בבא קמא – דף ס"ה עמוד א'

והאי "אם המצא" להכי הוא דאתא [לכך הוא שבא]? הא מיבעי ליה [הרי נצרך] לכדתניא: ""ידו" – אין לי אלא ידו. גגו חצירו וקרפיפו מנין? תלמוד לומר: (שמות כב, ג) "אם המצא תמצא" מכל מקום".

.

(תוספות: "אין לי אלא בידו. פירוש שגנבו בידו ממש, גגו חצירו כלומר שהכישה במקל מחצירו של בעל הבית ונכנסה לגגו חצירו וקרפיפו.

ואיצטריך לרבויי חצר לאשמועינן דחצר קונה אף לחובתו, דלא תימא כשליח דמיא ואין שליח לדבר עבירה קא משמע לן דקונה, כדמפרש בפרק קמא דבבא מציעא (י' ב') דיש שליח לדבר עבירה היכא דשליח לאו בר חיובא הוא, וכן מוכח התם כדפרישית".

ועיין עוד מה שביארתי בסוגיא זו בתלמוד מוסבר גיטין ע"ז ב')

.

אם כן לימא [לומר] קרא או 'המצא המצא' או 'תמצא תמצא', מדשני קרא [ממה ששינה ואמר פעם אחת "המצא" ובפעם השניה "תמצא"] שמע מינה תרתי [שתיים].

.

(קשה, שהרי לומר המצא המצא, או תמצא תמצא, אין זה שימוש הלשון, וכיצד נאמר שהיה יכול לכתוב כך וממה שלא כתב כך לומדים שיש כאן ייתור שבא ללמד לרבות לימוד חדש.

אמנם באמת כללי לשון התורה שחז"ל לומדים משינוי בהם שיש כאן דרשה, אינם כללי לשון הפשט שעל פיה אנו מפרשים פשט הכתוב (שגם הם אינם כמו הלשון המדוברת בימינו שנקראת עברית), אלא הם כללים אחרים שנמסרו בתורה שבעל פה ביחד עם המידות שהתורה נדרשת בהם, והם חכמה שנתשתכחה בימינו. ועיין עוד מה שכתבתי לעיל ס"ד א' בתגובות באריכות)

.

גופא, אמר רב קרן כעין שגנב [חיוב הקרן הוא דין ממון לשלם מה שהפסיד לנגזל בשעה שהוציא את הגזילה מרשותו, וחיובו מתחדש בשעה שהוציא את הגזילה מרשותו, ולכן משלם כשוויה בשעה שהוציאה מרשות נגזל], תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין.

.

(כפל הוא קנס וחיובו מתחדש מכח הבית דין ובזמן שהבית דין פוסקים עליו שחייב בקנס, אבל הקנס הוא על הוצאת הגניבה מרשות הנגנב והיה לנו לומר שכיוון שעל אותה שעה קונסים אותו ישלם כשוויה בשעת גניבה. ומחדש רב ששומתו הוא כפי שווי הגזילה בשעה שהבית דין מחייבים אותו בקנס.

כתב הרא"ש: "ועוד [בנוסף ללימוד מהפסוק כדלקמן בסמוך] דסברא הוא דקרן נתחייב בשעת גניבה אבל כפל ארבעה וחמשה לא מחייב עד שעת העמדה בדין דאי מודה מיפטר [שאם מודה לפני העמדה בדין נפטר מהקנס]. ובשעת העמדה בדין דכפל כמשמעותו כשויו עתה כשיגמר הדין, אבל לענין ארבעה וחמשה שמין כמה היה שוה בשעת טביחה ומכירה דההיא שעתא קמחייב". כוונת הרא"ש שכל פעם שנאמר שעת העמדה בדין לגבי ד' וה' אין הכוונה בדווקא אלא הכוונה לשעה בה טבח או מכר.

ובחידושי הגאון רבי חיים הלוי סולובייצ'יק על הרמב"ם פרק א' מהלכות גניבה הלכה ט"ו כתב לבאר זאת:

"ואשר יראה לומר בדעת הרמב"ם, דסבירא ליה דהא דתשלומי כפל וארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין, היינו דוקא כשהגנבה בעין, ומשום דדין זולא הרי צריכין אנו לדון בגוף הגנבה, ולא שייך זאת רק כשהגנבה בעין, דאז אמרינן דכיון דהוזלה על כן לא מתחייב רק כפי שיווי הגנבה בשעת העמדה בדין, מה שאין כן כשאין הגניבה בעין, לא שייך כלל למידן [לדון] בה דין הוזלה, כיון דאין כאן דבר שתחול ביה זולא כלל, וממילא דקיימת בדינה שמקודם , ודיינינן לה כשוויה שמקודם [דהיינו שעת הטביחה].
וגם דיש לומר, דכל זמן שהגנבה בעין, ויכול לומר לו הרי שלך לפניך, ואי חזרה קרן לבעלים מיפטר, וכמבואר בבבא קמא דף ס"ח ודף ע"ו שם, ואם כן הא לא נשלם עדיין חיובו בכפל וארבעה וחמשה, ורק בשעת העמדה בדין הוא שנגמר חיוב כפל שלו, ועל כן הך זולא משנה את דינו, מה שאין כן בליתא [כשאין] לגנבה, דאין כאן עוד לומר הרי שלך לפניך, וכבר נגמרה גנבתו וחיוב כפל שלו, אם כן הך זולא אינה משנה את דינו, ואזלינן רק בתר שוויה של שעת גמר החיוב, שהיא שעת שבירה").

מאי טעמא דרב? אמר קרא גניבה וחיים, אמאי קאמר רחמנא חיים בגניבה אחייה לקרן כעין שגנב [דאם גנב בהמה והוכחשה או הוזלה משלם כשעת הגניבה דכתיב חיים החייהו לקרן של גניבה שיהא שלם. רש"י לעיל ס"ד ב']

.

(בתוספות כתבו שמה שאת הקרן משלם כשעת הגזילה אין זה חידוש של רב אלא הוא משנה לקמן צ"ג ב' "כל הגזלנים משלמין כשעת הגזלה", והשאלה מאי טעמא דרב היא רק על מה שחידש שכפל ותשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין. והדרשא היא שדווקא קרן אחייה כעין שגנב אבל כפל ותשלומי ד' וה' לא, אלא כשעת העמדה בדין.
אמנם לקמן עמוד ב' מביא ראיה לדברי רב מברייתא, ומלשון רש"י שם דיבור המתחיל "דכפילא" מבואר שהראיה אינה רק לעניין שכפל כשעת העמדה בדין, אלא גם מביא ראיה שקרן כשעת גניבה. ומבואר שזה גם כן חידש רב ולא היינו יודעים מהמשנה לקמן. ועיין בשיטה מקובצת מה שביארו בעניין זה הראשונים)

.

אמר רב ששת אמינא [אומר אני] כי ניים ושכיב רב אמר להא שמעתא [כשנם ושכב רב אמר לסוגיא זו], דתניא: "כחושה [בשעת גניבה] והשמינה [בשעת העמדה בדין] משלם תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כעין שגנב". [לפי שוויה בשעת גניבה ודלא כרב שאמר שמשלם כפל כשעת העמדה בדין. רש"י: הגנב פטמה וקשיא לרב דאמר תשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין, וקא סלקא דעתך בין שבחה בין הכחישה הגנב בידים]

אמרי משום דאמר ליה [הגנב] אנא פטימנא ואת שקלת? [משום שאומר לו אני פיטמתי ואתה תיטול? רש"י: ומשני משום דאמר ליה אנא פטימנא ואת שקלת? אבל שבחה בדמים, שהוקרו בהמות בשוק, או שנתפטמה מאליה, משלם כפל כי השתא [כמו עכשיו. כלומר כשעת העמדה בדין]]

.

