Archive for the ‘ע ב’ Category

בבא קמא – דף ע' עמוד ב'

09/13/2010

גמ' לימא [לומר] מתניתין דלא כרבי עקיבא? דאי [שאם] ר' עקיבא האמר: "דבר" – ולא חצי דבר ["על פי שנים עדים יקום דבר" והני עדי טביחה דקתני במתניתין: "או על פי שנים עדים אחרים" חצי דבר קמסהדי [מעידים], דאי לאו עדי גניבה איכא למימר דידיה קא טבח [שאם לא עדי גניבה יש לומר שלו טבח]. רש"י. עדי הטביחה בלבד אין בעדותם לחייב אותו, שאם רק ידוע שטבח ולא שגנב אינו חייב מאומה. ואם כן אין עדותם על דבר שלם אלא היא עדות לחייב רק בצירוף עדי הגניבה ובאופן כזה נחשב שמעידים על חצי דבר ולרבי עקיבא אינה עדות כלל. ולשון הרשב"ם בבא בתרא נ"ו ב': שהיה רבי עקיבא אומר דבר – על פי שנים עדים יקום דבר שלם, ישתלם כל הממון על פי עדים השנים], דתניא: "אמר רבי יוסי כשהלך אבא חלפתא [חלפתא – שם אביו של רבי יוסי. רש"י] אצל ר' יוחנן בן נורי ללמוד תורה, ואמרי לה רבי יוחנן בן נורי אצל אבא חלפתא, אמר לו הרי שאכלה שנה ראשונה בפני שנים, שניה בפני שנים, שלישית בפני שנים, מהו?

אמר לו הרי זו חזקה.

אמר לו אף אני אומר כן, אלא שרבי עקיבא חולק בדבר, שהיה רבי עקיבא אומר: (דברים יט, טו) "דבר" – ולא חצי דבר". [עיין בבא בתרא נ"ו א'-ב' שם מובאת ברייתא זו על המשנה. חזקת שלוש שנים בקרקע עניינה שאם יש קרקע שהיה ידוע שהיא של ראובן, ועכשיו שמעון יושב בה, וראובן תובע שהיא שלו ושמעון נכנס לתוכה בגזלנות, ושמעון טוען שקנה, מכיוון שהוחזקה שהיא של ראובן הוא מוציא אותה משמעון עד שיביא שמעון ראיה לדבריו, שהמוציא מחבירו עליו הראיה וכיוון שהוחזקה שהיא של ראובן נחשב שמעון מוציא מחבירו. אבל אם לשמעון יש עדים שישב בה שלוש שנים הקרקע כבר מוחזקת שהיא שלו, ואין ראובן יכול להוציא ממנו מכח שהיה מוחזק בה מקודם, ועד שלא יביא ראובן ראייה ששמעון גזל ממנו את הקרקע נעמיד את הקרקע בחזקת שמעון.

אם שמעון מביא שני עדים על שנה ראשונה, שניים על שנייה, ושניים על שלישית, אין כאן שני עדין שעדותם לבד מחייבת כל הממון, אלא צריך לצרף את העדויות כדי לחייב, ולרבי עקיבא עדות שאיה דבר שלם אינה עדות]

אמר אביי אפילו תימא [תאמר] רבי עקיבא, מי [האם] לא מודה רבי עקיבא בשנים אומרים קידש ושנים אומרים בעל דאע"ג דעדי ביאה צריכי לעדי קדושין, כיון דעדי קדושין לא צריכי לעדי ביאה, "דבר" קרינא ביה [קוראים אנו בו] הכא נמי [כאן גם] אע"ג דעדי טביחה צריכי לעדי גניבה, כיון דעדי גניבה לא צריכי לעדי טביחה, "דבר" קרינא ביה. [בשנים אומרים קידש פלוני את האשה בניסן, ושנים אומרים בעל איש אחר באייר [ומחייבים אותה ואת בועלה מיתה משום אשת איש], דאע"ג דעדי ביאה הבאים להמית צריכין לעדות קדושין, דאי לא קידשה איכא למימר [יש לומר] פנויה היא, כיון דעדי קדושין לא צריכין לעדי ביאה, דבלאו נינהו שוו לה קמאי אשת איש [שבלעדיהם נתנו לה העדים הראשונים דין אשת איש] ליאסר על כל העולם, דבר הוא – אף עדות של ביאה קיים ונהרגת.
הכא נמי כו' עדי גניבה חייבו ליה כפילא בלאו עדי טביחה, אבל הני דעדות חזקה שלשתן הכיתות צריכות זו לזו. רש"י]

.

(באשה כיוון שהעדות הראשונה שאוסרת אותה משום אשת איש קיימת בפני עצמה ואינה צריכה לעדות השנייה, מעתה גם העדות השנייה אינה נחשבת חצי דבר. שאחרי העדות הראשונה כבר היא מוחזקת באשת איש, וכבר יש לזה דין מוחזקת ולא דין עדות. וכמו שאין צורך להביא עדים שהיא אשה ושהיא ישראלית ושאינה שוטה או חרשת או קטנה ושעדי הקידושין היו ישראלים וגדולים ולא היו חרש שוטה וקטן ושפרוטה שנתן לה בקידושין היה שווה פרוטה וכל כיו"ב, שכל אלה מוחזקים לנו שכך הוא ומה שמוחזק נחשב שהוא ידוע לנו באותו אופן שיודעים באיזה יום בשבוע אנו שאין צריך על זה עדים ואינו בגדר עדות. ולכן כשמעידים בעדות שנייה שנבעלה לאיש אחר, זוהי עדות שלמה על כך שזינתה וחייבת מיתה, שמה שהיא מקודשת זה כבר מוחזק כמו מה שהיא אשה וישראלית וגדולה ופקחת וכיו"ב.

ואין זה דומה לשני עדים שמעידים על שנת חזקה אחת שהם צריכים לשניים והשניים צריכים להם ואין כאן עדות על דבר שלם.

אביי מחדש שעדים שהעידו על גניבה ואחר כך באו עדים שניים שהעידו שטבח, זה דומה לאשה שעדים הראשונים החזיקוה וממילא עדות שנייה היא עדות שלמה. וזה חידוש, כיוון שמה שאשה היא אשת איש הוא דבר שכעין זה מחזיקים, וכמו שאם אשה גידלה ילד בחזקת שהוא בנה ובא עליה מוציאים אותם למיתה בחזקת שהוא בנה ואין צריך עדים שהוא בנה, אבל להחזיק בהמה שאצל ראובן שהיא גזולה אין זה דבר ששייך שהוחזק, כיוון שאין זה מצב שיכול להתקיים שהרי היא עומדת שיוציאו אותה ממנו, ואדרבא חזקה שמה שתחת ידו של אדם הוא שלו ורק מכח העדות אנו סותרים חזקה זו ולכאורה זה דין עדות ולא דין הוחזק. ולכן הקשתה הגמרא האם מתניתין דלא כרבי עקיבא כיוון שעדי גניבה אינם עושים שתהיה הבהמה מוחזקת כגנובה, ואביי חידש שכדי להחשיב את העדות השנייה כעדות שלמה גם באופן כזה נחשב הוחזק.
בתוספות כתבו: "דאף על גב דעדי ביאה צריכין לעדי קדושין. פירוש כל זמן שלא הוחזקה באשת איש".
כוונת התוספות שאם איש ואשה חיים ביחד כדרך נשואים ומוחזקים בשכניהם כנשואים והיא זינתה ויש עדי בעילה היא מתחייבת מיתה אף אם אין עדי קידושין כלל משום שהיא מוחזקת שהיא אשת איש. ובאופן כזה עדי ביאה אינם צריכים לעדי קידושין כלל.

