בית שמאי מאי היא? דתניא: "נתן לה חטין באתננה ועשאן סולת, זיתים ועשאן שמן, ענבים ועשאן יין", תני חדא: "אסור" [למזבח. רש"י. "לֹא תָבִיא אֶתְנַן זוֹנָה וּמְחִיר כֶּלֶב בֵּית יְהוָה אֱלֹהֶיךָ לְכָל נֶדֶר כִּי תוֹעֲבַת יְהוָה אֱלֹהֶיךָ גַּם שְׁנֵיהֶם" (דברים כ"ג י"ט)], ותניא אידך: "מותר" [ברייתא אחת גרסתה "נתן לה חטין באתננה ועשאן סולת, זיתים ועשאן שמן, ענבים ועשאן יין אסור", וברייתא אחרת גרסתה ""נתן לה חטין באתננה ועשאן סולת, זיתים ועשאן שמן, ענבים ועשאן יין מותר"], ואמר רב יוסף תני גוריון דמאספורק [שם מקום. רש"י] בית שמאי אוסרין ובית הלל מתירין.
מאי טעמיה [מה טעמם] דבית שמאי, אמר קרא: (דברים כג, יט) "גם שניהם" לרבות שינוייהם [ובית שמאי לומדים מכאן לכל מקום ששינוי במקומו עומד]. ובית הלל אמר קרא "הם" ולא שינוייהם.
ובית שמאי הא כתיב "הם"?
ההוא מיבעי ליה [נצרך לו] "הם" – ולא ולדותיהם.
ובית הלל תרתי [שתיים] שמעת מינה, "הם" – ולא שינוייהם, "הם" – ולא ולדותיהם.
ובית הלל נמי [גם] הכתיב "גם"?
"גם" לבית הלל קשיא.
רבי אליעזר בן יעקב מאי היא? דתניא: "רבי אליעזר בן יעקב אומר הרי שגזל סאה של חטין טחנה לשה ואפאה והפריש ממנה חלה כיצד מברך? אין זה מברך אלא מנאץ, ועל זה נאמר: (תהלים י, ג) [כִּי הִלֵּל רָשָׁע עַל תַּאֲוַת נַפְשׁוֹ וּבֹצֵעַ בֵּרֵךְ נִאֵץ יְהוָה] "בוצע ברך נאץ ה'"". [בוצע ברך – גוזל ומברך בוצע כמו "כל בוצע בצע" (משלי א). רש"י. ואע"פ שהחיטין נשתנו סובר שעדיין שמן הראשון עליהן ונקראות גזל]
רבי שמעון בן אלעזר מאי היא? דתניא: "כלל זה אמר רבי שמעון בן אלעזר, כל שבח שהשביח גזלן ידו על העליונה רצה נוטל שבחו רצה אומר לו הרי שלך לפניך".
מאי קאמר? [איירי [מדבר] בשבחה, וקתני הרי שלך לפניך. והאי לישנא לא שייך למימר אלא בדבר שכיחש מקדמותו שאמר לו טלנו כמות שהוא כחוש. רש"י]
אמר רב ששת הכי [כך] קאמר השביחה נוטל שבחו, כחש אומר לו הרי שלך לפניך, דשינוי במקומו עומד.
אי הכי [אם כך] אפילו השביח נמי [גם]? [אם סובר שינוי במקומו עומד ולא קונה לגזלן אלא מחזירה כמו שהיא, אם כן גם בהשביחה חייב להשיבה כמו שהיא ואינו נוטל את השבח]
אמרי מפני תקנת השבים. [משנה גיטין נ"ה א': "העיד רבי יוחנן בן גודגדא כו', ועל המריש [קורה] הגזול שבנאו בבירה שיטול את דמיו מפני תקנת השבים". רש"י: מפני תקנת השבים – שאם אתה מצריכו לקעקע בירתו ולהחזיר מריש עצמו ימנע מלעשות תשובה.
המשנה בגיטין לא קשה למי שסובר ששינוי קונה מן הדין כיוון שמריש לא השתנה כשבנאו בבירה עיין בזה לעיל ס"ו ב' – ס"ז א', ולכן לולא שתיקנו משום תקנת השבין היה צריך להשיבו בעינו.