(התוספות חולקים על רש"י מכח הסוגיא לקמן עמוד ב' שלדעת רבי חנינא טלה ונעשה איל משלם כשווי טלה גם אם שינוי לא קונה משום שיכול לומר לו וכי איל גנבתי ממך? וסוברים שגם בנתפטמה מאליה משלם כפל כשעת גניבה כיוון שיכול לומר לו וכי בהמה שמנה גנבתי ממך? ורק בהתייקרו בהמות בשוק והיא לא השמינה אמר רב שמשלם כפל כשעת העמדה בדין שלא שייך שיטען הגנב וכי בהמה יקרה גנבתי ממך?

והם הולכים לשיטתם לקמן ס"ו א' דיבור המתחיל "טלאים". ורש"י הוא לפי פירושו שם בדיבור המתחיל "טלאים")

.

תא [בא] שמע: "שמינה והכחישה [הגנב הכחישה בידים בטורח מלאכה או במקל. רש"י] משלם תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כעין שגנב".

התם נמי [שם גם] משום דאמרינן ליה מה לי קטלה כולה [הרגה כולה] מה לי קטלה פלגא [חצי. רש"י: הלכך מההיא שעתא דאכחשה אתחלה לה טביחה [מאותה שעה שהכחישה התחילה לה טביחתה]], כי קאמר רב ביוקרא וזולא [ביוקר וזול] הוא דקאמר. [בהכחיש או השמין הגנב על ידי מעשיו לכל הדעות משלם כפל כשעת גניבה. בהוקרה והוזלה לכל הדעות משלם כשעת העמדה בדין. אם הכחישה או השמינה מעצמה נחלקו הראשונים אם משלם כפל כשעת גניבה או כשעת העמדה בדין. כך כתב במאירי]

.

(מלשון רש"י משמע שמדבר על טביחה ומכירה של חיוב ארבעה וחמישה, שבתשלומי ארבעה וחמישה מודה רב שמשלם לפי שווי הבהמה בשעת טביחה או מכירה. וכאן כיוון שמייד משעת גניבה התחיל הגנב להכחישה נחשב כאילו התחיל אז את הטביחה ולכן משלם כשוויה בשעת גניבה.

בתוספות הקשו שגם אם היה מכחיש את הבהמה עד שתמות לא היה חייב תשלומי ד' וה' כיוון שאין זה נחשב טביחה, ואין שייכות כלל בין הכחשה לטביחה, ולכן אי אפשר לומר שהכחשה היא תחילת טביחה וחייב משעת התחלת הכחשה כאילו אז התחילה הטביחה.

ולקמן בהמשך העמוד אחרי הביאור בעניין תברא או שתייה כתבתי ליישב דעת רש"י)

.

היכי דמי [באיזה אופן. אחרי שהעמיד דברי רב שאמר ביקרא וזולא, בא לברר באיזה אופן של יוקרא וזולא אמר]?

אילימא [אם לומר] דמעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי [שמתחילה שווה זוז ולבסוף שווה ד' זוזים], "קרן כעין שגנב" לימא פליגא דרב אדרבה [לומר שהמימרא של רב חולקת על רבה]?

דאמר רבה האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה [מי שגזל חבית יין מחבירו], מעיקרא שויא זוזא [מתחילה שווה זוז] ולבסוף שויא ד' זוזי, תברה או שתייה [שבר אותה או שתה אותה] משלם ד', איתבר ממילא [נשבר ממילא] משלם זוזא. [תברה בידים או שתייה משלם ד', ובהמפקיד (בבא מציעא מ"ג א') מפרש טעמא דכל כמה דאיתיה בעינא [שישנו בעין] ברשותא דמרה קיימא [ברשות בעליה עומדת] דהא בעי לאהדורה [שהרי צריך להחזירה], הלכך ברשותא דמרה הוקרה [ברשות בעליה התייקרה] וההיא שעתא דתברה ושתייה הוא דקא גזיל לה [ובאותה שעה ששברה או שתה אותה אז הוא גוזל אותה], אבל איתבר ממילא [אבל נשבר ממילא] אמאי מחייבת ליה [על מה אתה מחייב אותו] אההיא שעתא דגזלה [על אותה שעה של גזילה], וההיא שעתא זוזא הוא דשוייא [ובאותה שעה זוז הוא ששווה], וגבי טביחה ומכירה הוי כי תברה או שתייה. רש"י. מכיוון שרב דיבר על תשלומי ד' וה' שהם רק אם טבח או מכר, הרי אם טבח או מכר הוא כמו תברא או שתייה שאז משלם קרן כשעת השבירה, דהיינו הטביחה, ולא כשעת גזילה, וקשה שרב אמר שמשלם קרן כשעת גניבה]

.

(אם הגניבה קיימת בעין חייב הגנב להחזיר אותה כמו שהיא בעין ואפילו אם עכשיו היא יקרה יותר משעת הגניבה. אם מתה מעצמה, או נשברה החבית מעצמה, לכאורה היה מקום לומר שכיוון שלפני שנשברה היה חייב לשלם אותה בעצמה שזהו שווי ד' זוזים, אם כן למה כשנשברה מעצמה לא ישלם אותם ד' זוזים ומשלם רק זוז אחד כשוויה בשעת גניבה.

והביאור לזה שחיובו של גנב וגזלן הוא כמו של מזיק, שמשלם על מה שהפסיד ממון חבירו. ומה שהפסיד ממון חבירו היה בשעה שהוציא את החפץ מרשותו, דהיינו שעת גניבה. אמנם כל זמן שהחפץ שלם ולא השתנה בשינוי שקונה הוא שייך לנגנב, וכיוון שהוא שלו יש חיוב להחזיר לו את מה ששלו, ולא אכפת אם התייקר שהרי שלו התייקר.

אבל אם נשברה מעצמה, לגנב אין חיובי שמירה, ולכן הבעלים הפסיד מהשבירה כאילו נשברה מעצמה בחצירו של בעלים שהוא מפסיד. ואחרי שכבר אין את הגניבה בעין כבר אין חיוב על הגנב להשיב חבית זו ואין עליו חיוב שומר עליה וחוזר להיות חיובו של הגנב רק על מה שהוציא מרשות בעלים וחייב כשוויה בשעה שהוציאה מרשות בעלים ומשלם רק זוז.

אבל אם שבר או שתה בכוונה, וכן אם טבח או מכר, מכיוון שכעת התייקרה הוא עושה כעת מעשה חדש להפסיד את הבעלים מחבית ששייכת לו ושווה ד'.

.

בקצות החושן סימן ל"ד סעיף קטן ג' כתב שמעשה השבירה או השתייה החיוב עליו מדין מזיק ואפשר שכן דעת קצת ראשונים. אמנם בנתיבות המשפט שם סעיף קטן ה' סובר שהחיוב הוא מדין גזלן ולא מדין מזיק. וכן הוא לשון רש"י כאן, והוא לשון הגמרא בבא מציעא מ"ג א' "ההיא שעתא דקא שתי ליה או דקא תבר לה קא גזל מיניה", ולא כתב קא מזיק ליה (וכן הוא לשון הרמב"ם פרק א' מהלכות גניבה הלכה י"ד. וכן גם לשון הרא"ש בבא קמא פרק ט' סימן ג').

