תנו רבנן: "גנב ונתן לאחר וטבח [לא נתן במתנה דאם כן אפילו לא טבח מחייב אנתינה [על הנתינה] משום מכירה כדקתני סיפא, אלא עשאו שליח לטביחה או למכירה. רש"י], גנב ונתן לאחר ומכר, גנב והקדיש [הקדש הוא כמכירה כיוון שנעשה בבעלות הקדש. ועיין לקמן מה שקשה על זה], גנב והקיף [מכר באמנה ואשראי ולא קיבל דמים. רש"י], גנב והחליף, גנב ונתן במתנה, גנב ופרע חובו, גנב ופרע בהקיפו [שהקיפו חבירו פרקמטיא באשראי ופרע לו בהמה זו. רש"י], גנב ושלח סבלונות בבית חמיו [סבלונות – דורונות שדרך חתן לשלוח לארוסתו. רש"י קידושין נ' א'. ארוסה היינו שקידש אותה אבל עדיין לא עשה נישואין. ובנשואה אם נתן לה אינו חייב בד' וה' כיוון שמה שקנתה אשה קנה בעלה, ובא לומר שבארוסה אע"פ שיש בה דין אשת איש מכל מקום עד שתינשא היא קונה לעצמה והוי מכירה. על פי שיטה מקובצת], משלם תשלומי ארבעה וחמשה".
מאי קא משמע לן? [בכל אלה אין חידוש]
אשמעינן רישא "גנב ונתן לאחר וטבח", דיש שליח לדבר עבירה, אע"ג דבכל התורה כולה אין שליח לדבר עבירה הכא יש שליח לדבר עבירה.
מאי טעמא? "וטבחו ומכרו" – מה מכירה דלא אפשר דלאו על ידי אחר [אינו יכול למכור אם אין אחר שקונה], אף טביחה על ידי אחר מחייב.
ואשמעינן סיפא גנב והקדיש, מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים. [לעיל ע"ו א' נאמר: "אלא לעולם לא שנא קדשי קדשים ולא שנא קדשים קלים, ודקשיא לך מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים, מכרו להדיוט מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דשמעון, מכרו לשמים מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן".
רש"י: מכרו להדיוט מעיקרא תורא דראובן – קודם שמכרו קרוי השור על שמו של גנב ומשמכרו קרוי על שם לוקח, אבל מכרו לשמים עדיין שם המקדישו עליו שקרוי עולתו של פלוני.
יש מהראשונים שכתבו שהגמרא כאן אינה להלכה וקיימא לן שהקדש אינו כמכירה. ויש שכתבו שהגמרא לעיל מדברת בקדשי מזבח, שהקדיש כדי להעלותם על המזבח והקרבן נקרא על שם מי שהקדישו קרבנו של פלוני. וכאן מדובר בהקדיש לבדק הבית, דהיינו שיהיה ממון של הקדש אבל לא יעלה למזבח. ובאופן כזה אינו נקרא על שם בעליו ומתחייב ד' וה'.
וכן דעת התוספות: "ואיירי בקדשי בדק הבית דלא שייך למימר מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן כמו בקדשי מזבח שקרבן קרב לכפר על הבעלים ונשחט לשמו ושם בעליו עליו".
וגם מרש"י משמע כדבריהם כיוון שלא העיר מאומה על הסתירה, ולעיל פירש ששם המקדיש עליו משום שקרוי עולתו של פלוני, ומשמע שמדובר דווקא בקדשי מזבח]
.
מתני' גנב ברשות הבעלים וטבח ומכר חוץ מרשותם [כשהוציא מרשותו נעשה עליו גנב וקנאו. רש"י], או שגנב חוץ מרשותם וטבח ומכר ברשותם [או שגנב חוץ מרשותו – קנאו במשיכה מיד ונעשה גנב עליו. אבל גנב וטבח ומכר ברשותו פטור דלא נעשה עליו גנב. רש"י. שגניבה היא הוצאה מרשות בעלים], או שגנב [על ידי משיכה] וטבח ומכר חוץ מרשותם, משלם תשלומי ארבעה וחמשה.
אבל גנב וטבח ומכר ברשותם פטור. [אם נכנס לרשות בעלים וטבח שם בלא שהוציא את הבהמה מרשותם, ובלא שהגביה שהגבהה נחשבת להוצאה מרשות בעלים גם בתוך חצרם, הוא מזיק ולא גנב כיוון שלא הוציא מרשות בעלים וחייב רק כמה שהפחית הדמים בין חיה לשחוטה, ואינו חייב דמי כולה ולא כפל ולא תשלומי ד' וה'. ואם מכר כשהוא ברשות בעלים לא עשה מאומה שהמכירה לא חלה והבעלים לא יצאה בהמתו מרשותו]
היה [גנב. רש"י] מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור. [כיוון שעוד לא יצאה מרשות בעלים לא נעשה עליה גנב להתחייב באונסין. ואינו חייב משום מזיק כיוון שמתה מעצמה]
הגביהו או הוציאו מרשות בעלים ומת חייב. [כיוון שגנב חייב באונסין. רש"י: הגביהו – אפילו ברשות בעלים שהרי הגבהה קונה בכל מקום במסכת קדושין (כ"ה ב') [גם הגבהה בתוך חצר הבעלים נחשבת כהוצאה מרשותו. ואילו משיכה אינה קונה בתוך חצר הבעלים עד שיוציאה]]
נתנו לבכורות בנו או לבעל חוב, לשומר חנם לשואל לנושא שכר ולשוכר, והיה מושכו ומת ברשות הבעלים פטור. [נתנו גנב לבכורות בנו [הגנב נתן לכהן כששניהם בתוך חצר הבעלים], ונתנו לו שם במקום שגנבו לשומר חנם ולשואל.
היה מושכו – הכהן או בעל חוב או השומר ומת ברשות בעלים.
פטור – הגנב מכלום. רש"י.
כאן רש"י פירש שהגנב נתן לכהן או לשומר כשהוא בחצר הבעלים והכהן או השומר משכוהו. ובתוספות בבא מציעא י' ב' הביאו בשם רש"י שפירש: "שאמר גנב לשומר שור אחד יש לי בבית פלוני קחנו ותהא עליו שומר חנם, הוציאו השומר מרשות בעלים ומת חייב הגנב במשיכת השומר". והכל אחד שכיוון שחיוב הגנב הוא מכח משיכת השומר ומדין שליחות אין נפקא מינה היכן אמר הגנב לשומר למשוך]
הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב. [אגנב קאי דמחייב גנב בקנין שלוחיו. רש"י. ועיין ברש"י שהביא עוד לשון וכתב שאינו עיקר. בתוספות כתבו שאין לחלק בין משיכה לקניין גמור לבין משיכה לחיובי גניבה, ולמאי דקיימא לן שבקניין קונה רק במשך לסמטא ולא לרשות הרבים גם לעניין חיובי גנב הדין כך]
.
(מתוך דברי התוספות:
"ואם תאמר ואמאי מחייב במשיכה והא אין שליח לדבר עבירה? [כשהגנב נתן לכהן או לבעל חובו או לשומר בתוך חצר הבעלים והם משכו אל מחוץ לרשות בעלים מתחייב הגנב בדיני גניבה על ידי משיכתם שהיא בשליחותו]
ויש לומר דהנהו לא ידעי [שאלה לא יודעים] דאתי [שבא] לידיה באיסורא, אלא סבורין שהיה שלו. ובין ללישנא דמפרש בפרק קמא דבבא מציעא (י' ב' ושם) טעמא דאין שליח לדבר עבירה משום דשליח בר חיובא הוא ודברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ובין ללישנא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד, אין שייך לכאן. דהתם אין יודע שהשליח יעבור אבל כאן יודע הוא שיקח מאחר שהוא סבור שהוא שלו".