ובאמת יש שני אופנים של הוחזק. האחד כמו איש ואשה וחיים כדרך נשואים ומוחזקים בשכניהם שהם איש ואשה, וכן מי שגידלה ילד בחזקת שהוא בנה ובא עליה וכל כיו"ב.

ויש אופן חזקה אחר, שאם יש חתיכת בשר שאינה מוחזקת שהיא אסורה, ובא עד אחד והעיד שהיא חֵלֶב, ואחר כך העידו שני עדים שראובן אכל אותה, מתחייב ראובן מלקות על האכילה ואע"פ שצריך שני עדים לחייב מלקות ואין חיוב מלקות בעד אחד. והטעם בזה שעל פי העד אחד הוחזקה החתיכה שהיא חלב והעדות על המלקות היא עדות שלמה על האכילה וחייב מלקות על האכילה שהיא על פי עדות שני עדים. ועיין עוד בברכת שמואל המבואר סימן כ' מה שכתבתי בזה לבאר יותר.

ועדות שני עדים לא גרעה לתת דין הוחזק יותר מעדות עד אחד, וכל עדות אם היא שלמה ממילא תמיד נותנת גם דין הוחזק שלא גרעה מעד אחד, וזהו שאמר אביי שכיוון שיש עדות שלמה שהיא גנובה ממילא יש כאן גם דין הוחזק שהיא גנובה ומה שאנו יודעים שהיא גנובה זה משום שכבר הוחזק כך והעדות על הטביחה היא עדות שלמה ולא צריכה צירוף העדות של עדי הגניבה בתורת עדות אלא משתמשת בהם רק מכח שהם עושים דין הוחזק. ועיין עוד בזה בספר אור שמח על הרמב"ם פרק ד' מהלכות עדות הלכה ז')

.

ורבנן האי דבר ולא חצי דבר למעוטי מאי? למעוטי אחד אומר אחד בגבה [שיער ראיתי בקשרי אצבעותיה. רש"י. ולקמן יתבאר למה לא פירש גבה כפשוטו] ואחד אומר אחד בכריסה. [למעוטי אחד אומר אחת בגבה וכו' – וקאתו לשויה גדולה לענין עונשין או לענין שיהו קידושיה קדושין. רש"י. כדי שקטנה תחשב גדולה לעניין שתתחייב במצוות או שיהיו קידושיה קידושין צריך שתביא שתי שערות. חכמים שחולקים על רבי עקיבא גם מודים שדורשים דבר ולא חצי דבר כעין שדורש רבי עקיבא, רק שהם מקילים יותר, ומכשירים כשכל כת עדים מעידה על שנת חזקה אחת, כיוון שיש שניים שמעידים ביחד היא עדות, וראויה להצטרף עם עדות האחרים. אבל אם עד אחד מעיד על שערה אחת בגבה והשני על שערה אחת בכריסה הרי אין כאן עדות שני עדים כלל על מאומה, ובזה מודים רבנן שלומדים מהפסוק ולא חצי דבר שאין מצרפים אותם]

האי חצי דבר [שיער אחד] וחצי עדות הוא? [עד אחד יש לשער ופשיטא דלאו עדות היא. רש"י. וברשב"ם בבא בתרא נ"ו ב' כתב: "חצי עדות הוא, דאין כאן אלא עד אחד לכל שיער ועד אחד אינו נאמן לעשותה בת עונשין לחייבה, וקרא חצי דבר אתא למעוטי [בא למעט] שהרי דבר כתיב, וחצי עדות למעוטי לא איצטריך קרא דבהדיא כתיב לא יקום עד אחד וגו']

אלא למעוטי שנים אומרים אחד בגבה, ושנים אומרים אחד בכריסה, הני אמרי [אלה אומרים] קטנה היא, והני אמרי קטנה היא. [הלכך לא מצטרפין. אבל לגבי חזקה כולן מעידין שהיה מוחזק בה. רש"י]

.

(בראשונים נתקשו מה החילוק בין שניים אומרים אחד בגבה ושניים אומרים אחד בכריסה, שזו אינה עדות אף לרבנן משום חצי דבר, לבין שניים אומרים אכלה שנה ראשונה לעניין חזקת הקרקע, ושניים אומרים אכלה שנה שנייה וכו', שמצטרפין לעדות שהוא מוחזק שלוש שנים.

שהרי גם בזה וגם בזה יש שני עדים שמעידים שראו דבר שאינו מחייב אלא בצירוף הדבר שראו האחרים, ולמה בשערות פסולה העדות לרבנן משום חצי דבר ובשנות חזקה כשרה.

מלשון הגמרא משמע שהחילוק הוא שבשערות כל כת בפני עצמה היא עדות שהיא קטנה, לכן אינן מצטרפות לעדות הפוכה שהיא גדולה. וכך משמעות לשון רש"י. אבל אין לזה הבנה שכל כת בפני עצמה רק לא מעידים די הצורך לתת בה דין גדולה, אבל אינם מעידים שהיא קטנה. וזה ממש כמו שמעידים שאכל את השדה שנה אחת שלפי עדותם אכן אינו מוחזק, אבל אין זו עדות הפכית לדין שהוא מוחזק, שלא העידו בדווקא שאינו מוחזק אלא רק לא העידו די הצורך להחזיקו.

ועיין תוספות שביארו בעניין אחר, ותירוצם הראשון מבואר באריכות ברשב"ם בבא בתרא נ"ו ב'. ואין זה מתאים לפשטות לשון הגמרא, ובוודאי מלשון רש"י מבואר שלא פירש כך.

וליישב שיטת רש"י אקדים סוגיית הגמרא בנדה נ"ב ב':

"אמר רב יהודה אמר שמואל שתי שערות שאמרו אפילו אחת על הכף [גובה שעל האבר למטה מן הכרס. רש"י] ואחת על הביצים. [אע"ג דאינו במקום אחד. רש"י]

תניא נמי הכי: "שתי שערות שאמרו אפילו אחת בגבה [תחת אותו מקום. רש"י] ואחת בכריסה, אחת על גבי קשרי אצבעותיה של יד ואחת על גבי קשרי אצבעותיה של רגל [ואינה מביאה שער עד שתגדיל. רש"י], דברי ר' שמעון בן יהודה איש כפר עכו שאמר משום רבי שמעון".