והטעם בזה נראה לבאר, שהנה גזלן כשגזל והחפץ עדיין קיים בעין וחייב להשיב את גוף החפץ כמו שהוא גם אם התייקר, אין הפירוש שכעת אין עליו אלא רק החיוב להחזיר לבעלים מה ששלו, ורק אחרי שישבר החפץ יתחדש חיוב על הגזלן לשלם מעות כשעת הגזילה על מעשה הפסדת הבעלים בשעה שהוציא את החפץ מרשותם.

אלא ודאי באותה שעה שהוציא את החפץ מייד חל עליו חיוב לשלם דמיו כמו מזיק שמשלם מה שהפסיד מהבעלים על מעשה הפסדת הבעלים שהוא הוצאת החפץ מרשותם [עיין מה שכתבתי בזה בברכת שמואל המבואר סימן ד' שחיוב הגזלן דומה לחיוב מזיק, וכך כתב בעל הברכת שמואל בעצמו שם, ושם ביארתי הסוגיא בסנהדרין ע"ב שהיא יסודית בעניין זה, ולפי מה שכתבתי כאן היא מבוארת היטב]. רק שחיוב זה אע"פ שהוא חל הוא תלוי ועומד מבלי לצאת אל הפועל, כיוון שכשהגזילה בעין והיא של הבעלים יש חיוב נוסף להחזיר לבעלים מה ששייך להם, וחיוב זה לא משאיר מקום לחיוב לשלם מעות כמזיק על מה שהפסיד לבעלים במעשה ההוצאה מרשותם. ורק כשנשבר החפץ נעשה מקום לחיוב על הוצאה מרשות הבעלים כמו מזיק.

.

עיין לעיל ל"ד א' ושם עמוד ב' שביארתי שאחרי שהמזיק שילם דמי הנזק, מה ששילם עליו הוא שלו, וממילא אם הבריאה המכה של השור המזיק מה שהבריא שייך למזיק כיוון שהוא כבר שילם דמי הנזק על מה שנפחת מהמכה וממילא החלק שנחסר משוויה הוא שלו וכעת כשחזר הפחת למקומו על ידי שהבריאה החלק שצמח מחדש וחזר למקומו הוא שלו, עיין שם ביתר ביאור ואריכות.

וכמו כן גזלן כיוון שנתחייב דמים על ההוצאה מרשות בעלים, חיוב הדמים שנתחייב לנגזל על מה שהפסיד את הנגזל על ידי שהוציא מרשותו, הוא סיבה שהחפץ יהיה קנוי לגזלן. שחיוב דמים הוא כמו שכבר שילם, שכבר נקנה לנגזל שעבוד גוף בגופו לגבות ממנו, וקניית שעבוד הגוף שהנגזל קונה בגוף הגזלן הוא תמורת מה שהגזלן הפסיד ממנו את החפץ כשהוציאו מרשותו, ואם כן הגזלן שילם כבר על הגזילה וזו סיבה שמעתה יהיה החפץ הנגזל שלו.

רק שיש עוד דין, להשיב את גוף הגזילה כמו שהיא כל זמן שהיא קיימת בעין. ודין זה מכריע שעדיין גוף הגזילה שייך לבעלים. ונעשה דין מורכב משני כוחות סותרים, שיש כאן בעלות של הבעלים מכח הדין של והשיב את הגזלה אשר גזל שהיא גופה של הבעלים, אבל יש גם סיבה הגורמת לבעלות של הגזלן כיוון שאפילו כשהגזילה בעין כבר הוא מחוייב בדמיה כשעת גזילה על ההוצאה מרשות בעלים, ואע"פ שאין מקום לחיוב לפעול שאם מחוייב להשיב גופה כמו שהוא בין הוקר בין הוזל לא שייך לגבות ממנו דמיה כשעת גזילה, מכל מקום אע"פ שהחיוב לא יכול לצאת אל הפועל ולפעול ואין גובים אותו, אעפ"כ הוא קיים, שיש מציאות של דין חיוב על הגנב, ומכח שהוא קיים הוא פועל בעלות לגנב על החפץ. ולחובתו היא נחשבת כאילו שלו גם כשהיא בעין, ומשום כך אם הזיקה חייב הוא לשלם מה שהזיקה אע"פ שאינו שומר, לפי התירוץ השני בתוספות לעיל נ"ו ב' סוף דיבור המתחיל "פשיטא" ששאלו למה גזלן חייב לשלם על נזקי הבהמה שגזל והרי אינו שומר, ותירצו: "ועוד כיון דגזלן קמה ליה ברשותיה גם לענין אונסין יש לחשב בעלים יותר משותף [שאינו מחוייב בשמירה ותשלומי נזק על החלק של השותף השני אע"פ שהיא אצלו], והכי משמע לישנא דקמה ברשותייהו לכל מילי, מה שהוא ברשותו לכל מילי יש לו להועיל כאן".

.

ונראה שמטעם זה שינוי קונה בגזילה, שהשינוי אינו מעניין קניין כלל ולא מסגנון קניין, ואין לימוד מפסוק ששינוי קונה אלא הלימוד הוא רק שכשנשתנה לא נאמר והשיב את הגזילה אשר גזל. רק שהשינוי מפקיע את הדין להשיב את הגזילה, שהוא רק אם היא כעין שגזל. וממילא חל קניין הגזלן חפץ מהסיבה שנתחייב לשלם על ההוצאה מרשות הנגזל כמו מזיק ומכיוון ששילם על שהזיקה היא שלו. וכשקונה בשינוי נעשה החפץ שייך לו למפרע משעת גזילה, עיין רא"ש בבא קמא פרק תשיעי אות ג', ושם במקומו כתבתי באריכות בזה, וביסוד הדין ששינוי קונה למפרע אין מי שחולק על הרא"ש בזה, כיוון שסיבת הקניין הוא התחייבות התשלומים שלו בשעת הוצאה מרשות הבעלים, ומוכח מדברי הרא"ש האלה שהשינוי עצמו אינו מעשה קניין וסיבת קניין, שאם כן למה יקנה את החפץ למפרע על זמן שלפני שנעשה השינוי. ומוכח גם כמו שכתבתי שחיוב התשלומים על ההוצאה מרשות בעלים חל מייד עם שעת גזילה אפילו שהגזילה בעין ויש חיוב אחר לשלם את גוף הגזילה בין הוקרה בין הוזלה ושני החיובים נמצאים בעת ובעונה אחת, וכשמתבטל זה ממילא השני קיים למפרע משעה ראשונה. שאם החיוב לשלם מעות כשעת גזילה מתחדש רק אחרי שכבר אין את החפץ בעין, לא היה מכח מה שיקנה את החפץ למפרע משעת גזילה.

ועיין היטב בכל זה, שהבנת עניין זה היטב היא מפתח ויסוד לדרך ישרה בהרבה סוגיות בדיני גזילה. ושוב ראיתי שזכיתי לכוון בזה לדברי הקובץ שיעורים [מהגאון רבי אלחנן וסרמן ז"ל], ושם האריך לבאר לפי זה כמה עניינים יסודיים בדיני גזילה והעמיד אותם על אמיתתם במקומות שנתלבטו בהם האחרונים. ולגודל חשיבות דבריו העתקתי אותם כאן. ועיין מה שביארתי עוד בעומק עניין שינוי קונה לקמן ס"ו ב' בעניין הקציע. ועיין עוד לקמן צ"ד א' דברים יסודיים  בזה.