לשון הגמרא בבבא מציעא שם:
"מי איכא מאן דאמר חצר משום שליחות איתרבאי [שקניין חצר הוא מדין שליחות, דהיינו שהחצר נחשבת כידו של הקונה משום שהיא כשליח שלו] והתניא: (שמות כב, ג) "בידו" [לגבי גנב נאמר ואם המצא תמצא בידו] אין לי אלא ידו, גגו חצירו וקרפיפו מנין? תלמוד לומר (שמות כב, ג) "המצא תמצא" מכל מקום. ואי סלקא דעתך חצר משום שליחות איתרבאי אם כן מצינו שליח לדבר עבירה [החצר קונה לגנב בשליחותו והיא שליח לדבר עבירה לעשות הוצאה מרשות בעלים] וקיימא לן אין שליח לדבר עבירה?
אמר רבינא היכא אמרינן דאין שליח לדבר עבירה, היכא דשליח בר חיובא הוא, אבל בחצר דלאו בר חיובא הוא מיחייב שולחו. וכו'.
רב סמא אמר היכא אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דאי בעי עביד [שאם רוצה עושה] ואי בעי לא עביד, אבל חצר דבעל כרחיה מותיב [מושיב] בה, מיחייב שולחו".
וכתבו שם התוספות:
"אי בעי לא עביד. ואם תאמר והא דתנן: (בבא קמא ע"ט א' ושם) "היה מושכו ויוצא ומת ברשות בעלים פטור. הגביהו או הוציאו מרשות בעלים ומת חייב", ופירש רש"י בלשון אחד שאמר גנב לשומר שור אחד יש לי בבית פלוני קחנו ותהא עליו שומר חנם, הוציאו השומר מרשות בעלים ומת חייב הגנב במשיכת השומר. ואמאי והא אי בעי לא עביד?
ויש לומר כיון שאין השומר יודע שהוא גנוב הוה ליה כחצר דבעל כרחו מותיב ביה")
.
גמ' בעי [הסתפק] אמימר תיקנו משיכה בשומרים [שלא יתחייב שומר בשמירה עד שימשוך. רש"י] או לא?
.
(בעניין תקנו משיכה בשומרין.
למסקנה תקנו משיכה בשומרין. ולקמן נאמר בשם ר' אלעזר "כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין". וצריך ביאור מה הדמיון בין תקנת משיכה בלקוחות ובשומרין.
בקניין, מדין תורה כסף קונה מטלטלין, דהיינו אם נתן דמי החפץ קנה את החפץ אפילו שלא משך והוא עדיין ברשות מוכר. חכמים חששו שכיוון שאחרי הקניין עדיין החפץ ברשות מוכר וכבר אינו שלו, לא ישמור עליו ויאמר לקונה נשרפו חיטיך בעלייה. ולכן תיקנו שכסף לא קונה והקונה יכול לחזור בו עד שימשוך.
עיין לעיל נ"ו ב' שהבאתי דברי רש"י, שבשומרים אין זה שדין התורה הוא שאם הסכים להיות שומר מחייבת אותו התורה בחיובי שומרים, על דרך שאם הסכים לקדש אשה מחייבת אותו התורה בשאר כסות ועונה, אלא חיובי שומרים הם מסיבת שהוא חייב את עצמו בחיובים עצמם. דהיינו סיבת חיובו היא לא רק משום שהסכים להיות שומר, אלא משום שחייב עצמו לשלם אם יארע כך וכך, ולהשבע אם יארע כך וכך. ופרשת שומרים שבתורה היא רק מה שסתם שומר מתכוון לחייב עצמו, ואם ירצה יכול לחייב את עצמו באופנים אחרים.
וזה לשון רש"י בבבא מציעא צ"ד א': "אפילו תימא רישא דקתני מתנה שומר חנם להיפטר משבועה רבי מאיר [שסובר המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל, ולכן אינו יכול לומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה], והאי לאו מתנה על מה שכתוב בתורה הוא, אלא שאמר לו אי אפשי [אין רצוני] להיות שומר שלך אלא בכך, ושומר לא נחית [יורד] לשמירה עד דמשיך לבהמה, והאי כי משיך [וזה כשמשך] כבר פירש על מנת שאין לו עליו שבועה ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת שומרין אלא למקצת, ולמה שירד ירד.
אבל המקדש את האשה מכי אמר לה הרי את מקודשת לי איתקדשה לה, וכי אמר לה על מנת שאין ליך עלי מתנה על מה שכתוב בתורה, דאין אישות לחצאין, וכי תפיס קדושין לגמרי תפיס, והוה מתנה על מה שכתוב בתורה".
בזה יובן הדמיון ללקוחות, שבלקוחות מהתורה חל הקניין עוד לפני המשיכה משעה שנתן דמי המקח, וחכמים תקנו שלא יחול עד המשיכה, ובמשיכה יחול.
בשומרים לפי מה שהבאתי מה שמחייב עצמו להתחייב לשלם ולהישבע הוא גם כן קניין, שהתחייבות ממון החלה על גופו של אדם היא קניין בגופו הנקרא שעבוד גוף. ולקניין זה יש מעשה הגורם שיחול מהתורה. וחכמים תקנו שלא יחול עד שימשוך, וכשימשוך יחול.
טעם התקנה בשומרים לא נתבאר, ונראה שהוא משום שהשוו מידותיהם, ואחרי שתקנו בלקוחות השוו להם גם דין שומרים, ויש כמה מקומות שכתבו הראשונים שיש תקנת משיכה קונה גם במקום שלא שייך הטעם ומשום שהשוו מידותיהם.
לגבי המעשה המחייב את השומר מהתורה עוד לפני שמשך, נראה שהוא מה שהסכים לקבל עליו שמירה והבעלים הפסיק לשמור כיוון שסמך על דיבורו. וכן משמע לשון השולחן ערוך חושן משפט סימן רצ"א סעיף ה': "ויש מי שאומר שהשומר הזה מיד כשקבל עליו לשמור או שאמר הנח לפני, ונסתלקו הבעלים משמירה, חייב עליו אם פשע אף על פי שלא משך". ונראה שכוונתו במה שכתב "ונסתלקו הבעלים משמירה" [עיין שם בסמ"ע סעיף קטן ח' שעמד בשאלה מה השמיענו בלשון זה], שזה מעניין מעשה קניין שמעמיד מעשה שצורתו שהוא מסתלק מהשמירה כיוון שסומך על שמירת השומר. ואפשר שזהו דומה למעשה קניין בפועל שהתחיל במלאכה כמבואר בבבא מציעא ע"ו ב' [ושולחן ערוך חושן משפט סימן של"ג סעיף ג'], וכמו שכתבתי בהמשך שבפועל קונה את גופו עד שעה שחוזר בו. וכן פירש בקצות החושן סימן ש"ז סעיף קטן א'.
ולרש"י כאמור כל זה מהתורה, ומדרבנן תיקנו שאינו חייב עד שימשוך.
.
עיין בתוספות בבא מציעא צ"ט ב':
"כך תקנו משיכה בשומרים. לא להתחייב באונסין קאמר [חולקין על רש"י כאן], דהא שומר חנם בלא משיכה חייב בפשיעה כדאמרינן פרק האומנין (בבא מציעא פ' ב'. ועיין שם פ"א ב') דהנח לפני שומר חנם [היו ברשות הרבים ואמר הבעלים שמור לי חפץ זה ואמר לו חבירו הנח לפני, התחייב השומר חיובי שומר חינם אע"פ שלא משך], והוא הדין שומר שכר בגניבה ואבידה.