כאן מדובר שהשביחה הבהמה ואין צריך לסתור בניין כדי להשיבה כמו שהיא, אבל גם בזה שייך תקנת השבין וכמו שכתב רש"י לעיל ס"ו' א' בדעת מי שסובר שייאוש קונה מדרבנן משום תקנת השבים: "משום תקנת השבים – שלא יהא צריך לחזר ולטרוח אחר הגזילה עצמה".
אמנם אם לא נשתנתה ולא היה ייאוש לא אומרים שישלם דמים משום תקנת השבים אלא צריך להחזיר את הגזילה עצמה. ואפילו אם התייקרה לכל הדעות מחזיר את הגזילה עצמה ולא תקנו בזה תקנת השבים.
ורק היכן שיש קצת סיבה לומר שיקנה, אע"פ שמן הדין לא קנה תיקנו שיקנה מדרבנן משום תקנת השבים, וכמו במקום שהיה ייאוש למי שסובר שייאוש לא קונה מהתורה בגזילה מועיל הייאוש לומר שיש קצת סיבה שיקנה ותיקנו בו תקנת השבים למי שסובר כך [לעיל ס"ו א' רב יוסף חולק וסובר שלא תקנו בייאוש תקנת השבים ואינו קונה גם מדרבנן]. וכן לרבי שמעון בן אלעזר כיוון שהיה שינוי אע"פ שסובר ששינוי במקומו עומד יש בזה קצת סיבה שיקנה ותיקנו בו תקנת השבים. ועיין עוד לעיל ס"ה ב' מה שכתבתי בזה]
.
.
[ויקרא י"ט ט': "וּבְקֻצְרְכֶם אֶת קְצִיר אַרְצְכֶם לֹא תְכַלֶּה פְּאַת שָׂדְךָ לִקְצֹר וְלֶקֶט קְצִירְךָ לֹא תְלַקֵּט".
ויקרא כ"ג כ"ב : "וּבְקֻצְרְכֶם אֶת קְצִיר אַרְצְכֶם לֹא תְכַלֶּה פְּאַת שָׂדְךָ בְּקֻצְרֶךָ וְלֶקֶט קְצִירְךָ לֹא תְלַקֵּט לֶעָנִי וְלַגֵּר תַּעֲזֹב אֹתָם אֲנִי יְהוָה אֱלֹהֵיכֶם".
רמב"ם פרק א' מהלכות מתנות עניים:
"הלכה א
הקוצר את שדהו לא יקצור את כל השדה כולה אלא יניח מעט קמה לעניים בסוף השדה שנאמר לא תכלה פאת שדך בקצרך אחד הקוצר ואחד התולש, וזה שמניח הוא הנקרא פאה.
הלכה ב
וכשם שמניח בשדה כך באילנות כשאוסף את פירותיהן מניח מעט לעניים, עבר וקצר את כל השדה או אסף כל פירות האילן לוקח מעט ממה שקצר או ממה שאסף ונותנו לעניים שנתינתו מצות עשה שנאמר לעני ולגר תעזוב אותם, ואפילו טחן הקמה ולשו ואפאו פת הרי זה נותן ממנו פאה לעניים.
הלכה טו
כמה הוא שיעור הפאה, מן התורה אין לה שיעור אפילו הניח שבולת אחת יצא ידי חובתו, אבל מדבריהם אין פחות מאחד מששים בין בארץ בין בחוצה לארץ, ומוסיף על האחד מששים לפי גודל השדה ולפי רוב העניים ולפי ברכת הזרע וכו']
.
.