.

.

(בחזון איש חושן משפט סימן ט"ז סעיף קטן ה' כתב דברים יסודיים שהם מפתח להבנת כמה עניינים, ומיוסדים על מה שנתבאר שהתחייבות הגזלן בשעת המשיכה לשלם דמים תמורת הגזילה הוא סיבה לבעלותו עליה, והסיבה פועלת בעת שסר דבר המעכב עליה. וזה לשונו:

"בבא קמא קי"א ב': אמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו ממנו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, ולקמן אמרינן דרמי בר חמא לית ליה דרב חסדא, ואם אכל לאחר יאוש לכולי עלמא אין הבעלים יכול לגבות הימנו, כמו שכתבו תוספות ס״ט א׳ דיבור המתחיל "כל", קי״א ב׳ דיבור המתחיל "גזל", (ובשיטה מקובצת בשם רשב״א לא כתב כן) אע״ג דיאוש לא קני, וצריך טעם כיון דממונא דבעלים הוא למה לא יהא חייב המזיקו, ונראה דכל שהגזילה כלתה ונפסדה מן העולם הוי כשינוי מעשה וכמו דגזלן קונה בשינוי מעשה, הכי נמי בבא אחר ואכלה זכי בה הגזלן וקנינו והפסדה באין בבת אחת".

ובהמשך דבריו שם הוסיף עוד בזה:

"ובתוספות ס״ט א׳ כתבו דלכך יכול הגזלן לתובעו למי שנטל הימנו משום שהוא צריך להשיב לנגזל, ולכאורה אין זה מספיק אם אין הממון שלו הלא הוי רק גורם לממון, כמו קדשים שחייב באחריותן, אבל יש לומר כיון דאם יבוא אחר לזכות הרי נפסדה הגזילה וקם לה הגזילה ברשות הגזלן והוא מתחייב בדמיה ואם כן נעשה הגזלן בעלים להוציא מיד הזוכה וזכיית אחרים וזכייתו באין בבת אחת והלכך מעכב על כולם, וכל שכן כשבא אחר ואכלה דזכי בה גזלן וכמו שכתבתי לעיל")

.

.

.

מה שכתבתי שדין ההתחייבות בדמי הבהמה משעת גניבה חל מייד משעת גניבה אפילו שחל עמו גם הדין להשיב את גוף הגזילה ומונע ממנו מלפעול, זה מיוסד על מה שהארכתי בכמה מקומות, בעיקר במסכת ברכות, שדיני התורה אינם רק ציווי או הסכמה שנתנה לה התורה תוקף, אלא הם מציאות שקיימת בעולם הצורות, וחז"ל קוראים להם "מלאך", ובכח צורה לפעול את שבכוחה על המציאות, ואם יש דבר שמונע היא עדיין קיימת ועדיין כוחה עמה ורק אינה פועלת, וכשבטל המונע חל כוחה והיא יוצאת לפועל במציאות, ואם כוחה הוא גם על המציאות שהיתה מקודם היא יוצאת עכשיו לפועל ופועלת על המציאות למפרע. והדין שאם התחייב הגנב דמים בשעת גניבה זה סיבה דינית שיהיה החפץ שלו, הוא מציאות כזו שקיימת משעת גניבה ופועלת את פעולתה בשעה שהחפץ משתנה או נאבד.

.

משום כך יש לומר גם שאי אפשר לראות שאם תברא או שתייה כעת הוא מזיק את של הבעלים, כיוון שחיוב גזלן לשלם על ההוצאה מרשות בעלים הוא כמו חיוב מזיק, וכבר הוא מחוייב לבעלים כמו מזיק על מה שהפסידם בהוצאה מרשותם. ולכן אי אפשר לחייבו על השבירה או שתייה כמו על מעשה היזק חדש, שכבר נתחייב ממון על היזק כל החפץ בשעת הוצאה מרשות הבעלים ולא שייך לחייבו שוב משום מזיק על אותו חפץ שכבר שילם עליו על ידי שנתחייב עליו ממון כשעת גזילה. אלא השבירה והשתייה של עכשיו הוא בכלל מעשה הגזילה הראשון, והוא מחדש במעשה להתחייב עוד על אותה גזילה מדין גזלן, שכעת החפץ הוא של הבעלים לעניין שחייב להשיבו בעין וכשעת היוקר, ובשבירה או השתייה מחדש שמעשה ההוצאה מרשות בעלים הוא גם על מה שמפסיד מהם עכשיו גם שווי זה של ד' זוזים, ונעשה חיוב הגזילה שלו גם על הד' זוזים. ועיין עוד בהערה בתחתית העמוד.

.

ובזה יש ליישב דעת רש"י במה שכתב לעיל שהכחישה הגנב משלם כפל כשעת גניבה משום שהכחשה היא תחילת טביחה, והבאתי מה שהקשו בתוספות עליו.

לפי מה שנתבאר מה שהגנב משלם בתברה או שתיה כשעת היוקר אין זה מדין מזיק אלא מדין גזלן. עולה מזה שרק אם עושה מעשה של הוצאת כל החפץ מרשות בעלים וכגון ששובר או שותה, אז שייך להחשיבו כעושה מעשה גזילה חדש, אבל אם רק מכחישו אין זו הוצאת החפץ מרשות בעלים ואין זה מעשה גזילה חדש, ואינו חייב על ההכחשה כלל, שהרי דין מזיק לא שייך בו וכמו שנתבאר. וקשה על דעת הקצות החושן שתברה או שתיה הוא מדין מזיק שאם כן גזל שמינה והכחישה במעשיו יתחייב על ההכחשה מדין מזיק ולא היתה צריכה הברייתא לומר מה לי קטלא כולה מה לי קטלא פלגא.

ורש"י מעמיד את הברייתא באופן שלבסוף טבח או מכר, שהרי מדובר בתשלומי ד' וה'. וגם כשנאמר בברייתא תשלומי כפל מדבר על הציור שלבסוף טבח או מכר. וכלפי הטענה שהוא רק מכחיש ולא מוציא מרשות בעלים ואין לחייבו על הפסד הבעלים משום דין תברה או שתיה שהוא דווקא במוציא מרשות בעלים, אומרת הגמרא סברא מחודשת שאם לבסוף הוציאה מרשות בעלים על ידי טביחה או מכירה, רואים את מה שהזיקה על ידי הכחשה כהתחלת ההוצאה מרשות הבעלים. ולא משום שאם היה מכחישה עד שתמות היה מתחייב ד' וה', אלא משום שהתחיל להפסיד את גופה ולבסוף הפסידה לגמרי מרשות בעלים, נחשב התחלת ההפסדה כתחילת מעשה ההוצאה מרשות בעלים, ולכן חייב על ההכחשה מאותו דין שחייב על חבית שתברה או שתיה שהיא נחשבת כמעשה גניבה חדש, ועל המעשה גניבה החדש יש גם חיוב כפל.

.

הרמב"ם פרק ג' מהלכות גזילה הלכה א' הביא דין תברה או שתיה לעניין קרן וזה לשונו: "הגוזל חבית של יין מחבירו והרי היא שוה דינר בשעת הגזלה והוקרה אצלו ועמדה בארבעה, אם שבר את החבית או שתה אותה או מכרה או נתנה במתנה אחר שהוקרה משלם ארבעה כשעת הוצאה מן העולם שאילו הניחה היתה חוזרת בעצמה". והוסיף על לשון הגמרא שבר או שתה גם מכר או נתן שלא נאמרו לגבי קרן, ונראה שהוא כדי לבאר שלא כל נזק חייב אלא רק מעשה הוצאה של כל החפץ מרשות בעלים וכמו שכתבתי.