ואי [ואם] אשואל קאמר מדאורייתא נמי לא קני אלא במשיכה [שואל מתחייב באונסין משום שכל הנאה שלו. וכדי שתהיה כל הנאה שלו צריך שיקנה את החפץ להשתמש בו באופן שלא יוכל לחזור בו הבעלים ממה שנתן לו שימוש בחפץ. וזה בוודאי רק על ידי משיכה. וסוברים התוספות שמה שמהתורה כסף קונה את החפץ ולא משיכה זהו במקום שיש תשלומים, אבל במתנה או אבידה שאין בהם תשלומי כסף משיכה קונה מהתורה, והוא הדין בשואל שאין בו תשלומי כסף].
וליכא למימר דקאי אשוכר שתקנו משיכה ולא קנו מעות [שוכר מתחייב משום השימוש שקנה בחפץ. וכיוון שהשימוש נקנה מהתורה בכסף, אפשר לומר שעל זה נאמר שתיקנו חכמים משיכה בשומרים], דהא שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף [זמן תשלומי הכסף בעד השכירות הוא רק בסופה, ולכן לא קונה בכסף מהתורה את השכירות מתחילתה. וצריך ביאור רב בזה ולא כאן מקומו]. וכו'.
אלא לענין חזרה קאמר דשוכר ושואל מיד שמשכו הבהמה מרשות הבעלים אין בעלים יכולין עוד לחזור. וכו'".
התוספות חולקים על רש"י ומפרשים שלעניין חיובי שמירה להלכה הם חלים משעה שאמר לו הנח לפני ולא תקנו בזה חכמים להצריך משיכה. ונראה שלרש"י כך הדין מהתורה שמשעה שאמר לו השומר הנח לפני חייב את עצמו על ידי זה בחיובי שומר, וחכמים תקנו שלא יתחייב עד שימשוך. ואיבעיית הגמרא היא האם נאמר כדין תורה ויתחייב משעת קבלת שמירה, או שתקנו חכמים שלא יתחייב עד שעת משיכה, ומסיקה הגמרא שתקנו שאינו מתחייב עד שימשוך.
וסוברים התוספות ששומר חינם ושומר שכר יכולים לחזור בהם באמצע הזמן וכמו פועל אפילו משכו. שפועל תמיד יכול לחזור בו שנאמר עבדי הם ולא עבדים לעבדים. ומה שתיקנו לעניין חזרה הוא דווקא בשואל ושוכר לעניין שהבעלים לא יוכל לתבוע את החפץ בחזרה. וכמו שכתב הרשב"א קידושין י"ג א' ששומר הוא כמו פועל שיכול לחזור בו מהתחייבותו לשמור באמצע הזמן.
.
בסוגייתנו גם פירשו התוספות כמו התוספות בבבא מציעא שאיבעית הגמרא היא לגבי האם יכול הבעלים לחזור בו וכתבו: "אלא אומר רבינו יצחק דמבעי ליה בשואל ושוכר אי מצי משאיל ומשכיר למיהדר ביה אפילו משך עד שיתחיל במלאכה, או לא.
דאיכא למאן דאמר [בבא מציעא צ"ט א'] גבי שואל קורדום מחבירו ביקע בו קנאו לא ביקע בו לא קנאו ומצי משאיל הדר ביה, וכן בפרה עד שיעשה בה מלאכה.
ופשיט ליה ממתניתין דנתנו לבכורות בנו, דקתני הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים ומת חייב, מאי לאו שומר, ומדמחייב גנב אמשיכת שומר שמע מינה דמשיכה גמורה הוא שאין יכול לחזור בו, שאם היה יכול לחזור בו לא היה מתחייב במשיכתו".
אמנם בזה חולקים התוספות כאן עם התוספות בבבא מציעא, שלעניין ממתי חייב השומר בחיובי שומר, בבבא מציעא סוברים משעה שקיבל עליו לשמור [גם להלכה, ולא תקנו בזה חכמים משיכה], וכאן סוברים התוספות שהוא משעה שמשך. ולהלכה התוספות כאן מסכימים עם רש"י שחיובי השומר הם משעה שמשך, רק חולקים עליו בפירוש הסוגיא, שלדעתם לעניין להתחייב פשוט הוא שהוא משעת משיכה ולא בזה הסתפקה הגמרא. ולרש"י בזה הסתפקה הגמרא והסיקה שהוא משעת משיכה.
לפי רש"י בעיית הגמרא האם תקנו משיכה בשומרין היא האם שומר חינם או שומר שכר יתחייבו על פשיעה או גניבה ואבידה כבר משעה שקיבלו עליהם לשמור וכהדין מדאורייתא, או משעה שמשכו כיוון שתקנו חכמים משיכה בשומרין. והאיבעיא היא רק לעניין שומר חינם ושומר שכר, שהרי בשואל ושוכר בוודאי הוא משעת משיכה וכמו שכתבו התוספות בבבא מציעא צ"ט א'.
לפי התוספות בבבא מציעא לא יתכן שזו איבעיית הגמרא כיוון שפשוט ששומר חינם מתחייב משעה שאומר לו הנח לפני כמבואר בבבא מציעא פ' ב' ופ"א ב' [לקמן אביא מה שיש ליישב את הגמרא שם לשיטת רש"י].
התוספות כאן מפרשים בשיטת רש"י באופן אחר. שלדעתם לא ייתכן כלל צד לחייב בשמירה משעה שקיבל עליו לשמור. התוספות כאן פירשו בדעת רש"י שאיבעיית הגמרא היא האם חיוב השומר בשואל ושוכר הוא משעת משיכה או משעה שהתחיל להשתמש. שזה היה פשוט להם גם לשיטת רש"י שלא ייתכן כלל להסתפק שמא שומר חייב משעה שקיבל שמירה ועוד לא משך (שהרי אם היו מפרשים ברש"י שזה צד האיבעיא הרי היא רק על שומר חינם ושומר שכר, ולא קשה כלל מה שהקשו על זה משואל), אלא בוודאי פשוט גם לפי רש"י שצריך משיכה והספק רק בשואל ושוכר אולי יתחייבו רק משעה שהתחילו במלאכה.
התוספות כאן לא ביארו מדוע לא ייתכן לדעתם ששומר יתחייב משעה שקיבל עליו לשמור. ונראה הסברא שהנה חיובי שומר הם מכח שהוא מחייב את עצמו בהם כמו שביארתי לעיל נ"ו ב' וכמו שכתבתי לעיל. ולהתוספות לא ייתכן שיחייב את עצמו שעבוד הגוף בלא מעשה קניין. והם סוברים שבמקום שאין תשלומי כסף וכמו אבידה או מתנה משיכה קונה מהתורה, ואם כן כשהתורה אמרה ששומר מחייב את עצמו בחיובי שומר, כיוון שחלות החיוב עליו הוא מכח שהוא חייב את עצמו, ולא מכח שהתורה חייבה אותו כמו שחייבה בעל בחיובי שאר כסות ועונה, לכן לא ייתכן שיתחייב בלא מעשה קניין.
ולכן הצד היחיד שיש לומר לעניין חיוב הוא שבשואל ושוכר יתחייב רק משעה שהתחיל במלאכה וכך הם פירשו לשיטת רש"י את האיבעיא, והקשו עליו שפשוט הוא שגם בשואל ושוכר חייב משעת משיכה ולא צריך שיתחיל במלאכה. ויש לעיין אם כוונתם שזה פשוט רק מכח לשון הסוגיות או שגם מסברא לדעתם אין מקום לזה, ואין כאן מקומו.
.