ר' ישמעאל מאי היא? דתניא: "מצות פאה להפריש מן הקמה [דכתיב לא תכלה פאת שדך לקצור. רש"י]. לא הפריש מן הקמה מפריש מן העומרים, לא הפריש מן העומרים מפריש מן הכרי עד שלא מרחו, מרחו מעשר ונותן לו. [מרחו – מחליק את הכרי [ערימת החיטים] ברחת, ומירוח הוי גמר מלאכה למעשר [ומאז מתחייב במעשר] הלכך מעשר כל מעשרותיו תחלה ואחר כך נותן לו פאה כדי שלא יפסיד עני, שאילו היה נותנו קודם מירוח אע"פ שעני מצרף לקט שכחה ופאה הרבה ועושה מהן כרי פטור מן המעשר שהרי הפקר הוא [והפקר פטור מן המעשר] אבל עכשיו שנתמרח ביד בעל הבית נתחייב במעשר, דהכי אמרינן במסכת ברכות (מ' ב') לקט שכחה ופאה שעשאן בגורן הוקבעו. רש"י]
משום ר' ישמעאל אמרו אף מפריש מן העיסה ונותן לו". [אף מפריש מן העיסה – פאה אם לא נתנה כבר. ואילו לתנא קמא מן העיסה לא, דקנייה בשינוי והוי ממון שאין לו תובעים, דעד השתא [שעד עכשיו] דישה לאו שינוי הוא דאוכל הוא כמו שהיה. רש"י]
אמר ליה רב פפא לאביי איכפל כל הני תנאי [כל תנאים אלה] לאשמועינן כבית שמאי? [איכפל תנאי – טרחו ועמלו ונתקבצו לכך. רש"י]
אמר ליה הכי קאמרי [כך אומרים] לא נחלקו בית שמאי ובית הלל בדבר זה. [דעת אביי ששינוי במקומו עומד גם לבית הלל. ולהלכה נפסק כרבא שבית הלל חולקים וסוברים שינוי קונה]
אמר רבא ממאי? דלמא [שמא] עד כאן לא קאמר רבי שמעון בן יהודה התם [שם] אלא בצבע הואיל ויכול להעבירו על ידי צפון, ועד כאן לא קאמרי בית שמאי התם אלא לגבוה משום דאימאיס [אע"פ שהאתנן נשתנה ולכל הדינים נחשב שינוי עדיין למזבח אין להקריבו שהוא מאוס כיוון שלפני שהשתנה היה אתנן], ועד כאן לא קאמר ר' אליעזר בן יעקב התם אלא לענין ברכה משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה [אע"פ שנשתנה אין לברך עליו כיוון שבא מעבירה], ועד כאן לא קאמר רבי שמעון בן אלעזר התם אלא בהכחשה דהדר [מפטמו וחוזר לקדמותו. רש"י], ועד כאן לא קאמר ר' ישמעאל התם אלא לענין פאה משום דכתיב: (ויקרא כג, כב) "תעזוב" יתירא [תעזוב יתירא – בקדושים תהיו כתיב לא תכלה פאת שדך לקצור, ובשור או כשב כתיב לא תכלה פאת שדך בקוצרך תרי קראי [שני פסוקים] תעזוב אותו למה לי? שמע מינה לאתויי שינוי דלא קני הכא [להביא שינוי שלא קונה כאן]. רש"י].
וכי תימא [תאמר] ליגמר מיניה? [ללמוד ממנו. נלמד מ"תעזוב" שנאמר במתנות עניים לכל התורה לומר שינוי במקומו עומד]
מתנות עניים שאני [שונה], כדבעי [כמו שהסתפק] ר' יונתן, דבעי ר' יונתן מאי טעמא דר' ישמעאל, משום דקסבר שינוי אינו קונה, או דלמא [שמא] בעלמא קסבר שינוי קונה והכא [וכאן] משום דכתיב "תעזוב" יתירא. [עד כאן דברי רבי יונתן, ורבא אומר כהצד השני של בעייתו. וההמשך הוא מה שהגמרא נושאת ונותנת בדבריו. על פי רשב"א]
ואם תמצי לומר [ואם תוכל לומר] טעמא דר' ישמעאל משום דקסבר שינוי אינו קונה, "תעזוב" יתירא דכתב רחמנא למה לי? [הא בעלמא נמי [גם] לא קני שינוי. רש"י]
ותו [ועוד] לרבנן "תעזוב" יתירא דכתב רחמנא למה לי?