ובהלכות גניבה פרק א' הלכה י"ד הביא את סוגיית תברה או שתיה לעניין כפל:

"היה שוה בשעת הגניבה שנים ובשעת עמידה בדין ארבעה, אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם תשלומי כפל או ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין [כלומר שעת הטביחה]. ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה". הרמב"ם לשיטתו שבהושבחה משלם כפל כשעת גניבה ורק בהוקרה משלם כפל כשעת העמדה בדין [עיין בזה אור שמח פרק א' מהלכות גניבה הלכה י"א ועוד במפרשי הרמב"ם בפרק ב' מהלכות גזילה]. ואעפ"כ בתברה או שתיה משלם כפל כפי היוקר, כיוון שיש חיוב כפל על מעשה הגניבה החדש שעושה בשבירה או בשתיה להוסיף על מעשה הגניבה שכבר עשה בה. וזהו כמו שכתבתי בדעת רש"י שיש חיוב כפל על ההכחשה שכיוון שהיא תחילת טביחה היא נחשבת כמעשה שבירה או שתיה.

.

ושם בהלכה י"ז כתב הרמב"ם:

"הגונב מאחר הגנב אע"פ שנתיאשו הבעלים אינו משלם תשלומי כפל ואם טבח ומכר אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה. לגנב הראשון אינו משלם שהרי דין הבהמה הזאת לחזור בעיניה לבעלים ולא קנייה הגנב, ולא לבעלים אינו חייב לשלם הכפל או ארבעה וחמשה מפני שלא גנב מרשותן". ולכאורה יש להעיר לפי זה למה אם הגנב עצמו תברה או שתיה נחשב מעשה גניבה חדש לחייבו עליו כפל, שהרי כבר מקודם לא היה ברשות בעלים, וכעת אינו מוציאה מרשות בעלים והוא כמו גנב אחר שפוטר מלשלם כפל לבעלים כיוון שלא הוציאו מרשותם אלא גנבו אחרי שכבר נגנב. ומבואר מזה כמו שכתבתי שהשבירה ובשתייה הם בכלל מעשה הגניבה הראשון וכמו המשך שלו, שמחדש על מעשה הגניבה הראשון שהוא הוצאה מהבעלים גם על מה שמפסיד את היוקר של עכשיו שהיה ראוי לו לקבל אם היה מחזיר את הגניבה בעין.

.

וכן מבואר גם מהריטב"א כתובות ל"ד ב' דיבור המתחיל "פטור", שכתב לגבי תברא או שתיה שמשלם ד' כשוויה עכשיו: "והיכא דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא משלם כדמעיקרא לעולם אע"ג דתברה או שתיה, והיינו דאמרינן הכא שאם היה גנוב מערב שבת וטבחו בשבת חייב, ולא אמרינן טביחתו זו היא גניבתו וליפטר, דכיון דבגניבה וטביחה דהשתא לא מחייב דקם ליה בדרבה מיניה, מחייב אגניבה דחול". ואם השבירה של החבית היא מעשה גניבה חדש בפני עצמו הרי עקר את המעשה הקודם ואם היתה שווה ד' ועכשיו זוז ישלם רק זוז. ושם בריטב"א הקשה שאפילו גנב בשבת וטבח בחול ייפטר משום שהגניבה היתה בשבת וקים ליה בדרבה מיניה, ותירץ שעד כדי כך לא אמרינן ודי בטביחה שעשה בחול להחשיב שהיא מעשה גזילה בחול לחייבו. אבל זהו רק לעניין זה, ולא שתחשב מעשה נפרד בפני עצמו).

.

אמרי כי קאמר רב כגון דמעיקרא שויא ד' ולבסוף שויא זוזא, קרן כעין שגנב, תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין.

.

– – –

.

הערה:

בעניין הטעם שאינו יכול להקדיש חפץ שלו שהוא בידי הגזלן משום שאינו ברשותו.

בבבא מציעא ז' א': "אמר רבי יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדישו, זה [הגזלן] לפי שאינה שלו, וזה [הנגזל] לפי שאינה ברשותו" [ועיין לקמן ס"ח ב' שריש לקיש חולק וסבור שיכול להקדיש].

לפי מה שביארתי בפנים לגזלן יש צד בעלות על החפץ משום שמשעה שהוציאו מרשות בעלים נתחייב בתשלום על ההוצאה הזו, ועל ידי שנתחייב לשלם נעשה כשלו. ורק מעכב על זה מה שיש דין להחזיר את החפץ כשהוא בעין שלא נקנה לגזלן והוא מן הדין בבעלות הבעלים, אבל יש בו גם צד של בעלות הגזלן. אפשר לומר שצד בעלות הגזלן הוא הטעם שנחשב אינו ברשותו של הבעלים והוא מה שמעכב שאינו יכול להקדיש. אמנם משמעות הלשון אינו כן שרבי יוחנן אמר משום שאינו ברשותו, ולא אמר משום שקמה לה ברשות גזלן לאונסין וכלשון הגמרא לעיל נ"ו ב', שכתבה שזה הטעם שהגזלן חייב על נגיחת הבהמה. ומשמע מהלשון שהטעם הוא משום שאינה תחת ידו להשתמש בה ולנהוג בה כמנהג בעלים.

.

אמנם באבידה כתב הריטב"א בבא מציעא ל"ד א': "איכא דאמרי אמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב וכו'. ודוקא בגנבה אמרינן הכי אבל באבדה דכל היכא דאיתה מצי מקני לה, בשעת תשלומין דוקא מקנה לה, וכן פירשו מרי ז"ל". ולא מצאתי כעת ראשון שחולק על זה בפירוש. ומבחינת חסרון השליטה נראה לפום ריהטא שאין הבדל בין אבידה לגזילה, ולכאורה זה היה מוכיח שהטעם הוא משום קניינו של הגזלן ולא משום חסרון השליטה של הבעלים.

.

ובבעל המאור בבא קמא דף י"ח א' מדפי הרי"ף כתב: "ומה שהביא הרב אלפסי ז"ל סיוע לדבריו גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, לא זו הדרך ולא זו העיר דלא אמרינן אינו ברשותו בדבר שאינו מסרב הלה ליתנו לו".
ובמלחמות שם כתב הרמב"ן: "ולא זו בלבד אלא שאף ההפרש שפירש בגזל ולא נתייאשו הבעלים אינו כלום שאע"פ שהלה רוצה ליתן לו אינו קדוש כיוון שבתורת גזל הוא אצלו". והרי אם הגזלן רוצה להשיב נחשב שיש שליטה לבעלים שזה כמו פקדון שיש לו ביד חבירו שבוודאי יכול להקדישו, ונראה לכאורה שדעת הרמב"ן שהטעם הוא משום קניין הגזלן.

.

וכן בדברי התוספות לקמן ס"ט ב' דיבור המתחיל "ה"א צנועים", משמע כהרמב"ן שאינו תלוי בשליטה אלא בבעלות הגזלן, שכתבו: "הוה אמינא צנועים אית להו דר' דוסא. ולא מן הדין דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אין יכולין להקדיש ולחלל ולהפקיר אלא מחמת תקנה הוא דאוקמי רבנן ברשותיה לחלל ולהפקיר שלא יכשלו עניים וגנב. ורבי דוסא לית ליה דצנועין דבעניים עבוד רבנן תקנה ולא בגנב. אבל השתא דקאמר ר' יוחנן צנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד אם כן סובר הוא דלא מחמת תקנה אלא מן הדין".