את הגמרא בבבא מציעא פ' ב' ופ"א ב' שאומרת הנח לפני נעשה שומר חינם, תירץ המאירי לשיטות ששומר מתחייב רק משעת משיכה [היא שיטת רש"י, ותוספות כאן, והרמב"ם פרק ב' מהלכות שכירות הלכה ח'. ודלא כתוספות בבא מציעא צ"ט א'] בבבא מציעא פ' ב' וזה לשונו:
""שמור לי, ואמר לו הנח לפני, הרי זה שומר חנם".
ויתבאר בגמרא דוקא בהנח לפני, אבל הנח לפניך אינו כלום ואפילו לשמירת חנם, והרי זה כאומר הא ביתא קמך שאינו שומר כלל אף לשמירת חנם כמו שביארנו.
ובהנח סתם נשאר הדבר בגמרא בספק ומקילין בו אצל הנתבע.
ושמא תאמר אף בהנח לפני היאך הוא שומר חנם והלא למשיכה הוא צריך, כמו שאמרו כשם שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים, ואם כן היאך קנאו בהנח לפני להיות עליה שומר חנם?
יש מי שמפרשה בשהיה בעל הפקדון בחצרו של שומר וקנאה מתורת חצרו, ואף אנו כך כתבנוה בבבא קמא פרק מרובה.
ולא יראה כן שהרי בגמרא [בבא מציעא פ"א ב'] פירשוה אף בשאמר לו כך בשוק וכמו שאמרו בסוגית הגמרא אבל בשוקא דלאו בר נטורי הוא וכו'.
ומתוך כך יראה לפרשה בשמשכה והוצרך לאמרה שלא להסתלק מדין שמירה בהנח לפני כמו שנסתלק בהנח סתמא אף על פי שמשכה אח"כ או בהנח לפניך ובהא ביתא קמך. [כלומר מדובר שהשומר משך, רק שהוצרך לומר הנח לפני כי אם לא אמר כן אע"פ שמשך נאמר שמשך שלא על דעת לשמור. וזה דחוק כיוון שאמר לו שמור והוא משך מסתבר שמוכח דעתו שמשך על דעת לשמור גם אם לא אמר הנח לפני]
ויש שפירשוה בשעומדת בסימטא וארבע אמותיו נדונות בסמטא כחצרו, וכן כתבוה גדולי המפרשים. ואף הם פירשוה שכל שאמר הנח לפני הרי הוא כמי שאומר הכישה במקל והיא תבא שהיא משיכה, ובסימטא שהמשיכה מועלת בה. [עיין במגיד משנה פרק ב' משכירות הלכה ח' שהביא כעין זה מהרשב"א בשם הראב"ד]
ולא יראה כן שאם כן תינח בהמה שאר דברים מה יאמר בהן, ואפשר שכל שאמר הנח לפני הרי הוא כאלו אומר הביאה והניחה לפני וכל שמושך ומביא מחמת שליחותו כמו שמשכה הוא דמי, וכבר כתבו גם כן גדולי המפרשים".
עד כאן לשון המאירי.
לפי זה אחרי שמעמידים את הגמרא של הנח לפני בשעשה משיכה, אין מקור מגמרא זו לומר בשיטת רש"י שמדאורייתא שומר מתחייב בכך שקיבל על עצמו לשמור. אמנם פשטות הגמרא ורש"י שתקנת משיכה בשומרים היא לאפוקי מדין תורה שהיה מתחייב בו לפני כן, וכמו בלקוחות. ולא כמו שפירשוהו התוספוות שהספק הוא לעניין אם מתחייב משעת תחילת מלאכה. ולכן נראה שיש להניח שלרש"י מהתורה קונה משעה שקיבל לשמור אע"פ שאין לנו מקור לזה. ומהתוספות בבבא מציעא שמעמידים את הסוגיא של הנח לפני בלא משיכה מוכח שיש מקום לומר סברא כזו. וצריך לחדש שזהו מעשה קניין מחודש שחידשה התורה שיקנה התחייבות שומר בזה.
ונראה מכמה ראיות שזה יסוד פשוט שלא יתכן קניין בדברים בעלמא או בגמירות דעת בעלמא ולעולם צריך מעשה. ובמעט המקומות שהן הן הדברין הנקנים באמירה יש להם ביאור לפי עניינם. וצריך לומר שבשומר לא גמירות הדעת לחוד היא זו שקונה את ההתחייבות בגופו של חיובי השמירה, אלא מה שמפסיק הבעלים את שמירתו מהחפץ מכח שסומך על השומר זה נחשב כמעשה קנין. שמעשה קניין צורתו מורה על עניין הקניין. וכאן צורת המעשה מורה על העברת השמירה מלהיות מוטלת על הבעלים.
ויש דוגמה לעניין כזה, עיין בקצות החושן סימן קנ"ג סעיף קטן ג' שכתב שגם מי שסובר שאכילת פירות אינה מעשה קניין לקנות קרקע בקניין חזקה (כיוון שאינה מורה על בעלות שהרי גם מי שאינו בעלים דרך שאוכל פירות), מכל מקום מסברא לומדים שאם בא לקנות רק זכות תשמיש בקרקע ולא את גופה יכול לקנות על ידי עשיית אותו תשמיש בתורת קניין חזקה, אע"פ שלהשתמש היינו לאכול פירות ואכילת פירות לא קונה בתורת חזקה. וזהו משום שעל קניית התשמיש שפיר מורה מעשה ההשתמשות, ולכן על זה הוא מועיל כמעשה קניין.
וזה דחוק, ומתחוור יותר דעת התוספות כאן למה מיאנו לומר שיש צד כזה באיבעיא. וצריך עוד עיון.
.
אחר כך ראיתי שצריך לומר שרש"י סובר כדעת תוספות בתוספות בבא מציעא צ"ט ב', שאם אמר הנח לפני ואשמור חייב להלכה בחיובי שומר אע"פ שלא משך ואם פשע בשמירה משלם, ולא תקנו חכמים שאינו חייב עד שימשוך. שכן פירש בבבא מציעא פ"א ב':
"בעל חצר חייב – בנזקו דכי אמר ליה עול עול ואנטר לך [הכנס ואני אשמור לך] קאמר ליה והוא הדין הנח סתמא בשוק.
רבי אומר בכולן אינו חייב – דעול ותיב ונטר לך [הכנס ושב שמור לך. כלומר שמור אתה לעצמך] קאמר ליה והוא הדין להנח סתמא בשוק".
ומשמע שאם מפרשים שאמר לו אני אשמור לך מועיל להתחייב גם בהניח סתמא בשוק, ולא משמע כלל שמדבר בסמטא דווקא או, שהשומר מושך כמו שתירץ המאירי.
וכן מבואר גם מרש"י לקמן צ"ג א' דיבור המתחיל "לשמור", שמבואר שלרב הונא חיובי שומר שייכים גם כשלא בא לרשות שומר. עיין מה שכתבתי שם.
ובלשון רש"י כאן שכתב "שלא יתחייב שומר בשמירה עד שימשוך", נצטרך לפרש שכוונתו שלא יתחייב שומר בפעולת השמירה, להשתעבד להיות שומר של המפקיד באופן שאינו יכול לחזור בו. אבל חיוב לשלם אם פשע יש עליו משעה שאמר הנח לפני ואני אשמור.
וכן כתב הפני יהושע כאן:
"בפירוש רש"י תקנו משיכה בשומרים שלא יתחייב וכו' עד שימשוך עד כאן לשונו. ואע"ג דקיימא לן [בבא מציעא פ' ע"ב] דשומר שאמר הנח לפני חייב, היינו כשהיא ברשות השומר או בסימטא אבל כשעדיין ברשות הבעלים לא מהני [מועיל] הנח לפני אלא בעינן משיכה לדברי המפרשים דמשיכה דהכא היינו לענין חיוב השומרים כל אחד כדינו. כן כתב הרב המגיד [פרק ב' מהלכות שכירות הלכה ח'], ועיין בשולחן ערוך חושן משפט (סימן רצ"א סעיף ה').