מבעי ליה לכדתניא: "המפקיר כרמו והשכים לבקר ובצרו חייב בפרט ובעוללות ובשכחה ובפאה ופטור מן המעשר". [המפקיר והשכים לבקר קודם שיבאו עניים לבצרה שיזכו בהפקר אם היו קודמין.
פרט – בכרם ולקט בקמה.
חייב בפרט כו' – דאע"ג דהפקר פטור מכולם דכתיב ארצך שדך וכרמך, מהני [מועיל] "תעזוב" יתירא למעוטי כי האי גוונא דלא הוי הפקר לפטור [כיוון שלא הניח זמן לעניים ללקוט והפסידם נאמר "תעזוב" יתירא לחייבו], ואע"ג שפטור מן המעשר. ובכל הני [אלה] כתיב "תעזוב" יתירא, בקדושים כתיב "כרמך לא תעולל ופרט כו'", ובמשנה תורה (כד) כתיב "כי תבצור כרמך לא תעולל" וכן "לא תפאר אחריך" דהיינו פרט. תפאר אישקוביי"ר. ופאה נמי מהכא [גם מכאן] משמע, דתנא דבי ר' ישמעאל (חולין קל"א א') שלא תטול תפארתו ממנו, שכחה כתיב במשנה תורה (שם) "לא תשוב לקחתו וגו'", ובאילן כתיב "לא תפאר אחריך", ואמר מר בפרק י' דחולין (שם) אחריך זו שכחה, ולא בעי למיהדר ומכתב באילן לגר ליתום אלא לא תפאר אחריך ואנא ידענא דלעניים הוא, כדאשכחן בעמרים, אבל במעשר לא כתיב "תעזוב" יתירא. רש"י]
אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבי שמעון בן אלעזר.
ומי [והאם] אמר שמואל הכי [כך]? והאמר שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין? [אין שמין – בפרק ראשון (י"א א') גבי בעלים מטפלין בנבילה [שהנבילה של בעלים והמזיק משלים רק כמה שפחתו דמיה], אמר שמואל דלנזקין הוא דשמין את הנבילה לניזק ומוסיף עליה מזיק עד שמשלים לו נזקו, אבל גנב וגזלן שנטלו בהמה ומתה או כחשה אין שמין את הנבילה [לומר שהנבילה של בעלים והם משלמים נזק לפי שומת הפחת] אלא שלהם תהא, והם ישלמו בהמה מעליא, אלמא שינוי קני [קונה]. רש"י]
.
.
(מבואר שאם שמואל היה סובר ששינוי במקומו עומד ואינו קונה לגזלן, היה אז הדין ששמין לגזלן. דהיינו שהנבלה שייכת לנגזל ואינה נקנית לגזלן כיוון ששינוי אינו קונה, והגזלן משלם מעות לנגזל להשלים לשווי הבהמה כפי שהיתה שווה בשעת גזילה. שזהו פירוש שמין ששמין את הנבילה כדי לדעת כמה נשאר לשלם אחרי שמחזיר את הנבילה לבעליה. שאם רק מחזירה לבעליה ונפטר בזה ממנו אין צורך לשום כמה היא שווה. וכמו ששמין למזיק.
וכן כתב הראב"ד הובא בשיטה מקובצת כאן:
"והאמר שמואל אין השברים שמין לתשלומי גנב ולא לתשלומי גזלן אבל נוטל הגזלן השברים ומשלם לו כלי שלם, אלמא קני ליה בשינוי, דאי לא קני ליה ניהדריה בעיניה וישלם הפחת".
.