מי שיש לו כרם רבעי שאסור לאכול פירותיו בלי חילול, הצנועים חששו שמי שיגזול פירות יאכל בלא חילול וחיללו את הפירות אע"פ שהם בידי הגזלן ואינם ברשותם, ולרבי יוחנן כמו שאינו יכול להקדיש דבר שלו שנגזל כך אינו יכול לחלל.

ואביי פירש שהצנועים אינם חולקים על רבי יוחנן, אלא מודים שמן הדין אינו יכול לחלל פרי שביד גזלן, והחילול מועיל רק מתקנת חכמים. דחוק לפרש שמדאורייתא באמת החילול לא חל ורק מדרבנן הוא חל, ומסתבר שאחרי תקנת חכנמים מכח הפקר בית דין הפקר מדיני ממונות כבר נעשה ברשות בעלים ויכול לחלל ומועיל חילולו גם מהתורה [וכמו שכתבו תוספות לקמן ס"ח ב' דיבור המתחיל "הוא דאמר", לגבי פירות שביעית: "ויש לומר דאפקינהו רבנן מרשות עם הארץ כדי שלא יהא נכשל ואוקמינהו ברשות זה שיכול לחלל דהפקר בית דין הפקר"].

אם מה שאינו ברשותו לחלל תלוי בשליטה, הרי גם אחרי שחכמים הפקיעו מה שיש לגזלן צד בעלות עדיין במציאות הפרי ברשותו והוא שולט עליו ומה הועילה תקנתם. ונראה מזה לכאורה שאינו תלוי בשליטה אלא בצד הקניין שיש לגזלן (מהתוספות ס"ח ב' לגבי פירות שביעית אין ראייה, ששם עם הארץ לא התכוון לגזול ובא לידו בהיתר ואחרי תקנת חכמים הוא כמו פקדון בידו ובפקדון מודה רבי יוחנן שנחשב ברשות בעלים. אבל לגבי צנועים שם הוא גזלן גמור).
.

בגליון הש"ס [מרבי עקיבא איגר, נדפס בצד העמוד בש"ס וילנא] בבבא מציעא ז' א' לכאורה הקשה מכח שסובר שאינו ברשותו תלוי בקנייני גזילה של הגזלן ולא בחסרון שליטה. וחילק שדווקא אם הגזלן עשה משיכה להתחייב בדיני גזלן ולהתחייב באונסין אז נחשב אינו ברשותו של הבעלים, אבל אם גזל בלי לעשות משיכה ולא קנה קנייני וחיובי גזלן בחפץ יכול הנגזל להקדיש, אע"פ שהגזלן שולט בחפץ.
אמנם היישוב לקושייתו שם נראה לפי משמעות רש"י שם, שאין זה תלוי בקנייני גזילה אלא בשליטה, ודווקא בקרקע כיוון שאין הגזלן יכול לקחתה ולהבריחה אל מחוץ לרשות הנגזל נחשב ברשותו להקדיש כל שיכול להוציא בדיינים, אבל במטלטלי אפילו יכול להוציא בדיינים אף אם גוזל רק על ידי שאומר שהוא שלו, כיוון שיכול לקחת ולהבריח ולהצניע חסר לנגזל שליטה בו, ואף אם לוקח בלי משיכה ולא קונה הגזלן מאומה בה. ולפי זה תלוי בשליטה ולא בקנייני הגזלן.

.

וכן נראה מוכח מהגמרא שם, שלגבי קרקע נאמר שאם יכול להוציאו בדיינים נחשב ברשותו להקדישו, ואם אינו יכול להוציאו בדיינים נחשב אינו ברשותו להקדישו. והרי גם כשאינו יכול להוציאו בדיינים כי אין לו ראיה הוא יודע שהוא שלו, והוא עצמו ייאסר בו כמו בהקדש, ומוכרח שגם לגבי עצמו אין ההקדש חל כיוון שאינו ברשותו, והרי בקרקע אין קניין לגזלן ואין חיובי גזלן, ומוכח שתלוי בשליטה ולא בקנייני הגזלן. וממילא מוכרח מזה שקושיית גליון הש"ס שם אינה מכח שכח הבעלים להקדיש תלוי בקניין הגזלן, ואפשר שהקשה כיוון שאינו סובר לחלק שבגזל מטלטלין ולא עשה משיכה והם לפנינו חלוק מקרקע רק מכח שיכול להבריחם, כל זמן שעוד לא הבריחם. שהרי אין לו דין גזלן, והיא רק אלימות לחוד, ולכן מה שיכול בעתיד לעשות עוד אלימות ולהבריח לא מתחשבים בזה כל זמן שלא עשה כך.

.

וכן דייק ברש"י בקצות החושן סימן קכ"ג סעיף קטן א' שאינו תלוי בקנייני גזלן:
"בפרק מרובה (בבא קמא ע' א') אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי, מאי טעמא משום דר' יוחנן דאמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אין יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. וכתב רש"י (ד"ה משום דר' יוחנן) ז"ל, דהואיל ואינו ברשות הבעלים אינו יכול להקנותו לשליח הלכך אם אבד יכול לחזור ולתבוע מיד הנאמן עיין שם. ומלשון רש"י שכתב "מיד הנאמן" משמע דלא מיירי ממטלטלי דגזילה, והוא תמוה דהא פקדון לכולי עלמא יכול להקדישו.
ולכן נראה מזה מוכח כדברינו שכתבנו בסימן שנ"ד סעיף קטן ד' דאפילו במטלטלי ופקדון וציית דינא אלא שיש לו איזה טענה או תביעה על הפקדון שאינו רוצה הנפקד להחזיר עד שיקוב הדין ביניהם נמי הוי ליה דבר שאינו ברשותו כיון שאינו עתה ברשות המפקיד, וסתמא דאורכתא לפי שיש לו לנפקד איזה טענה או תביעה ומשום הכי כותב ליה זיל דון ואם כן אפילו מטלטלין דפקדון הוי ליה דבר שאינו ברשותו, ועיין מה שכתבתי בזה בסימן שנ"ד ושם כתבנו ראיה לזה".
ומבואר מדבריו שאינו תלוי בקניינו של הגזלן. ועיין עוד בקצות החושן רי"א סעיף קטן ב', וקכ"ג סוף סעיף קטן ב'.

.

ונראה לעניות דעתי ברור שהאמת היא ש"אינו ברשותו" שאמר רבי יוחנן, אינו תלוי כלל בקנייני הגזלן בחפץ, אלא רק בשליטה, וכמשמעות לשונו של רבי יוחנן.

.