ורבנן?

אמר רב חסדא עד שיהו ב' שערות במקום אחד".

להלכה קיימא לן כרבנן שצריך שתהיינה השערות שתיהן במקום אחד. וסוגייתנו נראה שהיא כרבי שמעון שאמר אפילו אחת בגבה ואחת בכריסה.

רש"י כאן פירש אחת בגבה דהיינו בקשרי אצבעותיה. והוא תמוה מאוד למה נדחק דוחק גדול כזה בחינם ולא פירש גבה כפשוטו כמו בברייתא אחת בגבה ואחת בכריסה שמדבר בגבה ממש, ואחר כך שונה קשרי אצבעות בפני עצמן. וסותר לדברי עצמו בנדה שפירש כלשון הגמרא גבה ממש. ובסנהדרין ל' ב' גם פירש גבה היינו קשרי אצבעותיה.

וכן תמוה סוגייתנו ששואל למה נצרך לרבנן הפסוק חצי דבר, ומיישב לפי שיטת רבי שמעון שאין הלכה כמוהו. ואם לרבנן ייתכן שתראה כת אחת שערה אחת בלבד וכת שנייה יראו שערה אחרת בלבד שהיא באותו מקום כמו הראשונה היה להם להעמיד כך לפי שיטת רבנן וזה מיישב את הפסוק בין לרבנן ובין לרבי שמעון. ואם כיוון ששתי השערות באותו מקום אי אפשר שכת אחת תראה רק אחת מהן וכת שניה תראה רק את השנייה, הרי עדיין קשה לרבנן למה נצרך הפסוק חצי דבר, שהיישוב הוא רק לשיטת רבי שמעון אבל לרבנן עדיין קשה. וזו קושיא גדולה.

כתב הרמב"ם פרק ד' מהלכות עדות הלכה ג': "וכן אם אמר האחד בפני הלוהו והשני אומר בפני הודה לו, או שאמר הראשון בפני הודה והשני שהעיד אחר זמן אמר בפני הלוהו, הרי אלו מצטרפין". והוא מסוגיא בסנהדרין ל'.

זהו דין דווקא בדיני ממונות ולא בדיני נפשות, שאם עד אחד העיד בפני הודה לו שחייב לו מאה זוז, והשני מעיד בפני הלווהו מאה זוז, מצרפים את עדותם לומר שיש שני עדים על חיוב מאה זוז אע"פ שהם מעשים נפרדים ואין כאן שני עדים על מעשה אחד [עיין תלמוד מוסבר על גיטין ע"ו א' וע"ח ב' מה שביארתי ביסוד עניין זה].
באור שמח על הרמב"ם שם הלכה ז' כתב שהעדות על שערותיה יש לה דין עדות ממון לעניין צירוף ולא דין עדות נפשות שבה אין מצרפים. כיוון שהם לא מעידים שעשתה דבר המחייב מיתה אלא רק מעידים שהיא גדולה. ואם אחר כך יבואו עדים שעשתה דבר שיש בו חיוב מיתה, מה שממיתים אותה אינו מכח דין העדות שהעידו שהיא גדולה, אלא אחרי שהעידו שהיא גדולה כבר הוחזקה לגדולה ומה שממיתין אותה הוא משום שהיא מוחזקת לגדולה ונחשב שממיתים רק מכח העדות שעשתה דבר המחייב מיתה ולא בצירוף העדות שהיא גדולה. וכמו שביארתי לעיל בסמוך. וכך מבואר להדיא בסנהדרין ל' ב' שאחד אומר שתים בגבה ואחד אומר שתים בכריסה מצטרפים כדין עדות ממון.

לפי זה נראה לעניות דעתי לומר שרש"י מפרש שסוגייתנו היא לפי שיטת חכמים בנדה נ"ב ב', שזה מוכרח מכח מה שכתבתי לעיל.

שערות שהן סימן תחתון זהו דווקא שיער הערווה, וצריכות להיות דווקא במקום שיער ערווה. לכן לגבי אחת על הכף לא פירש רש"י כפשוטו כף היד, אלא כתב האיבר. וכן מה שאמרו בגבה, פירש רש"י תחת אותו מקום. שאם הוא בגב מעל אותו מקום אין זה שיער ערווה. ולגבי כריסה כתב הרשב"ם בבא בתרא נ"ו ב' "באותו מקום".

שיער שעל קשרי האצבעות ביד וברגל אינו מדין שיער ערווה אלא הוא דין בפני עצמו. לכן גם לרבי שמעון שאין השערות צריכות להיות באותו מקום, רק שתי שערות ערווה מצטרפות זו לזו ואע"פ שאחת מלפנים ואחת מאחור או אחת באיבר ואחת בביצים, אבל שערה של קשרי האצבעות מצטרפת רק עם שערה אחרת של קשרי אצבעות ולא עם שיער ערווה שהם שני דיני שיער חלוקים. ולכן פירש רש"י אחת בכף היינו באיבר. ואם שיער של קשרי אצבעות מצטרף עם שיער ערווה היה יכול לפרש כפשוטו שכף היינו כף היד בקשרי האצבעות ומצטרף עם שערה בביצים. אלא ודאי אינו מצטרף.

אם רש"י היה מפרש בסוגייתנו שערה בגב כפשוטו, הרי לרבי שמעון היא באמת מצטרפת עם שערה בכרס כמו שעדות על שנת אכילת שדה מצטרפת עם עדות על שנה שנייה, ויישאר קשה לרבי שמעון מה יעשה בפסוק חצי דבר.

לכן הוכרח רש"י להידחק ששערה בגבה פירושו על קשרי אצבעותיה. והיה מקום לומר שיצטרף עם שערה בכרסה, כמו שעדות על הודאה ועדות על הלוואה מצטרפות.

שבאמת אם נסתכל על עדות כאילו היא מביאה לבית הדין את הידיעה מה אירע במציאות, וכאילו הדיינים רואים את המציאות דרך עיני העדים ודנים על פי המציאות, הרי לא יתכן לצרף עדות על הלוואה ועדות על הודאה. שאין כאן שני עדים על הלוואה ואם כן הבית דין לא רואים מציאות של הלוואה, וגם אין שני עדים על הודאה והבית דין לא רואים מציאות של הודאה. ומצירוף שתי העדויות לא נעשה ראייה של מציאות על פיה יכולים הבית דין לדון. אלא על כרחך לא אכפת לנו שאין העדים מוסרים על מציאות שמכוחה יכולים הבית דין לדון.

וכמו כן בשערות, אם הבית דין היו רואים מציאות של שערה אחת בקשרי אצבעות ושערה אחת בכריסה, באמת אין כאן סימני גדלות לא לרבי שמעון וכל שכן שלא לפי חכמים. רק שכמו שבחיוב ממון לא אכפת לנו שמשתי העדויות ביחד לא מצטיירת לדיינים ראיית מציאות שיש בה כדי לחייב ממון ואעפ"כ מצטרפים לחייב ממון, כך גם בסימני גדלות היה אפשר לצרפם לתת בה דין גדולה אע"פ שמצירוף העדויות לא מצטיירת מציאות שיש בה כדי לתת בה דין גדולה שהרי אחת בקשרי אצבעות ואחת בכרס לכל הדעות לא מצטרפות.