וכן כתב בחידושי רבי חיים הלוי סולובייצ'יק הלכות גזילה פרק ב' הלכה ט"ו:
"[מדבר שהגזלן שבר במקצת את הכלי שגזל, והיא שבירה קטנה שאינה נחשבת שינוי לקנות את הכלי בשינוי] והנראה לומר לדעת הרמב"ם דבאמת מיירי הכא [מדבר כאן] בפחת כי האי דלא מיחשב שינוי כלל בהנשאר, והרי היא עדיין כעין שגזל ממש, והא דפחתה מיהא משלם, הוא משום דהרמב"ם סובר דגם בלאו הך טעמא דבעינן בהשבת גזילה כעין שגזל, מכל מקום הא מיהא ודאי דכל מה שנפחתה משעת גזילה עד שעת השבה, כיון דהוי חסרון בגוף הגזילה אם כן ממילא דחסר זאת גם בהשבתה, דהך מקצת שיווי שחסר כעת בהגזילה הא אינו משיב כעת, והך מקצת שיווי דינו כליתא לגזילה בעין, דחייל על זה חיוב תשלומין.
וראיה לזה מהא דאיתא למאן דסבירא ליה שינוי אינו קונה, ולא בעינן בהשבת גזילה כלל כעין שגזל, אטו נימא [וכי נאמר] לדידיה בגזל כלי ונשבר או בהמה ומתה שיוכל לפטור עצמו בהשברים או בהנבילה לחוד, ודאי דלא, אלא ודאי דנהי דלא בעינן כעין שגזל, מכל מקום אכתי [עדיין] מיחסרא השבה על הך מקצת שנפחתה משעת גזילה עד שעת השבה, וצריך להשלים דמי הפחת, והך דינא דכעין שגזל הוא רק לענין שאינו יכול לומר בהנשאר הרי שלך לפניך ומתחייב בכולו בתשלומין, אבל דמי הפחת באמת משלם גם בלאו טעמא דבעינן כעין שגזל וטעמא דשינוי קונה".
.
אמנם זה דלא כדברי התוספות לעיל נ"ו ב' דיבור המתחיל "פשיטא": "דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור, שהרי בכחשה בהמה הכחשה דהדרא [שכיוון שחוזר אינו קונה בשינוי] ובפירות שהרקיבו מקצת [כל פרי ופרי הרקיב מקצתו והוא עדיין ראוי לאכילה ואין זה שינוי לקנות] מוכח בהגוזל קמא (לקמן צ"ח ב') דגזלן אומר לו הרי שלך לפניך משום דלא חשיב שינוי ולא קנינהו ופטור אפילו בפשיעה דלא קבל עליו שמירה. אבל שומר כיון שמתחייב בכחשה דלא הדרא ובהרקיבו כולם אם נעשו בפשיעה כמו כן יתחייב בכחשה דהדרא ובהרקיבו מקצתם כיון דקבל עליו שמירה דלמה לא יתחייב בזה כמו בזה, שאין השומר קונה בשינוי ואפילו שואל דקיימא לן דאף לשואל שמין כדרב כהנא ורב אסי (לעיל י"א א')".
ומבואר שהיכן שאין שינוי נפטר הגזלן בהשבת החפץ כמו שהוא אפילו ששווה פחות ואינו צריך לשלם כמה שנפחתו דמיו גם על פחת ששומר היה משלם הגזלן פטור.
.
לעניות דעתי אפשר שדברי הגר"ח נכונים בשיטת המגיד משנה שם, אמנם הם מוקשים ודחוקים מאוד בשיטת הרמב"ם, וכבר כתבתי לבאר דברי הרמב"ם בדרך מרווחת לעיל י"א א'.
ולפום ריהטא נראה שדווקא למי שסובר שינוי אינו קונה כלל יהיו דברי הגר"ח נכונים שצריך לשלם מעות להשלים לשווי הגזילה בשעת גזילה, וכדמשמע כאן שאם שינוי אינו קונה אז שמין לגזלן דהיינו שמחזיר הנבילה ומשלם את הפחת כמו מזיק.
אבל למי שסובר שינוי קונה, אם הוא באופן שהרקיבו מקצתן שאינו נחשב שינוי, או כגון שקצץ דקל של חבירו שאין זה שינוי גם אם נפחתים דמיו כמבואר לקמן צ"ו א', אז יכול לומר לו הרי שלך לפניך ואינו חייב לשלם מעות להשלים לשווי הגזילה כמו שהיתה בשעת גזילה. שהרי זה עצמו מה שנאמר כאן שאם שינוי קונה לא שמין לגזלן. דהיינו שלא שמין כמה החפץ שווה כעת כדי לשלם ההפרש וממה שלא שמין מוכח שלא אכפת לנו אם שווה כעת כמו שהיה שווה בשעת גזילה. שכל שהשיבו בעין בלא שנעשה בו שינוי נפטר הגזלן ולא אכפת לנו אם שווה עכשיו פחות.