אבל באמת מלשון רש"י אין הכרע, דיש לומר נמי [גם] שדעתו כדעת התוספות ולענין חזרה נמי שייך האי לישנא שלא יתחייב שומר בשמירה וקל להבין".
אמנם בביאור הגר"א ובש"ך על שולחן ערוך חושן משפט סימן רצ"א סעיף ה' כתבו ששיטת רש"י היא כמו שכתבתי בתחילה שחכמים תיקנו שאינו חייב בחיובי שומר להשבע ולשלם עד שימשוך. וכתבו שכן הוא פשטות סוגיית הגמרא.
.
אם נפרש ברש"י כמו שכתבתי שסובר להלכה שמייד בהנח לפני מתחייב השומר בתשלומים ושבועה, ודלא כהגר"א והש"ך, ונפרש לשונו בסוגייתנו כמו שכתב הפני יהושע שאפשר לפרש שהכוונה לעניין להתחייב שלא לחזור בו, יהיה משמע שאפילו שומר חינם ושומר שכר אינם יכולים לחזור בהם ממה שהתחייבו לשמור ואינם יכולים להחזיר את החפץ לבעלים לפני הזמן הקבוע ולומר שאינם רוצים לשמור יותר. שעל זה נאמר שתיקנו משיכה בשומרים ולמסקנא תיקנו משיכה ואינם יכולים לחזור בהם. ורש"י לא חילק שמדובר דווקא על שואל ושוכר כמו שכתבו התוספות. ומשמע שמהתורה היה קונה את השומר להיות חייב לשמור לו בכסף ותיקנו חכמים שיקנה במשיכה.
ויש לעיין למה פועל יכול לחזור בו והם אינם יכולים, שהרי הם כמו פועלים של הבעלים להתחייב לשמור לו את בהמתו.
ובאמת יש שיטות בראשונים ששומר חינם ושומר שכר אינם יכולים להחזיר את החפץ לבעלים ולומר שאינם רוצים להמשיך לשמור לפני הזמן שקצבו, ודלא כהרשב"א בקידושין י"ג שכתב שאין סברא לחלק בינם לבין פועלים. עיין מחנה אפרים הלכות שומרים סימן י"ח שהביא את השיטות ודן בהן.
ולעניות דעתי הביאור בזה שהנה מה שמלווה קונה שעבוד גוף בגופו של לווה הוא ממש קניין בעלות על גופו, וכמו שקונה עבד כנעני להיות בעלים על גופו וכמו שקונה חמור. והתורה אמרה עבדי הם ולא עבדים לעבדים והפקיעה את האפשרות לקנות גוף של בן חורין. אמנם הפקעה זו היא רק במקום שהקניין הוא לעבודה שזה עניין עבדות, אבל בשעבוד גוף כיוון שאינו לעבודה אלא קנוי לו רק כדי שיהיה לו ממון אצלו שיוכל לתבוע פרעון החוב, אופן קניין כזה שאינו לעבדות לא הפקיעה התורה.
ועיין בבא מציעא י' א': "שאני פועל דידו כיד בעל הבית הוא.
והאמר רב פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום?
אמר ליה כל כמה דלא הדר ביה כיד בעל הבית הוא, כי הדר ביה טעמא אחרינא הוא דכתיב (ויקרא כה, נה) כי לי בני ישראל עבדים עבדי הם ולא עבדים לעבדים".
ומבואר שהתורה לא הפקיעה לגמרי קניין בעל הבית בגופו של בפועל, אלא הקניין חל, ואם ירצה הפועל לחזור בו באמצע היום יחזור בו ואז יפקע הקניין. וכל זמן שלא חזר בו לא פקע הקניין. והטעם שהקניין חל כל זמן שאינו בסתירה למה שעבדי הם. ולכן כל שלא חזר בו הפועל חל בגופו קנינו של בעל הבית כמו שחל בעבד כנעני. ורק אם רצה לחזור אז נעשה הקניין סותר למה שעבדי הם ולא עבדים לעבדים ורק אז פוקע הקניין. ובשעבוד גוף של לווה כיוון שאינו יכול לכוף אותו לעבוד חל הקניין בגופו. ועיין עוד קצות החושן סימן של"ג סעיף קטן ה'.
וכן שומר אינו קנוי לעניין שהבעלים יכול לשעבד אותו לעבוד כמו שמשעבד עבד או פועל. אלא יש עליו שעבוד לעניין להיות חייב ממון, שאם יפשע ותאבד ישלם, וכן אם אבדה באונס חייב שבועה זהו כמו חוב ממון שאינו סותר את מה שאינם עבדים לעבדים, ולכן חל עליו קניין בגופו וכמו שחל שעבוד גוף של לווה שאין זו עבדות. ומה שאינו רשאי לומר לא אשמור ואם יאבד אשלם, זהו בתולדה משעבודו לשלם אם תאבד, שכיוון שמשועבד לשלם אם תאבד הבעלים אינו שומר בעצמו, ואם הוא נמנע מלשמור יש בזה צד שהוא כמו מזיק ממונו של הבעלים [גם למי שחולק על הרמב"ם שכתב שיש בזה דין מזיק גמור מד' אבות נזיקין], וגם זה הוא כמו חיוב ממוני כלפי הבעלים שלא לגרום שיאבד ממונו ואין זה עבדות. ולכן אינו יכול לחזור בו ממה שקנה הבעלים את גופו לעניין שישמור לו. ואם יש אופן שאם לא ישמור אינו כמזיק אפשר שבזה מותר לו לחזור מחיוב פועל ולא לשמור ואם תאבד ישלם. ועיין עוד בקובץ שיעורים על קידושין י"ג (אות צ"ב) מה שכתב בזה ודבריו צריכים לי ביאור ואין כאן מקום להאריך. ובסוף העמוד בהערה העתקתי לשון המחנה אפרים והקובץ שעורים. ולקמן קי"ב א' נחלקו רבא [לפי צד אחד לגרוס בדבריו] ורב פפא האם חיוב שומר כלפי בעלים הוא חוב ממון מייד כשמשך השומר או נעשה חוב ממון רק כשהבהמה מתה ולפני כן אינו חוב ממון אלא חוב פועל בעלמא, ועיין שם מה שכתבתי בזה)
.
.
אמר רב יימר תא [בא] שמע: "נתנו לבכורות בנו או לבעל חובו לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר, היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור". מאי לאו שומר [היה מושכו שומר ומת חייב גנב במשיכת שומר. רש"י], ושמע מינה תיקנו משיכה בשומרין?
אמר ליה לא. גנב.
הא תנא ליה רישא?
תנא גנב שגנב מבית הבעלים, ותנא גנב שגנב מבית שומר.
אמר ליה רב אשי לא תדחייה, מה לי גנב שגנב מבית שומר מה לי גנב שגנב מבית בעלים?
אלא לאו שומר, ושמע מינה תיקנו משיכה בשומרין? שמע מינה.
.
(כתב בשיטה מקובצת כאן בשם רבינו יהונתן:
וקא משמע לן מתניתא זו דתקנו משיכה בשומרים, ולא אמרינן דתיכף שנותן לשומר נתחייב באחריות השמירה אפילו בלא הגבהה ומשיכה, דאם כן אפילו מת ברשות בעלים הוי ליה לגנב להתחייב כפל לבעלים, שהרי הגנב קנה הגנבה במה שמסרה לשומר והועילו מעשיו של גנב שנכנסה הגנבה בתוך רשותו מדמתחייב שומר באחריות הגנב.