והטעם שמצרפים עדויות באופן זה הוא משום שגדר עניין עדות אינו בירור על המציאות כלל, אלא הוא כח לפעול דין כמו שמעידים. ואם יש כאן שני חצאים של כח מצרפים אותם לכח שלם לפעול, ובירור המציאות לא שייך לדין עדות כלל. עיין מה שביארתי בזה באריכות ועמקות בע"ה בתלמוד מוסבר על גיטין ע"ו א' וע"ח ב'. ועד אחד על הלוואה יש בו חצי כח להוציא ממון ועד אחד על הודאה יש בו חצי כח להוציא ממון, וביחד יש כח שלם ודי בזה ולא אכפת לנו כלל בירור המציאות. וכך היינו אומרים גם בשערות ששערה אחת היא חצי כח לדון אותה כגדולה, ושערה השנייה היא חצי כח לדון אותה כגדולה, וביחד יש כח שלם לדון אותה כגדולה. ולא אכפת לנו שאין כאן בירור מציאות על שתי שערות במקום אחד.

ועל זה אומרת הגמרא שאע"פ שהוא דומה לצירוף עד על הלוואה ועד על הודאה, וכל שכן שיש שני עדים על כל שערה, מכל מקום אינם מצטרפים כיוון שכל עדות מעידה שהיא קטנה והיא כח הפכי מהכח שאנו רוצים שיתהווה מהצירוף.

והטעם משום שמדובר שכל כת ראתה היטב את כל המקום שבו אפשר שתהיינה שערות. והטעם שכת אחת מעידה רק על שערה אחת בקשרי אצבעות ולא על השערה השנייה שבכרסה אינו משום שלא ראתה את השערה שבכרסה, אלא אע"פ שראתה אינה מעידה עליה שהרי אחת בכריסה ואחת בקשרי אצבעות אינן מצטרפות אפילו לרבי שמעון.

מכיוון שכת אחת מעידה על שערה אחת בכרס, יש בזה עדות שאין שם עוד שערה אחרת שיכולה להצטרף אליה [לחכמים היינו שערה נוספת באותו מקום ממש, ולרבי שמעון שערה נוספת בכל מקום שער ערווה]. שאם היתה היו מעידים עליה, שהרי מדובר שראו הכל. וכן אלה שמעידין על שערה אחת במקום קשרי אצבעות יש בעדותן שאין עוד שערה נוספת במקום קשרי אצבעות [לחכמים באותו מקום ולרבי שמעון בכל קשרי האצבעות שיש ביד או ברגל].

עדות שיש לה רק שערה אחת בלבד ויותר מאחת אין, היא עדות על כך שהיא קטנה. כיוון שכל עדות היא עדות על שהיא קטנה, הרי כוחה הוא הפוך מהכח שאנו צריכים שיתקבל מצירוף שתי העדויות וזה לא אומרים ולכן את זה ממעטים מהפסוק דבר ולא חצי דבר. אבל בשנות חזקה בשדה אין בכל עדות כח הפכי ממה שאנו רוצים שיתקבל מהצירוף ולכן לחכמים החולקים על רבי עקיבא מצרפים. וזהו לשון הגמרא ורש"י שהטעם בשערות שאין מצרפים משום שכל כת מעידה שהיא קטנה. והשמועה מרווחת ושמחה בע"ה וזכינו ולו במעט לראות עד מה מדוייק לשונו הקדוש של רש"י)

.

"גנב ומכר בשבת וכו'". [גנב ומכר בשבת, גנב ומכר לע"ז, גנב וטבח ביום הכפורים, גנב משל אביו וטבח ומכר ואח"כ מת אביו, גנב וטבח ואחר כך הקדיש, משלם תשלומי ארבעה וחמשה]

והתניא: "פטור"? [בברייתא נאמר: "גנב ומכר בשבת פטור"]

אמר רמי בר חמא כי תניא ההיא דפטור באומר לו [מי שקונה את הגניבה מהגנב אומר לגנב] עקוץ תאינה מתאינתי ותיקני לי גניבותיך. [עקוץ תאינה – לקוט תאינים מתאינתי בדמי הגניבה בשבת וכן עשה ונתחייב מיתה. רש"י. לקיטת תאנים היא תולדה של מלאת קוצר בשבת וחייב עליה מיתה, ומעשה שמחייבו מיתה אינו מחייבו גם ממון כיוון ש"קים ליה בדרבה מיניה", שאין מתחייבים שני חיובים על מעשה אחד אלא רק את החמור מביניהם והוא המיתה. לכן כשהגנב מלקט את התאנה אין הלקיטה מחייבת אותו לשלם תמורתה את הבהמה הגנובה לבעל התאנה, וגם לא להחזיר לו את התאנה, כיוון שהלקיטה מחייבת אותו מיתה אינו מתחייב מחמתה ממון]

אמרי וכיון דכי תבע ליה קמן בדינא [שכשתבע אותו לפנינו בדין. בעל התאנה תובע את הגנב לשלם לו את הבהמה הגנובה תמורת התאנה] לא אמרינן ליה זיל שלים [לך שלם], דמחייב בנפשו הוא, הא מכירה נמי [גם] לאו מכירה היא? [והא אי [אם] תבע ליה בעל התאינה ללוקט בדינא לומר החזר לי תאינים שלקטת, או תן לי מה שמכרת לי בדמיהן, לא אמרינן לגנב זיל שלים [לך שלם], אשתכח [נמצא] דלאו מכירה הוא ואמאי משלם ד' וה'. רש"י. נראה בכוונת רש"י שכתב "ואמאי משלם ד' וה'", שלשון הברייתא משמע שבאמת מכר לו את הגנבה ויש מכירה שתהיה סיבה לשלם ד' וה' מכיוון שמכר, רק מכיוון שהיה בשבת נפטר מחיובו לשלם ד' וה'. וכאן כיוון שאין הקונה יכול לתבוע ממנו את הבהמה ממילא אין מכירה כלל ועל מה יתחייב ד' וה', ואין זה נחשב שהשבת פטרה אותו על חיוב ד' וה', אלא השבת גרמה שאין מכירה כלל ועל מה ישלם ד' וה', ומקשה הגמרא שלפי זה אין הבנה לברייתא שאמרה שהשבת פוטרתו ממה שבאמת כבר נתחייב ד' וה']

.