והטעם בזה שמי שסובר שינוי קונה דורש והשיב את הגזילה אשר גזל, כעין שגזל. וכיוון שאם הרקיבו מקצתן עדיין נחשב שזו אותה גזילה כעין שגזל, אם כן מכיוון שהשיב מה שגזל עצמו כמו שהוא, ממילא יצא ידי חובה ואינו צריך לשלם דמים על הפחת, כיוון שאינו שומר וכמו שכתבו תוספות ומה שגזל הוא מה שהחזיר ואינו חייב יותר מזה.
אבל מי שסובר שינוי אינו קונה דורש והשיב את הגזילה מכל מקום. ואע"פ שאינה כעין שגזל משיב אותה. וכיוון שהיא אינה אותה גזילה כעין שגזל עדיין לא נשלמה ההשבה בזה ולכן אם חסר השבה על השווי שנפחת משלם את הפחת, וכמו שהסביר הגר"ח וצריך לשלם דמים עד כמה שהיתה שווה בשעת גזילה וזהו שמין לגזלן כמו למזיק. וכל מה שכתב הגר"ח נכון בדעת מי שסובר שינוי אינו קונה, רק שהוא כתב כן גם למי שסובר שינוי קונה ועל אופן שנפחתו דמיו בלא שנעשה שינוי. ובזה לעניות דעתי דבריו הם רק לשיטת המגיד משנה שנדחק ברמב"ם ואינם כדעת רוב הראשונים ופשטות הסוגיות.
ובדעת מי שסובר שינוי אינו קונה מודים התוספות למה שכתב הגר"ח שאם שינוי אינו קונה ונעשית נבילה בוודאי לא יוצא ידי חובה בהשבת הנבילה שאין זה מה שגזל ושמים לו את הנבילה ומשלים את הדמים, ומה שכתבו שגזלן פטור מהנזק ואינו כשומר זהו דווקא למי שסובר שינוי קונה ובאופן שאינו נחשב שינוי לקנות וכגון הרקיבו מקצתן.
.
לשיטת מי שסובר שינוי קונה, קיימא לן להלכה שזה רק בשינוי שאינו חוזר למה שהיה מקודם, אבל בשינוי שחוזר לא קנה בשינוי.
ובזה לעניות דעתי גם יהיה הדין שהגזלן משלם את הפחת אם בשעה שמחזיר את הגזילה בעינה היא שווה פחות ממה שהיתה שווה בשעת גזילה. ואין זה דומה לפירות שהרקיבו מקצתן או דקל וקצצו שאינו משלם את הפחת לשיטת תוספות שלעניות דעתי היא השיטה העיקרית.
והטעם בזה משום ששינוי שחוזר הוא שינוי, וכשמשיב אין זו אותה גזילה אשר גזל. רק אינו קונה בשינוי כיוון שאפשר להחזיר את השינוי למה שהיה מקודם. ולגבי מזיק אם הזיק באופן שהנזק יחזור ויתרפא כמו שהיה מקודם בוודאי משלם עליו כפי הפחת של עכשיו. שדנים לפי עכשיו ועכשיו נחסר הבעלים ומה שאחר כך יתרפא אינו מחשיב שלא נחסר הבעלים. וכתבתי בזה לעיל פ"ו א'. וכיוון שאינו משיב אותה גזילה אשר גזל אלא גזילה חסרה לא נפטר מחיובו וצריך לשלם את הפחת כמו לשיטת מי שסובר שינוי אינו קונה. ואין זה כמו פירות שהרקיבו מקצתן או דקל שנקצץ שנדון כמו שלא השתנה כלל וממילא השבתו היא השבה שלמה.