אלא ודאי מדקתני ומת ברשות הבעלים פטור מכלל דתקנו משיכה בשומרים וכיון שלא משכו שומר לא נתחייב שומר באחריותה ולא הכניסו הגנב עדיין בתוך רשות שלו לפיכך פטור הגנב.
והיכא שהגביהו הכהן וחבריו הנזכרים נתחייב גנב בהגבהתן ובקנייתן להתחייב בכפל אבל לא בארבעה וחמשה כדין המוכר. אף על גב דתניא: "גנב ונתן במתנה, גנב ופרע בהיקפו, גנב ונתן בחובו, משלם ארבעה וחמשה", לפי דלא מקריא מכר אלא אחר גנבה, אבל הכא דהויא המכירה והגנבה בבת אחת לא מקריא מכירה אלא גנבה לחודה דבההיא שעתא קני לה".
וכתב בקובץ שיעורים כאן:
"תיקנו משיכה בשומרין. פירש רש"י שלא יתחייב עד שימשוך. ומייתי ראיה מהא דחייב גנב במשיכת שומר, ופירש בשיטה בשם רבינו יהונתן, דאילו היה שומר מתחייב קודם משיכה, היה הגנב גם כן מתחייב, דמיד שנעשה שומר להגנב מיקרי ברשות הגנב, אף דהגנב לא עשה שום מעשה וגם השומר לא משך, אלא בקבלת שמירה גרידא מתחייב הגנב.
וזה דלא כמו שכתב בקצות החושן (סימן שמ"ח סעיף קטן ב', ועיין גם בסימן רמ"ג סעיף קטן י', וקפ"ט סעיף קטן א') דאפילו נכנסה לרשותו ונתכוין לגונבה אכתי אינו חייב עד שיעשה מעשה לנעול בפניה [הקצות החושן הביא שכן מפורש ברש"י בבא מציעא י' ב', וגיטין ע"ז א', שאם בהמה נכנסה לחצרו של גזלן והתכוון לגזלה, אינו נעשה עליה גזלן עד שינעל בפניה. ולכאורה כאן אם לא היו מתקנים משיכה בשומרים הוא כמו שנכנסה לחצר גזלן והוא לא נעל אחריה, שהגנב לא משך וגם השומר לא משך ואם כן באה לרשות גנב אבל לא נעשה מעשה כלל וכאילו לא נעל את החצר. אמנם אין זו קושיא, כיוון שמה ששומר משתעבד גופו להתחייב בחיובי שומרים הוא מעשה קניין. ולולא שתיקנו משיכה בשומרים היה נעשה הקניין שעבוד מכח שקיבל עליו השומר את השמירה. וכמו שביארתי לעיל. וכיוון שקבלת השמירה היא מעשה קניין שעל ידו נקנה שעבוד השומר, ודאי שזה נחשב מעשה של הוצאה מרשות בעלים כמו משיכה].
וכבר נחלקו בזה ר"י וריצב"א בתוספות בכתובות דף ל' גבי תחב לו חבירו בפיו מרצונו, דדעת ריצב"א דמיד שנכנס בפיו קנאה להתחייב באונסין אף שלא עשה שום מעשה, ודעת ר"י שאינו חייב אלא על הנאת גרונו ומעיו, והיינו מפני שלא עשה מעשה לקנותה דתחב לו במקום דלא מצי לאהדורי". [לעניות דעתי אין משם ראיה שהרי ודאי היה מעשה של תחיבה וקונה להיות גזלן מכוחו כמו כאן שקונה הגנב במשיכת שומר]
עד כאן לשון הקובץ שיעורים.
.
עוד כתב בשיטה מקובצת בשם רבינו יהונתן:
"תניא בתוספתא גנב וטבח ומכר ברשות בעלים אם הגביה חייב ואם לא הגביה פטור. ושמעינן מהא דהא דקתני במתניתין גנב וטבח ברשותם פטור כשלא הגביה תנן וכן הילכתא.
והא דתנן היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור, הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב, פליגי בה רב אחא ורבינא בפרק אלו נערות, לרבינא משיכה ברשות הרבים קניא, ולרב אחא לא קניא.
הילכך היכא דגנב ולא הגביהו אלא משכו לרשות הרבים ומת פטור [קיימא לן כרב אחא שמשיכה קונה רק בסמטא ולא ברשות הרבים]. וכן נמי אם לא מת פטור מכפל.
ואם משך [ברשות הרבים] ולא הגביה, וטבח ומכר ברשות הרבים, אף על פי שהגביה הלוקח אין הגנב חייב אלא קרן. כדקיימא לן בעלמא משיכה ברשות הרבים לא קניא. והוא הדין נמי מרשות הבעלים לרשות הרבים לא קניא דחד טעמא הוא.
והלוקח נמי לא מחייב שהרי לא גנבו מבית האיש דהיינו בעלים. ועוד שהרי לא היה יודע דמגנבה הוה. ה"ר יהונתן ז"ל".
וכתב על זה בקובץ שיעורים:
"עוד כתב רבינו יהונתן שם, דאם משך [הגנב] ברשות הרבים [משיכה ברשות הרבים אינה קונה, אלא רק הגבהה] ומכר, אף שהגביה הלוקח אין הגנב חייב [שהרי הוא לא עשה מעשה הוצאה מרשות בעלים שמשיכה ברשות הרבים אינה קונה], והלוקח נמי לא מחייב שהרי לא גנבו מבית האיש, ועוד שלא ידע מהגניבה, וזה כמו שכתב בקצות החושן סימן כ"ה דגנב בשוגג לא מיחייב.
ומה שכתב דלא גנבו מבית האיש והיינו דהוא גונב מן הגנב, אף דהגנב עדיין לא קנאו על ידי משיכה ברשות הרבים, מכל מקום לא הוי ברשות בעלים כיון שדעתו לגונבו, וכמו בראה אנס בא כנגדו, לקמן קט"ו דמיקרי אינו ברשותו, ועל כן מיקרי גונב מן הגנב.
ומה שכתב שם עוד דמכל מקום חייב גנב בקרן, צריך ביאור מאיזה טעם יתחייב בקרן כיון שלא קנאו, ואפשר דחיובו משום מזיק [אם טבח פשוט שהוא מזיק. ואם הבהמה בעין פשוט שחייב להשיבה אע"פ שאין עליו דין גנב. ואם מתה מעצמה פטור. ולא ידעתי מה היה לרבינו צריך ביאור בזה]")
.
איתמר נמי [נאמר גם], אמר ר' אלעזר כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין.
.
תניא נמי הכי [גם כך]: "כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין. וכשם שהקרקע נקנית בכסף בשטר ובחזקה כך שכירות נקנית בכסף בשטר ובחזקה".
שכירות דמאי [של מה]? אילימא [אם לומר] שכירות דמטלטלין [שהשכיר לו כליו. רש"י], מטלטלי בני שטרא נינהו [הם]?
[הא לא מקנו מטלטלין אלא במשיכה כדאמרינן בקדושין (כ"ו א'). ונהי נמי דמקנו בכספא לענין קבולי מי שפרע מיהו בשטר לא מיקנו מידי, דדברים בעלמא נינהו כדאמרינן בהזהב (בבא מציעא מ"ט א') דברים אין בהם משום מחוסרי אמנה. רש"י.
משנה בבא מציעא מ"ד א': "משך הימנו פירות ולא נתן לו מעות אינו יכול לחזור בו. נתן לו מעות ולא משך הימנו פירות יכול לחזור בו אבל אמרו מי שפרע מאנשי דור המבול ומדור הפלגה הוא עתיד להפרע ממי שאינו עומד בדבורו".