(כתב בשיטה מקובצת:
"ובתוספות הקשו דמעות אינו קונה במטלטלי [קניין כסף הוא שנותן פרוטה למוכר כמעשה קניין ובזה נקנה לו המקח. ואת שאר דמיו מתחייב לשלם למוכר. מהתורה קניין כסף מועיל גם במטלטלין ומדרבנן תיקנו שאינו מועיל במטלטלין אלא בקרקע בלבד. ובתוספות פירשו מכח קושיא זו שמדובר בקניין חליפין עיין שם], אבל בשיטה כתב בשם הרמ"ה דלענין ד' וה' אזלינן בתר [הולכים אחר] דאורייתא גם לענין מכירה. כמו בטביחה לרבי שמעון דבעי שחיטה ראויה [שהבהמה תהיה מותרת לאכילה], ואם אינו אסור אלא מדרבנן מיקרי שחיטה ראויה [כיוון שמדאורייתא מותרת], והכא נמי לענין מכירה.

ולולי דברי הרמ"ה היה אפשר לדחות דאין ראיה מטביחה למכירה, דבממון כיון שהפקיעו חכמים את הקנין תו [שוב] לא מהני גם מדאורייתא דהפקר בית דין הפקר [אם קונה מטלטלין בכסף, תוצאת הקניין אינה שמהתורה הוא שלו ומדרבנן אינו שלו, אלא אחרי שחכמים תיקנו שכסף לא קונה מטלטלין, מעתה לא עוברת הפרוטה מבעלות לוקח לבעלות המוכר כלל, והלוקח לא קנה את המקח אף מהתורה. שבכח חכמים לקבוע בעלות על ממון כפי תקנתם, ואחרי שקבעו שכך היא הבעלות מעתה גם מדאורייתא כך היא. ואין זה דומה לשחיטה לרבי שמעון ששם גם אחרי שאסרו את הבהמה עדיין נשאר שמהתורה היא מותרת].

אבל באמת אין זו דחייה כיון דקיימא לן דלא בעי אהנו מעשיו [לעיל ס"ח א' אמרינן שאפילו אם מכר לפני יאוש ולא הועילה המכירה שיקנה הלוקח, מכל מקום חייב ד' וה'], אלא שתהא מכר גרידא מה בכך שהפקיעו חכמים חלות הקנין מכל מקום מעשה מכר מיהא הוי מדאורייתא.

על כל פנים לדעת הרמ"ה אפשר לפרש בעקוץ תאנה דהקנין הוא מטעם כסף דקונה מדאורייתא במטלטלי אליבא דר' יוחנן". עד כאן לשון השיטה מקובצת.

ונראה שדעת רש"י היא כהרמ"ה, שרש"י כתב שהתאנים הן דמי הגניבה. וכן נראה ממה שלא הזכיר חליפין, וחידוש הוא לומר שחליפין מועילים וכמו שביארו בתוספות שקיימא לן כרב נחמן שפירות לא עושים חליפין ותירצו תירוץ מחודש, ולא ייתכן שרש"י ישתוק מכל זה.

רש"י כתב: "והא אי תבע ליה בעל התאינה ללוקט בדינא לומר החזר לי תאינים שלקטת, או תן לי מה שמכרת לי בדמיהן, לא אמרינן לגנב זיל שלים".

בגליון הש"ס [שנדפס בצד הדף בדפוס וילנא והוא מהגאון רבי עקיבא איגר] ציין על מה שכתב רש"י שאם הלוקח תובע את התאנה בחזרה אינו מחזיר לו, לסנהדרין ע"ב א' וכתב צריך עיון.

בסנהדרין שם רב אמר שאם גנב בא במחתרת וגנב כדים, אינו חייב להשיב אותם לנגנב. והטעם הוא שבא במחתרת מתחייב מיתה, שמותר לבעל הבית להרגו כיוון שחזקתו שבא על מנת להרוג את בעל הבית והבא להרגך השכם להרגו. וכיוון שנתחייב מיתה פטור מתשלומין, ולכן אינו חייב לשלם את הכדים לנגנב.

ורבא שם מסיק לדחות דבר זה, ואומר שכל זמן שהכדים שלמים חייב הגנב להשיב את הכדים אע"פ שהתחייב מיתה. ופירש רש"י על זה: "דכיון דקיימין הן, כל היכא דאיתנהו דמרייהו נינהו [כל היכן שישנם של בעליהם הם] ואין זה חייב בתשלומין דפקדון בעלמא נינהו גביה [הם אצלו]". כלומר מה שהגנב מחזיר את הכדים אינו חיוב תשלומין שנאמר בו שפטור משום שנתחייב מיתה, שזה שייך רק במקום שהגנב מתחייב לשלם משלו, אבל הכדים הם של בעליהם והוא רק מחזיר להם את שלהם ואין זה נחשב שהוא משלם להם מאומה.

וכוונת רבי עקיבא איגר להקשות שכמו כן כאן, הסכמת בעל התאנה שתעבור התאנה לבעלות המוכר היא רק על דעת שהוא יקנה את הבהמה, ואם לא קונה את הבהמה הרי על דעת זו לא הסכים לתת את התאנה, ונמצא שהיא כגזל או פקדון ביד המוכר וצריך להחזיר אותה לבעליה ואין זה נחשב שמשלם דבר משל עצמו, ואין לפטרו מלהחזיר לבעלים מחמת שנתחייב מיתה וכמו הכדים בסנהדרין.

ונראה שהטעם שהמוכר אינו מחזיר את התאנה אינו משום שחיוב המיתה פוטר אותו מלהשיבה, אלא משום שאין זה מקח טעות ואין כאן ביטול מקח.

שמה שאין המוכר צריך לתת את הבהמה לקונה אינו מסיבתו אלא משום גזירת הכתוב לחייבו מיתה ולפטרו מממון. מה שהקונה נתן תאנה למוכר בתורת דמי הבהמה הוא מעשה קניין היוצר כח לפעול שתעבור הבהמה מבעלות המוכר לבעלות הקונה. המעשה נעשה וחל כדינו, ונפעל שיהיה כאן כח להעביר את הבהמה לבעלות הלוקח. רק שבאה התורה והעמידה מעצור בפני כח זה להשלים את פעולתו. וזה כמו שאם היתה הבהמה נשרפת בעלייה לפני שהגיעה לרשות לוקח לא היה המוכר צריך להחזיר לו את דמי המקח. ולא שייך כאן מקח טעות וביטול מקח, כיוון שהתאנה באמת פעלה מעשה קניין ונעשה כח מחמתו שתעבור הבהמה לקונה, ולשם פעולה זו נתן אותה המוכר, ודעתו היתה שהוא נותן לצורך זה שייפעל מעשה קניין המועיל, והרי נעשה מעשה קניין המועיל ונתקיימה דעתו שעל מנת כן נתן. רק שהתורה באה והפקיעה את המעשה מלחול על ידי סיבה חיצונית למעשה הקניין והוא שחייבה מיתה ואמרה שחיוב המיתה פוטר את המוכר מלשלם את הבהמה לקונה אע"פ שמדיני ממונות קנה אותה.