ויש לדקדק כן מלשון הגמרא לקמן בסמוך, שלרבא שמואל סובר ששינוי קונה, ומה שאמר אין שמין לגזלן הוא בכחשא דלא הדר [שינוי שאינו חוזר], וכגון מתה או נשברה ידה, ומשמע שבשינוי שחוזר אמר שמואל שמין לגזלן. והיינו שמשלם את הפחת.
.
אמנם לקמן צ"ז א' נאמר שהנוטל ספינה של חבירו להשתמש בה אם הוא על דעת גזלנות ולא על דעת שכירות משלם את הפחת שפחתה אם נשברה או נתקלקלה. והקשה על זה הראב"ד הובא בשיטה מקובצת שם:
"קשיא לי אי [אם] פחת דאית ביה [שיש בו] שנוי הוא, הא אמרינן אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא הגזלן נוטל השברים ומשלם הספינה מעליא [משלם מעות כשווי כל הספינה בשעת גזילה ונוטל את גוף הספינה שנתקלקלה לעצמו], דהא קיימא לן שינוי קונה.
ואי בפחתא דלית ביה [שאין בו] שינוי דלא קני ליה, אמאי משלם פחתא, ליהוי ככחשא דהדר כיון דלא הוי שינוי אומר לו הרי שלך לפניך.
ואיכא למימר [ויש לומר] התם [שם] כיון דהדר לא משלם, אבל ספינה דלא הדר משלם ולא מחוור.
וכו'. [עיין שם מה שתירץ והבאתיו לקמן צ"ז א]".
ומבואר גם כן שלא כדברי הגר"ח שסובר שתמיד משלם את הפחת. אבל גם מבואר לא כמו שחילקתי שרק באופן שלא היה שינוי כלל וכמו פירות והרקיבו מקצתן או דקל שנקצץ אינו משלם את הפחת, אלא הראב"ד סובר שגם בשינוי שחוזר אינו משלם את הפחת ונפטר בהשבה. וסברתו שכיוון שהוא חוזר דינו כמו שלא נשתנה כלל ומחזיר את הגזילה כעין שגזל ואינו חייב יותר מזה. ולא אומרים שכעת הגזילה אינה כעין שגזל עד שיחזור השינוי לקדמותו וחסר בהשבה.
ומה שכתב בסוף דבריו פירושו שהיה לכאורה מקום לומר כסברת הגר"ח שמדובר שעשה פחת בספינה באופן שאינו נחשב שינוי בה, ומשלם על הפחת הזה. ומה שבכחש שחוזר אינו משלם זהו משום שסופו לחזור ומשום כך אינו משלם עליו. ודחה זאת כיוון שאם היה הדין כמו הגר"ח היה צריך לשלם גם על פחת שחוזר, שמה שהוא חוזר הוא רק לגבי האם נחשב זאת שינוי והחזרת הגזילה כעין שגזל, אבל לעניין האם נחסר ממונו של הנגזל בוודאי שכיוון שעכשיו הוא חסר נדון שנחסר ממונו של נגזל. שזה פשוט שמזיק משלם דמי נזק גם על נזק שחוזר להיות כבתחילה כיוון שעכשיו הוא שווה פחות והוא תובע אותו עכשיו דנים אותו לפי עכשיו שיש כאן פחת ולא נפטר במה שסופו לחזור אחר כך [ועיין מה שכתבתי בזה לעיל פ"ו א'].
.
ביאור החילוק בין גזלן למזיק.
אם הזיק חייבה אותו התורה לשלם לבעלים מה שהפסיד אותו. והיה אפשר לומר שאם הרג את שורו או שבר את כדו, כיוון שהשור השתנה, נחשב שהפסיד אותו את כל השור, וחייב לשלם לו דמי כל השור, וממילא הנבלה תהיה של המזיק. וכלפי זה חידשה התורה במזיק "והשור יהיה לו", דהיינו הנבילה של הניזק, ולא רואים שהפסיד ממנו את כל השור אלא רק שהפסיד ממנו את הפחת בין דמי השור החי לדמי הנבילה.