ומה שיכול להקדיש אבידה לא קשה, שהרי אם יש לו חפץ בתוך חצירו שאינה משתמרת ואינו מצליח למצוא אותו, מצד חסרון השליטה זהו חסרון שליטה כמו באבידה, אבל פשוט שיכול להקדישו שהרי הוא שלו לגמרי ואין לו דין אבידה כלל. ואפילו בחפץ בתוך ביתו ואינו זוכר היכן הניחו נאמר שלא יוכל להקדישו, שאע"פ שהוא משתמר אבל אין לו שליטה עליו. או אם יש בחצירו אריה שואג לטרף שאינו יכול להתקרב אליו האם נאמר שאינו יכול להקדישו כיוון שאין לו שליטה עליו, אלא ודאי גם אם הדין אם יכול להקדישו תלוי בשליטה, זהו רק באופן שהגדר הדיני של החפץ שהוא אינו בשליטת הבעלים, ואין נפקא מינה האם במציאות יכול לשלוט עליו או לא. והרי אם גזלן משך את החפץ ודאי אינו יכול להקדישו, אפילו אם הגזלן עשה זאת לפניו והגזלן קיטע וגידם וחלוש והבעלים בריא וחזק ויכול בנקל מאוד להושיט יד ולקחת את החפץ אליו בחזרה, כל זמן שלא לקחו אינו יכול להקדישו כיוון שדינו כאינו ברשותו ולא תלוי במציאות שיכול לשלוט בו. ובאבידה אין דין רשותו בה שונה מכל חפץ אחר שלו ואינו כמו גזלן שלקיחתו על דעת לגזול גורמת שמצד הדין נחשב שאינו ברשותו.

לפי זה צריך ביאור אם כן מדוע קרקע שאינו יכול להוציאה בדיינים נחשבת אינה ברשותו להקדישו, הרי לא נעשה בה דין גזילה שאין גזילה בקרקעות והוא רק עניין שבמציאות יש אלימות של אדם אחר שמונע ממנו לשלוט בה, ומה זה שונה מארי נוהם שיכול להקדישו. וכן יצדק קושיית רבי עקיבא איגר שאם הגזלן לא עשה משיכה ויכול להוציאו בדיינים יוכל להקדיש, שזו רק אלימות בעלמא ולא גדר דיני. אבל הרי גזילת קרקע ואינו יכול להוציא בדיינים נחשב בבבא מציעא ז' א' אינו ברשותו לגבי הקדיש אע"פ שגם הוא רק אלימות בעלמא ואינו גדר דיני. ונראה שהדין של אינו ברשותו אינו תלוי דווקא בהלכות גזל ובמשיכת הגזלן, אלא מעשה אלימות של אדם שנוטל לעצמו את השלטון בחפץ בכח די בזה לתת דין של אינו ברשותו אף אם לא חל דין חיובי גזילה, שמעשה אדם קובע לגבי הדין, ומעשה אלימות ליטול את השלטון קובע מצד הדין שנטל את השלטון ואינו תלוי בהלכות גזילה. ורק אם לא היה מעשה אלימות של אדם ליטול את השליטה אז אומרים שאם אינו זוכר היכן החפץ או חושש מלהתקרב אליו אין כאן גדר דיני של יציאה משלטונו.
.

ועוד יש לומר, שהנה בקידושין י"ג א' מבואר שהנגזל יכול להקנות את החפץ לגזלן. ולקמן ס"ו ו' הסתפק רבא אם ייאוש קונה לגזלן מהתורה, ולרב יוסף אפילו מדרבנן אינו קונה, ובהכרח שאין הכוונה שהנגזל רק מסתלק מבעלותו וממילא הגזלן קונה, שאז זה כמו ייאוש, אלא יש כאן הקנאה גמורה מצד הנגזל, וצריך עיון איך יכול לעשות הקנאה שהרי אין החפץ ברשותו. ובתוספות לקמן ס"ו א' דיבור המתחיל "כיון", כתבו שגם על הצד שייאוש לא קונה לגזלן, אם יעשה מעשה הפקר גמור להוציאו מרשותו יועיל שהגזלן יקנה. ולקמן ס"ט א' מבואר שאדם אינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו כמו שאינו יכול להקדיש ולהקנות. וצריך עיון איך כתבו התוספות שיכול להפקיר באופן שהגזלן יקנה. ומקידושין אינו מוכח לגמרי שיכול גם להפקיר. שהרי בקידושין מקנה לגזלן עצמו. אבל בהפקר אינו מפקיר לגזלן במיוחד אלא מפקיר לכל אדם, והגזלן זוכה מההפקר כמו שכל אדם יכול לזכות, וכיצד הוא יכול שהרי אין אדם מפקיר דבר שאינו ברשותו.
ונראה מזה לפום ריהטא שהסיבה שבאינו ברשותו אינו יכול להקדיש אינה דבר עצמי בכח ההקנאה של הבעלים, אלא הסיבה משום שיש כאן שליטה של אחר, ובכוחה לעכב עליו מלהקדיש. ואם הגזלן מסכים שיקנה לגזלן או שיפקיר, לא חסר מאומה בכח הבעלים להקנות ולהפקיר. וכן הדין שאם הבעלים והגזלן שניהם מקנים את החפץ לאדם שלישי קונה. ואע"פ שאת ההקנאה לאדם השלישי עושה הבעלים לבד, שלגזלן אין שייכות להקנות. אלא הגזלן רק לא מעכב ודי בזה שיהיה כח לבעלים להקנות.
ולפי זה פשוט שבאבידה יכול הבעלים להקדיש שהרי אין מי שמעכב בידו וזהו כמו מקדיש גזילה בהסכמת הגזלן שמועיל.

.

לכאורה יש להקשות על זה, שהרי לקמן ס"ט ב' נאמר: "דתנן: "אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל". [משנה לעיל ס"ב ב': אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל ולא הטובח, ולא המוכר אחר הגנב משלם תשלומי ארבעה וחמשה]
אמאי [למה]? בשלמא לגנב ראשון לא משלם (שמות כב, ו) "וגונב מבית האיש" – ולא מבית הגנב, אלא לבעלים נשלם?

אלא לאו שמע מינה זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו".

הגמרא מוכיחה כרבי יוחנן שאינו יכול להקדיש מה שאינו ברשותו מכך שבמשנה נאמר שהגנב השני שגנב מבית הגנב הראשון אינו חייב לשלם כפל לבעלים כיוון שהחפץ אינו ברשות הבעלים.

אם נאמר כמו שרציתי לומר שאין חסרון עצמי בבעלות מצד הבעלים, רק שלטון הגנב מונע ממנו לפעול הקנאה, אם כן היה על הגנב השני לשלם כפל לבעלים שזה לכאורה אינו שייך למה שיש רשות אחרת שמעכבת על הבעלים אלא תלוי עד כמה הבעלים נחשבים בעלים של החפץ מצד עצמם.

ונצטרך לומר שמה שהבעלים יכול להקנות לגזלן זהו משום שקל יותר לגזלן לקנות מאשר לאחר, ואפילו קל יותר שתכנס הגזלה לרשותו מאשר להפקירה. ולזה די במעט הכח שיש לבעלים בה [מה ששייך בזה ריבוי ומיעוט כח ואינו רק שני גדרים אם יכול להקנות או לא, ביארתי בע"ה היטב לקמן ס"ו ב']. ומה שיכול להפקיר לדברי התוספות, צריך לומר שההפקר פועל כמו הקנאה לגנב ואינו יכול להוציא את החפץ לרשות הפקר כיוון שכבר קדם בו קניינו של הגנב, עיין מה שביארתי בזה לקמן ס"ו א' במה שכתבתי בעניין ייאוש בביאור הסוגיא לגבי גזל חמץ ועבר עליו הפסח.
אמנם נראה שאין מזה ראייה, שאפשר שמשום שלטון הגנב נחשב שהגנב הוציא מרשות הבעלים קצת ומשום שלטון הגנב אין זה וגונב מבית האיש, ששלטון הגנב סותר מה שנחשב שהחפץ בביתו, ולא משום חסרון עצמי בבעלות הבעלים.