ולכן אין חייב המוכר להחזיר את התאנה כיוון שקנה אותה בנתינת הלוקח ואין הנתינה נתינה בטעות, ולא דין קים ליה בדרבה מיניה הוא שפוטר אותו מלשלם את התאנה. שבאמת אם היתה נתינת התאנה נתינה בטעות ועדיין היא של בעל התאנה היה המוכר צריך להחזיר לו אותה ולא היה נפטר משום קים ליה בדרבה מיניה כמו שבסנהדרין הגנב אינו נפטר מלהשיב את הכדים שגזל.

מה שדין קים ליה בדרבה מיניה גורם שאין זו מכירה אינו שייך כלל לגדרי קניין כסף, שהרי התוספות מפרשים שמדובר בקניין חליפין, וגם אם היה קונה בסודר וכיו"ב היה הכל אותו דין, שמעשה הקניין היה מעשה קניין טוב ופועל כח להעביר את הבהמה לרשות קונה, רק כיוון שהתחייב מיתה על מעשה הקניין נפטר מלשלם את הבהמה שמעשה הקניין מחייב אותו שישלם. ואין כאן נדון על גדרי מעשה קניין כלל, רק נאמר כאן שהתוצאה ממעשה הקניין, דהיינו שייעשה המקח של הקונה, את זה פטור מלשלם אם נתחייב מיתה על עשיית המקח.

.

– – –

.

בעניין "כסף החוזר" וביסוד קניין כסף וקניינים בכלל:

יש באחרונים שייסדו מכח סוגיא זו שלקניין כסף צריך "כסף החוזר", דהיינו כסף שאפשר לתבוע אותו בחזרה ורק כסף כזה נתינתו פועלת קניין. שמה שיש לו תביעה על הכסף שנתן, החיוב שיש על המוכר מכח תביעה זו הוא הגורם את הקנאת החפץ שהוא כעין פרעון תביעה זו. עיין חידושי רבי שמעון שקאפ קידושין סימן ב' ועוד.

יסוד זה בא מכח ההנחה שאם הקניין מועיל ואין בו חסרון מצד גדרי מעשה הקניין לא ייתכן שהבהמה לא תהיה קנוייה לקונה מסיבת חיוב המיתה של המוכר. ולכן פירשו שבהכרח יש כאן חסרון בעצמיות גדר מעשה הקניין, ופירשו שהחסרון הוא שמה שחיוב המיתה גורם שלקיטת התאנה אינה מחייבת מאומה בעבורה כיוון שמתחייב מיתה עליה, זהו חסרון בעיקר הגדר של קניין כסף, שכסף כזה אינו הכסף שאמרו בהלכות קניין כסף, ומה שאין הבהמה נעשית של הקונה הוא משום שהקניין אינו כפי גדרי קניין כסף.

וכאמור אין מכאן ראייה כיוון שבאמת אין מניעה לפרש כפשטות הסוגיא שגם כשהקניין מועיל ללא שום חסרון בגדרי מעשה הקניין עדיין חיוב המיתה פוטר את המוכר מכך שיעבור המקח מבעלותו לבעלות הקונה.

.

ויש להטעים זאת יותר, שהנה רש"י בבבא מציעא צ"א א' כתב: "אפילו במקום מיתה נמי רמו תשלומין עליה אלא שאין כח לענשו בשתים אבל ידי שמים לא יצא עד שישלם". וכן כתבו תוספות כאן דיבור המתחיל "אילו", שכשנפטר מחיוב משום קים ליה בדרבה מיניה עדיין חייב לשלם כדי לצאת ידי שמיים. וכן משמעות לשון הגמרא לקמן עמוד ב': "התם לאו משום דלא מיחייב הוא, אלא דקם ליה בדרבה מיניה". דהיינו הכלל שקים ליה בדרבה מיניה, אינו גורם שלא יחול חיוב ממון עליו, אלא חיוב הממון חל, רק הבית דין אין להם כח להוציא אותו לפועל. אבל כיוון שחל אם רוצה לצאת ידי שמיים חייב לשלם.

ומעתה גם אם נודה לאחרונים שאין סברא לומר שאם נעשה מעשה קניין המועיל לא תהיה קנייה של הלוקח משום קים ליה בדרבה מיניה [שזה היסוד מכוחו חידשו שבהכרח יש כאן חסרון בגדרי קניין כסף שצריך "כסף החוזר"], הרי לפי דברי רש"י ותוספות באמת כן חל הקניין וחל הדין שהחפץ נקנה לקונה. רק שהבית דין אין להם כח להוציא לפועל דבר זה אבל בדיני שמיים חייב לתת את החפץ לקונה כי חל הקניין. ואם כן מעתב פשוט לומר שאכן אין שום חסרון בגדרי קניין כסף ואל צריך כסף החוזר. ואם תשאל למה אם כן לא חל הקניין התשובה שבאמת כן חל. ועדיין לדינא אין כאן מכירה כיוון שאין כח לבית דין להוציא מהמוכר ולתת ללוקח. וזה פשוט וברור..

.

ובאמת מה שכתבו שבעינן כסף החוזר הוא סברא זרה, שבוודאי עצם המעשה של נתינת כסף הוא מעשה הקניין, ולא מה שנוצר חיוב מכח הנתינה הזו, ועצם העשייה של מעשה שיש בו צורת מעשה קניין היא סיבת היפעלות הקניין. ועיין סמ"ע חושן משפט סימן ק"צ סעיף קטן א', וט"ז שם סעיף קטן ב', שדעת הט"ז, והיא דעה עיקרית, שנתינת כסף היא מעשה קניין כמו קניין חזקה או שטר או סודר, דהיינו שהכסף אינו בתורת תשלום דמי המקח כלל, אלא מעשה בעלמא המעיד על גמירות דעת כמו מעשה חזקה או נתינת שטר.

ולא קשה מה שלומדים קניין כסף משדה עפרון ששם היה הכסף לתשלום דמי המקח, שהנה מעשה קניין חזקה שנועל או פורץ וכיו"ב מיוסד על כך שהדרך היא מצד הנהגת בני אדם, לולא שהיו הלכות קניינים, שהקונה עושה פעולות אלה כשנכנס להשתמש כבעלים בשדה שקנה. ומשהגיע ההסכם ביניהם לשלב הזה הדרך היא שאז נגמרת דעתם שמעתה כבר השדה של הקונה. ומעשה קניין חזקה בהלכות קניינים הוא צורה סמלית של המציאות הזו. וכשהוא נעשה בתורת הלכות קניינים כבר אין צריך שבאמת זו תהיה כניסת הלוקח לשדה אלא הוא כבר נעשה בתורת מעשה סמלי שמעמיד צורה סמלית של הקנאה ומכח זה עצם עשיית מעשה בעל צורה כזו גורם לקניין. דהיינו מעשה קניין הוא העמדת צורה סמלית שיש בכוחה לפעול הקנאה דינית, וסמל הוא דבר שיש בו דמיון בצורתו למציאות אותה הוא מסמל, וכמו שהאות בי"ת דומה בצורתה לבית, לכן יש דמיון בין מעשה הקניין.