מי שנתן מעות ועדיין לא משך וחוזר בו מקבל "מי שפרע", ונקרא מחוסר אמנה.
וזהו דווקא אם נתן מעות בדמי המקח, אבל אם רק אמרו שזה ימכור וזה יקנה ועוד לא נתנו מעות, לא נקרא מחוסר אמנה, ובית דין לא אומרים לו מי שפרע, שדברים בלבד אין בהם משום מחוסרי אמנה. ושטר אינו קונה מטלטלין, ואפילו אינו נחשב כנתינת מעות לקבל מי שפרע, אלא הוא כדברים בלבד [קניין שטר נלמד בקידושין כ"ו א' מפסוק, ולומדים שקונה גם עבדים שהוקשו לקרקעות. לגבי מטלטלין כתב הרשב"א כאן ובבבא בתרא ע"ו א', שאין בהם קניין שטר כיוון שהפסוק מדבר בקרקעות. ויש בראשונים שכתבו שלא לומדים שטר גם למטלטלין כיוון שאי אפשר לכתוב בשטר באיזה חפץ מסויים מדובר, עיין בבבא בתרא שם ברשב"א שהביא טעם זה והקשה עליו ובשאר ראשונים שכתבוהו, ועיין עוד מחנה אפרים הלכות קנין מעות סימן י' שכתב משום שמטלטלין אפשר להטמינם וצריך ביאור]]
אמר רב חסדא שכירות דקרקע.
.
.
– – –
.
.
הערה:
לשון המחנה אפרים הלכות שומרים סימן י"ח בעניין אם שומר יכול לחזור בו באמצע הזמן:
"שומר חנם ושומר שכר שקבלו לשמור מידי [דבר] לזמן ידוע אם יכולים לחזור תוך הזמן משמירתן.
ראיתי להרב המגיד ז"ל בפרק ז' מהלכות שאלה שכתב דאינו יכול לחזור תוך זמנו, וכן כתב הרב בעל התרומות בשער נ' משם הראב"ד ז"ל ונראה מדבריו שם דלא פסיקא ליה מלתא יעויין שם.
ולעניות דעתי היה נראה לחלק בין שומר חינם לשומר שכר דאפילו נימא [נאמר] דשומר חינם משעה שהתחיל במלאכתו נשתעבד לשמור עד אותו זמן דהתחלת מלאכה עביד קנין, מכל מקום לענין שומר שכר יכול לחזור בו, וטעמא דמלתא דשומר חינם דוקא הוא דאינו יכול לחזור משום דלא דמי לעבד שהרי השומר חינם כל שהניח החפץ במקום המשתמר תו לא רמי עליה מידי [שוב לא מוטל עליו מאומה] להטפל בפקדון, אבל שומר שכר דצריך למיתב בהדה ולנטורי יממא ולילי [לשבת עמה ולשמור יומם ולילה] כמו שכתב הטור סימן ש"ג הרי זה דומה לפועל וגרע מיניה וקיימא לן דפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום.
וכן נראה קצת מדברי הר"ן שהביא הנימוקי יוסף בפרק השואל דף קכ"א שכתב זה לשונו ושומר שכר הרי הוא כפועל וכשם שהפועל זוכה בשכרו משעה שהוא מתחיל במלאכה כן הוא דינו של שומר שכר עד כאן לשונו.
וכן יש לדקדק מדברי המפרשים שהביא שם.
וכן נראה קצת מדברי התוספות בפרק מרובה [בבא קמא] דף ע"ט שכתבו גבי בעיא דאי תיקנו משיכה בשומרים או לא, דלא איבעיא ליה אלא לענין שוכר או שואל אי מצי [אם יכול] המשכיר או המשאיל למיהדר ביה [לחזור בו] אפילו משך עד שיתחיל במלאכה או לא, ופשיט ליה ממתניתין דמדמחייב הגנב במשיכתן של אלו שמע מינה דמשיכה גמורה היא שאין יכול לחזור בו שאם היה יכול לא היה מתחייב במשיכתן עד כאן דבריהם. ולכאורה נראה מדבריהם דשומר חינם ושומר שכר יכולים לחזור תוך זמנם דאם לא כן אמאי לא פירשו דמבעיא ליה בשומר חינם ושומר שכר אי תקינו משיכה לענין שאינם יכולים לחזור בהם משמירתם.
וראיתי להרשב"א בחדושיו לקדושין לדף י"ג שכתב על דברי הראב"ד הנזכ רלעיל וזה לשונו: ועוד אני מסופק בדינו שאפילו הפקיד לזמן למה לא יוכל לחזור תוך הזמן מי עדיף שומר חינם מפועל שחוזר בחצי היום יעויין שם.
אמנם מדברי הריטב"א בחדושיו לפרק האומנין לדף פ"א א' נראה בהדיא דבין שומר חינם בין שומר שכר אינם יכולים לחזור תוך הזמן שכתב זה לשונו: ושמע מינה דאלו אמר לו בפירוש טול את שלך איני רוצה לשמרו והניחו ולא נטלו שוב אינו עליו אפילו שומר חנם, ואף על פי שהיה עליו שומר שכר מתחלה, וזה בין בפקדון שיש בו זמן או שאין בו זמן ועבר זמנו, דאילו תוך זמנו לא כל הימנו לחזור בו ולפטור את עצמו מן השמירה שקבל עליו. חוץ משואל שאם רצה להחזיר השאלה קודם זמן שאלתו הרשות בידו כי הזמן הקבוע לא היה אלא לתועלתו שלא יוכל לתובעו המשאיל דומיא דקביעות זמן של חוב יעויין שם".
.
ועיין שולחן ערוך חושן משפט רצ"ג סעיף א' שפסק כהראב"ד והרב המגיד שאינו יכול לחזור בו, ועיין שם בביאור הגר"א. וכן כתב הש"ך בסימן ע"ד סעיף קטן ט"ז (ועיין שם בסעיף קטן ט"ו).
ובקצות החושן ע"ד סעיף קטן א' כתב: "בסימן רצ"ג (סק"ב) בהא דכתב השולחן ערוך (שם סעיף א') דאם הפקידו אצלו לזמן ידוע אינו יכול להכריחו לקבל תוך זמנו, והוא מדברי הרב המגיד פ"ז משאלה (הי"א) דיכול לומר קבלת עליך שמירתו עד זמן פלוני, והוא גם כן סברת הראב"ד (הובא ברשב"א קידושין יג, א ד"ה סברה), וקשה נמי מאי שנא מפועל דיכול לחזור, ועיין ברשב"א פרק קמא דקידושין (שם) שנתקשה בזה. אמנם צריך לומר דהראב"ד והרב המגיד סבירא להו דשמירה אינו ענין לפועל, והוא דוקא פועל יכול לחזור משום דלי בני ישראל עבדים, אבל שמירה דהוא חיוב ושעבוד שיתחייב לשלם אם יגנב או יאבד תוך הזמן אם כן גם כשמחזירו למפקיד ונגנב או נאבד בבית הבעלים נמי חייב השומר לשלם, וכמו שכתב בשולחן ערוך בסימן ע"ב סעיף ג' במשכון שהחזיר ללוה".
וכן כתב הקצות החושן בסימן רצ"ג סעף קטן ב' והוסיף ביאור:
לשון השולחן ערוך: "ואם הפקידו אצלו לזמן ידוע, אינו יכול להכריחו לקבלו ממנו תוך הזמן".
