבא בתרא מ"ז ב' ומ"ח א' יעויין שם].
לא קשיא, הא דאמר רוצה אני [אע"פ שאמר כן מתוך אונס שתלוהו חידש רב הונא שאינו אומר רק כדי שיפסיקו לענותו אלא מתוך שמענים אותו גמר בדעתו למכור], הא דלא אמר רוצה אני [רב אשי מחדש שלא אומדים דעתו שמתוך האונס גמר בדעתו למכור אלא רק אם אמר רוצה אני, אבל אם לא אמר אומדן דעתו שאינו מסכים למכור].
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא קמא 