וכעין זה שטר, שלולא הלכות קניינים במציאות משעה שהסכמתם הגיעה לידי כך שחותמים על שטר שיהיה הוכחה שהקונה קנה את השדה אז הדרך שדעתם נגמרת בשעה זו על ההקנאה. ושטר בהלכות קניינים הוא העמדת צורה סמלית המסמלת דבר זה על ידי עשיית קניין שטר כהלכות קניין שטר.

וכך כשמסכימים על הקנאת שדה הדרך שכשמתחיל הלוקח לשלם דמיו בזה נעשית המכירה גמורה בדעתם. ובהלכות קנינים מעמידים צורה סמלית של זה והיא סיבה לקניין. וצורה זו לדעת הט"ז אינה צריכה להיות דומה למציאות בכל דבר אלא רק להיות מעשה המסמל את המציאות ודומה לה באופן חיצוני בצורת הפעולה. ולכן לא צריך שהכסף יינתן בתורת תשלום דמי המקח אלא הוא נתינה סמלית לעשות קניין. והסמ"ע סובר שגם בפרט הזה המעשה הסמלי צריך להיות דומה למציאות שאותה הוא מסמל. ויש כמה סוגיות שמהן נראה יותר כדברי הט"ז.

ואם כן אין שייך כלל אם הכסף ניתן לתביעה בחזרה שהעיקר הוא מעשה נתינת פרוטה ותו לא שפועל כמו שפועל מעשה חזקה, בין אם צריך שיינתן בתורת תשלום דמי המקח בין אם לא. ומה שאומרים בשם האחיעזר שזה דווקא בקידושין ולא בקנייני ממון לעניות דעתי אינו נכון, שאע"פ שבוודאי קידושין אינם קניין ממוני והאשה אינה שווה כסף, מכל מקום גדרי מעשה קידושי כסף שווים ביסודם לגדרי מעשה קניין ממון, וכך מוכח מכמה סוגיות.

ועוד מביאים ראייה כנגד החידוש לומר שצריך כסף החוזר גם מהר"ן על הרי"ף בקידושין דף כ"ג א' מדפי הרי"ף יעויין שם שיכול לקדש בגזל לאחר יאוש אע"פ שלא נקנה לו ואינו יכול לתבוע אותו, וכן במעות שאסורות עליו בהנאה אם אינן אסורות על האשה ואע"פ שלא יוכל לתבוע אותן. וזה וודאי גם כן דין בכל קניין כסף ולא רק בקידושין.

לשון סוגייתנו: " וכיון דכי תבע ליה קמן בדינא לא אמרינן ליה זיל שלים דמחייב בנפשו הוא, הא מכירה נמי לאו מכירה היא". ולדברי לכאורה יש להקשות שמשמע כאילו יש כאן סיבה ותוצאה, שהסיבה היא שאם תבע הקונה לא אמרינן למוכר לשלם לו, והתוצאה מזה שהמכירה אינה מכירה. וזה מתאים לפירוש הגר"ש שקאפ שהבאתי שמה שהכסף אינו כסף החוזר, הוא סיבה לכך שהמכירה לא חלה. אבל לפי דברי מה שלא אומרים למוכר לשלם זה משום שקים ליה בדרבה מיניה ולכן לא חלה המכירה, ולא שחסר בגדרי הקניין, וזהו אותו הדבר עצמו כמו לומר שאין המכירה חלה, ואין כאן סיבה ותוצאה אלא הגמרא כאילו חוזרת שוב על אותו הדבר.

אמנם זה לא קשה, שהגמרא אומרת שמכיוון שחייב מיתה לא עובר החפץ לבעלות הקונה ופטור מלשלם לו ולא חלה המכירה. ועדיין צריך ביאור למה זו סיבה לדחות דברי רמי בר חמא, שהרי זה מתאים לברייתא שאמרה מכר בשבת פטרו מד' וה'. ולכן מוסיפה שמכיוון שלא חלה המכירה אי אפשר לפרש על ידי זה את הברייתא, שהברייתא דיברה שהיתה מכירה ונתחייב מכוחה ד' וה' ורק מה שהוא שבת פוטר אותו מחיובו בד' וה'. וכאן לא היתה מכירה ואין על מה לחייב ד' וה' ואין זה מתאים לדקדוק משמעות לשון הברייתא. וזה מה שרש"י בא לומר כשכתב "ואמאי משלם ד' וה'", ויש שהגיהו את לשונו ומחקו תיבות אלה שהוקשה להם הרי באמת אינו משלם ד' וה' שבברייתא כתוב שאינו משלם. אלא רש"י בא לבאר אריכות לשון הגמרא למה חזרה שוב לומר שאינה מכירה, וכוונתו שכיוון שאינה מכירה אין על מה לשלם ד' וה' ואילו בברייתא משמע שיש על מה לשלם ורק פטור משום שהוא שבת, ולכן נדחים דברי רמי בר חמא. ופירוש זה מבואר בהמשך העמוד בדברי רבא ואדרבה מכאן משמע כדברי.

עוד יש להקשות לכאורה שבתוספות כתבו שאם הבהמה נמצאת בחצירו של לוקח יקנה על ידי חצירו ואע"פ שהמוכר מתחייב בנפשו. ולכאורה מוכח מזה שמה שמתחייב בנפשו גורם חסרון בגדרי קניין כסף וכהגר"ש שקאפ, ואילו בקניין חצר אין חסרון ולכן קונה אע"פ שמתחייב בנפשו.

אבל באמת זה אינו קשה כלל משני טעמים. האחד שמה שקניין כסף גרם סיבה להעביר את הבהמה לבעלות הלוקח דווקא את זה אמרה תורה שהסיבה לא תפעל משום שבאותו מעשה שיצר את הסיבה, לקיטת התאנה, נתחייב מיתה. אבל מה שהחצר פעלה סיבה לקניין המעשה שפעל סיבה זו לא מחייב מיתה ולכן אין מעצור לסיבה מלפעול.

ועוד שקניין חצר אינו כמו קניינים אחרים שהם מעשה סמלי הפועל כח וסיבה שיעבור החפץ מבעלות אחת לשנייה. אלא בחצר במציאות כבר החפץ ברשותו, ואת המציאות הזו לא יכול דין קים ליה בדרבה מיניה לבטל כיוון שזו מציאות, ואחרי שהחפץ ברשות לוקח לא חסר אלא התרצות הבעלים כדי שיהיה קנוי ואין צריך מעשה סמלי שפועל כח שנוכל לומר שהתורה מנעה פעולת הכח הזה. ובזה מיושב מה שמבואר בהמשך הגמרא שאם זורק הגנב את הבהמה לחצר הלוקח מתחייב הגנב מיתה ואעפ"כ קונה הלוקח את הבהמה. ולדברי לא רק בקניין כסף אלא הוא הדין בכל קניין מה שהמוכר מתחייב מיתה גורם שהקניין לא יפעל העברת המקח מבעלות המוכר לבעלות הלוקח. אבל כל זה רק בקניינים שעל ידי מעשה סמלי נפעלת סיבה להעברת החפץ, ולא בקניין חצר וכמו שנתבאר)

.