קצות החושן: כן כתב הרב המגיד פ"ז משאלה (הי"א) שיכול לומר קבלת עליך שמירתו עד זמן ידוע. ובמשנה למלך שם הקשה מפועל דיכול לחזור בחצי יום (בבא מציעא י' א') עיין שם. וכבר הקשה קושיא זו רשב"א בחידושיו פרק קמא דקידושין (י"ג א') שם הביא בשם הראב"ד דתוך זמנו אין השומר יכול לחזור והקשה עלה מפועל עיין שם. וכבר כתבנו בישובו בסימן ע"ד סעיף קטן א' דשומר שאני דנשתעבד נכסי לשלם אם יגנוב או יאבד בפשיעה, ואפילו החזירו לבעלים תוך זמנו אם שומר שכר הוא ונגנב אצל הבעלים הרי הוא נתחייב בגניבה ואבידה, ובפשיעה פטור כיון שהבעלים קיבלו מדעתן לא גרע משומר חנם, ועיין שולחן ערוך סימן ע"ב סעיף ג', אבל אם החזיר לבעלים בעל כרחו אפילו שומר חנם לא הוי ברשות בעלים, ואם כן כל דין אחריות עליו בין שומר חנם בין שומר שכר אפילו כשהוא ביד הבעלים עד הזמן שנתחייב בדין שומרין".
.
זה לשון הקובץ שיעורים קידושין י"ג א' אות צ"ב:
"הרשב"א הביא דעת הראב"ד דשומר שקיבל פקדון לזמן אינו יכול לחזור תוך הזמן, והרשב"א הקשה מאי שנא מפועל דיכול לחזור.
ויש לומר לדעת הראב"ד, דבשומר לבד החיוב שיש עליו לשמור עוד נתחייב בתשלומין אם לא ישמור, ולחיוב זה לא מהני [מועיל] חזרה, ודעת הרשב"א דחיוב תשלומין הוא בתולדה מחיוב השמירה, דכיון ששמירתו עליו חייב לשלם עבור שלא שמר, וכיון דעל ידי חזרה נסתלק ממנו היוב שמירה, ממילא אינו מתחייב לשלם אם לא שמר".
ולעניות דעתי קשה על דבריו מהגמרא לקמן ק"ח ב':
"אתמר [נאמר], נגנבה באונס והוכר הגנב [נגנבה באונס – בלסטים מזויין דשומר שכר פטור בו [כיוון שזהו אונס גמור ואע"פ שחייב על גניבה בגנב שאינו מזויין שהוא אונס שאינו גמור], ואח"כ הוכר הגנב ויכול [השומר] לכופו ולהוציא מידו. רש"י], אמר אביי אם שומר חנם הוא רצה עושה עמו דין [משלם [השומר] לבעלים והוא [השומר] יפרע מן הגנב. רש"י] רצה נשבע [השומר ונפטר. רש"י: והבעלים יפרעו מן הגנב], אם שומר שכר הוא עושה עמו דין ואינו נשבע [ואם שומר שכר הוא – אע"ג דפטור בלסטים מזויין, הכא [כאן] הואיל והוכר הגנב ולא יפסיד כלום עליו לטרוח אחריה לפיכך הוא ישלם לבעלים ויחזור ויפרע מן הגנב. רש"י]".
ומבואר שחיובו של שומר שכר כלפי הבעלים משום שנשכר כפועל לשמור לו מחייב אותו לטפל בבהמה עד שיחזיר אותה לבעלים, גם אחרי שכבר אין עליו חיוב תשלומים מדיני שומר כיוון שהוכר הגנב. ולפום ריהטא מוכח שיש חיוב כפועל לשמור באופן נפרד מהחיוב לשלם אם אבדה ואינם דין אחד כמו שפירש הקובץ שיעורים בדעת הרשב"א. וצריך עוד עיון.
.
ואעתיק גם לשון הקצות החושן סימן ש"ז סעיף קטן א' ששייכים לסוגייתנו:
שולחן ערוך:
"יכולין המשכיר והשוכר לחזור בהם עד שימשוך או שיעשה אחד מדרכי הקנין. וכן אינו מתחייב בגניבה ואבידה עד שיעשה אחד מדרכי הקנייה. ויש אומרים שמשסילק הבעל שמירתו מעליה מדעת השומר נתחייב בשמירתה".
קצות החושן:
"עד שיעשה אחד מדרכי הקנייה.
פרק השואל (בבא מציעא צ"ט א') אמרו כשם שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין. ושיטת הרמב"ם (פ"ב משכירות ה"ח) דמשיכה בין לחזרה דמשכיר ומשאיל ובין לאחריות השמירה. אבל דעת תוספות (שם ד"ה כך תקנו) והרא"ש (שם פ"ח סי' ט"ו) דמשיכה בשומרין אינו אלא לחזרה דמשאיל ומשכיר, אבל באחריות השמירה נתחייבו שומרין תיכף משנסתלקו הבעלים משמירה.
ונראה בטעמא דתוס' והרא"ש דנתחייבו השומרין תיכף משנסתלקו הבעלים משמירה דהוי ליה דין פועל דמשהתחילו במלאכה הוי להו קנין וכמבואר ריש פרק האומנין (שם ע"ו ב') ובטור ושולחן ערוך סימן של"ג (סעיף ד'). ובנימוקי יוסף פרק השואל (נ"ז א' בדפי הרי"ף) כתב דאית דמפרשי דהא דתיקנו משיכה בשומרין היינו דוקא בשואל ושוכר דקנו גוף הדבר לדידהו מהני משיכה, אבל בשומר חנם ושומר שכר לא מהני משיכה כיון דלא קנו גוף הדבר.
והרמב"ן סובר דמהני משיכה משום דהוי ליה משיכה כמו התחילו במלאכה דהוי קנין אצל הפועלים ומשום הכי בשומר חנם ושומר שכר מהני משיכה עיין שם.
וקשה לי דאם כן למה לי משיכה הא פועלים משהתחילו במלאכה אינן צריכין לשום קנין ואם כן הכא נמי משהתחילו לשמור ונסתלקו הבעלים משמירה ליהוי התחלה וכמ"ש בשיטת תוספות והרא"ש. ואפשר דסבירא ליה להרמב"ן דעיקר התחלה בשמירה מכי משכו לרשותן אבל כל זמן שלא משכו לרשותן לא הוי התחלת השמירה.
אמנם לעניות דעתי נראה דמשיכה מהני בשומר חנם ושומר שכר אע"ג דלא קנו שום דבר, דהוי ליה קנין להתחייב על החפץ באחריות כל שומר כדינו וכמו גנב וגזלן דקנו להתחייב באונסין מכי משכו אע"ג דלא קנו שום דבר. אלא דהרמב"ן לטעמיה (בבבא מציעא צ"ז ב' ד"ה גמ') דסובר כלישנא בתרא דפרק אלו נערות (כתובות ל"ד ב') דשומרין משעת פשיעה הוא דמיחייבי והובא בש"ך סימן שמ"א (סק"ו), ואם כן לא דמי לגנב וגזלן דחייבין כשעת הגזילה ואם כן שפיר מהני משיכה להתחייב באונסין על שעת משיכה, אבל שומרין דלא מיחייבי אלא משעת פשיעה אם כן הוי ליה כמשוך פרה ולא תקנה אלא לאחר שלשים (כתובות פ"ב א') דכלתה משיכה קמא, ומשום הכי צריך לומר בטעמא דמשיכה דהוי ליה כמו התחילו במלאכה.
אבל לדעת הרמב"ם (פ"א משאלה ה"ה) דסבירא ליה כלישנא קמא דריש פרק אלו נערות דשומרין משעת משיכה הוא דנתחייבו, אם כן שפיר מצינו למימר טעמא דמשיכה בשומרין להתחייב בדינו כמו גנב וגזלן דקנו במשיכה להתחייב באונסין ודו"ק".
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא קמא 