.
מעתה יש ליישב גם את דברי התוספות, שאמנם אינו ברשותו תלוי בשליטה ולא בקניין, אבל אין חסרון השליטה מקליש את בעלות הבעלים מצד עצמם אלא מה שיש לגזלן שליטה הוא מעכב את כח הבעלים לפעול פעולות בחפץ. וחכמים בתקנתם לא רק הפקירו את קנייני הגזלן, אלא נתנו מכח שלטונם על ממון בני אדם דין מצד דיני ממונות שנחשב שאין הגזלן שולט בחפץ כלל, ומעתה מה שבמציאות גם הבעלים לא שולט בחפץ מצד עצמו, ועל זה אינם יכולים לתקן שיהיה דינו כשולט שהרי במציאות אינו שולט, אין בזה חסרון בכוחו לחלל ואחרי תקנת חכמים מועיל חילולו מהתורה.

וזה מדוייק בלשון התוספות שכתבו "מחמת תקנה הוא דאוקמי רבנן ברשותיה לחלל ולהפקיר". ולא כתבו רק שמכח הפקר בית דין הפקר הפקירו מה שיש לגזלן צד בעלות על הפירות, אלא כתבו שהעמידו אותם ברשות בעלים. ומשמע שהתקנה היתה כלפי השלטון והרשות ולא כלפי הקניינים...

מה שכתב הרמב"ן במלחמות: "ולא זו בלבד אלא שאף ההפרש שפירש בגזל ולא נתייאשו הבעלים אינו כלום שאע"פ שהלה רוצה ליתן לו אינו קדוש כיוון שבתורת גזל הוא אצלו", נראה שאין מזה ראייה כלל ודברי הרמב"ן פשוטים, שכיוון שהגזלן אינו מציית לדין שהרי גזל, ויכול לרצות להשיב או לחזור בו מרצונו כחפצו, עדיין הכל תלוי רק ברצון הגזלן שאם ירצה מייד יחזור בו ולא ישיב, ואין כאן שליטת הבעלים כלל, ואינו דומה לפקדון שמוחזק שמציית לדין ויכול הבעלים לתבוע אותו ותלוי ברצון הבעלים ולא ברצון מי שהופקד אצלו.

ועיין עוד מה שכתבתי בעניין זה לקמן ק"ד ב'.

..

– – –

.

הערה שנייה:

בעניין מה שמפרשים בישיבות בדעת הרמב"ם לחלק שיש שינוי שקונה את החפץ לגמרי לגזלן ויש שינוי שרק מבטל את חיוב השבת החפץ בעין אבל אינו קונה את גופו לגזלן.

לשון רש"י בסנהדרין ע"ב א' ד"ה "ולא היא": "מסקנא דמילתא דרבא הוא, ולא היא לא מסתברא מילתא דרב בהא, דאע"ג שהכא דיש לו דמים חייב באחריותו, לאו קנין הן לו להיות כשאר נכסיו, דכי אוקמיה רחמנא ברשותיה וחייב את הגזלנין לשלם, ה"מ לענין שלומי, דלא מצי למימר להו נאנסו". מה שכתב "לאו קנין הן לו להיות כשאר נכסיו", הכוונה שבאמת יש לגזלן קניין בכלים שגזל, רק הקניין לא עושה שיהיו כשאר נכסיו, שכיוון שכתוב והשיב את הגזלה זה מכריח שעדיין גופה של הבעלים, והקניין הוא רק לעניין שיש עליו דין לשלם מעות כשווי הגזילה אם נאנסה [וממילא כיוון שמשלם זה סיבה שהחפץ קנוי לו ולכן מה שעליו לשלם אם נאנסה הוא קניין שלו, רק עדיין זה לא פועל קניין שעושה שיהיה שלו כמו שאר נכסיו וכמו שביארתי].

הבאתי רש"י זה כיוון שתלמיד חכם חשוב כתב אלי להעיר על דברי ממנו, וכתב מכח רש"י זה לומר ששיטת רש"י שאין לגזלן שום קניין מכח ההוצאה מרשות, ושינוי קונה כי הוא מעשה קניין ולא שהוא רק מבטל את דין והשיב את הגזילה.

ולעניות דעתי אדרבא מלשון רש"י מדוייק להיפך שהאריך "לאו קנין הן לו להיות כשאר נכסיו", ומשמע שדווקא להיות כשאר נכסיו אינו קניין אבל לעניינים אחרים הוא כן קניין וכמו שביארתי בפנים. ועיין עוד בברכת שמואל המבואר סימן ד' מה שכתבתי עוד בסוגיא בסנהדרין.

ומכח זה המשיך בדבריו לומר על פי דברי הרמב"ם בהלכות גזלה ואבדה פרק ב' הלכה ט"ו:
"גזל כלי ושברו אין שמין לו הפחת אלא משלם דמיו והכלי השבור של גזלן, ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת, שזו תקנה היא לבעלים ואם לא רצו בה הרשות בידן, וכן כל כיוצא בזה".

והקשו המפרשים שכיוון שהגזלן קנה את שברי הכלי בשינוי והם שלו, ודינו לשלם מעות כשעת הגזילה, כיצד יכול הנגזל לתובע לגבות ממנו את שברי הכלי אם הגזלן רוצה לשלם מעות ואל את השברים.

וייסד מזה שיש שני דינים בשינוי, האחד ששינוי מבטל את החיוב להשיב את גוף הגזילה, אבל בזה לבד לא די כדי לקנות לגזלן את גוף החפץ, ובזה מדבר הרמב"ם שהשינוי לגריעותא לא קונה לגזלן את גוף החפץ ורק מבטל דין והשיב את הגזילה על גוף החפץ, ויכול הגזלן לשלם מעות אם ירצה. אבל גוף החפץ עדיין של הנגזל כל זמן שלא שילם הגזלן מעות ולכן יכול הנגזל לתבוע את השברים.
ורק שינוי למעליותא כגון גזל צמר ועשאו בגד קונה הגזלן לגמרי את גוף החפץ כי שינוי כזה נחשב מעשה קניין לקנות.
ועל דרך זה גם כתב בדברי רש"י לקמן ס"ו א' שכתב שמדאורייתא שינוי קונה הוא רק בשינוי שעשה בידיים שמעשה בידיים של שינוי הוא מעשה קניין. אבל אם נשתנה מאליו רק נתבטל החיוב להשיב את גוף הגזילה ועדיין לא קנה הגזלן את גוף החפץ.

ותורה זו נפוצה בישיבות, וכמדומני שיש בעניין זה דברים בחידושי הגרי"ז על הרמב"ם בהלכות גזילה ואבידה, ואין הספר תחת ידי לצערי.
דברי הרמב"ם אינם עוסקים כלל בקניינו של הגזלן, אלא בשאלה האם חיובו של הגזלן לשלם מעות אחרי שקנה את גוף הגזילה, הוא לשלם דווקא מעות או יכול גם לשלם סובין. ונחלקו בזה הראשונים. ודעת הרמב"ם שחיוב הגזלן לשלם דמי הגזלה הוא או במעות או בשברי החפץ שגזל ולא במטלטלין אחרים שווי כסף. וביארתי דבר זה היטב ובאריכות בע"ה בתלמוד מוסבר בבא קמא י"א א'.
ואין יסוד כלל לומר ששינוי הוא מעשה קניין ואין מקום בסברא להבין שהגזלן ייפטר מחיוב השבת החפץ ולא יקנה אותו, וכמו שביארתי בפנים. ולעניות דעתי מהלך זה הוא שיבוש.