אלא אמר רב פפא באומר לו זרוק גניבותיך לחצרי ותיקני לי גניבותיך. [זרוק גניבה לחצרי בשבת ואני אתן לך מעות, וכן עשה, קנאה לוקח וזה נתחייב מיתה. רש"י]

כמאן [כמי]? כרבי עקיבא דאמר [שבת צ"ז א'] קלוטה כמי שהונחה דמיא [קלוטה כמי שהונחה – הזורק מרשות לרשות כיון שקלטה האויר נתחייב משום שבת, נמצא חיוב שבת וחיוב מכירה באין כאחד שאויר חצר קנה ללוקח דכיון דסופו לנוח כמונח דמי. רש"י. בהלכות קניין חצר הדין שחצר קונה משעה שהחפץ נכנס לאויר החצר אם סופו לנוח שם. ועיין גיטין ע"ט א' מה שביארתי בזה. לגבי מלאכת שבת של הוצאה מרשות לרשות, אם זורק את הבהמה מרשות הרבים לחצר, לחכמים מתחייב מיתה רק בשעה שהבהמה נחה על קרקע החצר. ואם כן חיוב ד' וה' כבר היה משעה שנקנתה הבהמה באויר וחיוב מיתה בא רק אחר כך כשנחה על הקרקע ולכן אין חיוב המיתה פוטר. ובהכרח להעמיד כרבי עקיבא שמחייב על מלאכת שבת משעה שנכנס החפץ לאויר החצר]. דאי [שאם] כרבנן, כיון דמטיא [שהגיעה] לחצר ביתו קנה, לענין שבת לא מחייב עד דמטיא לארעא [עד שתגיע לארץ].

באומר לא תיקני לי גניבותיך עד שתנוח. [ואז גם לחכמים פטור כיוון שחיוב המיתה והממון באו כאחד]

רבא אמר לעולם כרמי בר חמא [שהעמיד לעיל בעקוץ תאנה]. אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו, ואי תבעה ליה קמן בדינא [ואם תבעה אותו לפנינו בדין] מי אמרינן ליה קום הב לה אתנן [האם אנו אומרים קום תן לה אתנן. ביאת אימו מחייבת אותו מיתה, ולכן פטור מלשלם לה את הטלה שפסק באתננה]? אלא אע"ג דכי קא תבעה ליה בדינא [שכשתבעה אותו בדין] לא אמרינן ליה זיל הב לה [לך תן לה], כיון דכי יהיב לה [שכשנותן לה] הוי אתנן, הכא נמי [כאן גם] אע"ג דלענין תשלומין אי תבע בדינא קמן לא אמרינן ליה זיל שלים [לך שלם], אפילו הכי כיון דקא מקני ליה בהכי הויא מכירה. [אתנן אסרה תורה להביא לבית המקדש לכל נדר, ואפילו בא על אמו ונתן לה טלה באתננה אסור, ואף על גב דאי לא הוה יהיב לה ניהלה [שאם לא היה נותן אותה לה] והואיל תבעה ליה בדינא לא אמרינן ליה קיים לה תנאה, דהא מתחייב בנפשיה הוא, אפילו הכי כי יהיב לה [כשנותן לה] חייל עליה דטלה [חל על הטלה] איסור אתנן, הכא נמי כו'. רש"י]

[כיוון שחיוב המיתה פוטר אותו מלשלם אתנן, היינו אומרים שאם אעפ"כ רצה ושילם לה אין לו שם אתנן כיוון שלא ניתן תמורת הביאה, שהרי פטור מלשלם תמורת הביאה, אלא הוא מתנה בעלמא ולא ייאסר למזבח. ומחדש רבא שאע"פ שהוא פטור, אם כוונתו שהוא נותן משום שפסקו שישלם לה אותו תמורת הביאה, יש לו שם של דבר שניתן תמורת הביאה ונאסר משום אתנן. ובתוספות הוסיפו ביאור שלצאת ידי שמיים מחוייב לשלם גם במקום שפטור מדין קים ליה בדרבה מיניה, וכיוון שמשלם את האתנן כדי לצאת ידי החיוב לשלם עבור הביאה בדיני שמיים יש לו שם של דבר שניתן בתמורה לביאה ונאסר משום אתנן. והוא הדין כאן אם נותן הגנב את הבהמה ללקוח תמורת התאנה, יש לנתינה הזו שם של מכירה תמורת התאנה אע"פ שפטור בדיני אדם מלתת. ואם כן יש כאן מכירה ומתפרשת היטב לשון הברייתא שאמרה שיש כאן מכירה ואעפ"כ פטור מתשלומי ד' וה' מסיבת מכירה זו כיוון שהתחייב מיתה על המכירה.

ומיושב מה שנדחו דברי רמי בר חמא מקודם שהיה קשה עליו שאין לזה שם מכירה כיוון שפטור מלתת את הבהמה, ומה שאינו משלם ד' וה' אינו משום שחיוב שבת פטר אותו מד' וה' כמשמעות הברייתא שמכר בשבת פטור מד' וה', אלא משום שחיוב שבת גרם שאין מכירה כלל וממילא לא שייך לומר שנפטר מד' וה' שהרי לא מכר כלל ולא התחיל חיוב ד' וה' ואין כאן על מה לפטור.

וברש"י בבא מציעא צ"א א' כתב:
"רבא אמר אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו – ונתן לה טלה באתנן אתנן הוא ואסור לקרבן דאתנן סתמא כתיב לא שנא אמו ולא שנא פנויה, ואע"ג דאי תבעה ליה בדינא קמן תן לי אתנני לא מחייבינן ליה, דהא קם ליה בדרבה מיניה, כי יהביה ניהלה אתנן הוא, אלמא אפילו במקום מיתה נמי רמו תשלומין עליה אלא שאין כח לענשו בשתים אבל ידי שמים לא יצא עד שישלם, דאי לא רמו תשלומין עליה כי יהביה ניהלה מי הוה אתנן מתנה בעלמא הוא דיהיב לה.

וגבי חוסם נמי תשלומין רמו עליה אלא שאין כח בבית דין לענשו שתים, וכיון דרמו תשלומין עליה לא יצא ידי חובתו עד שישלם. אי נמי אי תפיס לא מפקינן מיניה. כך שמעתי מפי מורי הזקן ויש דוגמתו בבבא קמא בפרק מרובה (ע' ב') ושם מפורש יותר והביא לי מורי ראיה על זה". וזהו כדברי התוספות. ונראה שכאן עוד לא שמע רש"י ממורו שהטעם שיש לו שם אתנן הוא דווקא משום שחייב לשלם בדיני שמיים, אלא הטעם משום שכוונתו לתת לשם אתנן. שרש"י כאן לא הזכיר עניין לצאת ידי שמיים]