גזלן כשמשך את השור להוציאו מרשות בעליו ולהכניסו לרשותו, על ידי מעשה הקניין שעשה נחשב שהפסיד מהבעלים את כל השור, שאם הוציאו מרשותו הרי הפסידו מבעליו, ועל זה יש חיוב לשלם דמי כל השור כמו חיוב של מזיק.
אמנם בגזילה יש דין מיוחד שאין במזיק, שאם משיב את השור גופו הוא מתקן את ההוצאה מרשות בעלים ומעכשיו כאילו לא הוציאו, שהרי מה שהוציא הכניס בחזרה וחזר להיות כמו שהיה. ובזה מתבטל הדין לשלם דמי הגזילה בשעת גזילה, שזה דין על שהזיק את הבעלים שהפסידם את השור, ואם מחזיר אותו לא רואים שהפסיד את השור מהבעלים.
משעה שהוציא הגזלן את השור מרשות בעלים חלים עליו שני דינים סותרים. דין אחד הוא לראות בו מזיק על השור במה שהוציאו ולהתחייב לשלם מעות בעד ההפסד כמו מזיק דהיינו כל הגזלנים משלמים כשעת גזילה.
ודין שני הוא לתקן את מה שהוציא מרשות בעלים על ידי שמחזיר את השור בעין שזהו להכניס לרשותם אותו הדבר שהוציא מרשותם ועל ידי זה נחשב שלא הזיק את השור. וחיוב ההשבה בעין הוא לא מדין תשלומי מזיק אלא דין אחר להחזיר למקומו את מה שהוציא ממקומו ועל ידי שמחזיר נחשב כאילו לא הוציא ואין כאן מזיק ואין דין תשלומי מזיק.
לכן אם השור לא השתנה ומחזיר אותו בעין, אפילו אם ניזוק ושווה פחות באופן שהנזק והפחת לא שינו את גופו, כיוון שהחזיר למקומו את מה שהוציא ונחשב על ידי זה כאילו לא הוציא, יצא ידי חובה כלפי הבעלים ואינו צריך לשלם את הפחת. ואפילו אם הזיקו בידיים. ולעיל ע"ח ב' מבואר שאפילו אם קטע רגל של כבשה גזולה אין זה שינוי בגופה ויכול להחזירה כשהיא קטועה ואינו משלם את הפחת [עיין מה שכתבתי שם].
אמנם לכאורה יקשה שההשבה בעין בלי שינוי מוציאה אותו ידי חיובו על ההוצאה מרשות בעלים שמחזיר מה שהוציא וכאילו לא הוציא. אבל גם אחרי שדנים אותו כאילו לא הוציא, הרי הוא הזיק את השור והפחית משוויו, ועל זה חייב גם בלי להוציא מרשות בעלים. שגם אם נכנס לחצר הבעלים ושם קטע רגל כבשתו חייב לשלם דמי הפחת מדין מזיק וגם אם ההשבה בעין מתקנת את מה שהוציא מרשות בעלים עדיין לאן הלך החיבו לשלם על מה שהזיק.
אמנם כאמור יש שני דינים נפרדים שחלים שניהם על הגזלן בעת ובעונה אחת. האחד הוא לראות את ההוצאה מרשות בעלים כמזיק מהבעלים את הגזילה ומתחייב לשלם דמי הגזילה כשעת הגזילה מדין גזלן שהוא כמו מזיק.
על הנזק של מה שהוציא מרשות בעלים, אם מחזיר את הגזילה בעין ועל ידי זה נחשב שמתקן את ההוצאה וכאילו לא הוציא, זה מבטל את החיוב לשלם מעות כשעת גזילה מדין שההוצאה מרשות בעלים היא כמו מזיק.
בזמן שהגזילה ברשות גזלן והוא כעת קוטע את רגלה, כיוון שעדיין לא החזיר אותה בעין, עדיין לא התבטל ממנו החיוב לשלם דמיה מדין גזלן על מה שרואים את ההוצאה מרשות בעלים כמזיק את הבעלים [זה נקרא גם שהיא קיימא ברשותו לאונסין]. ושני הדינים תלויים מעליו, האחד החיוב להשיבה בעין והשני לראות את ההוצאה מרשות בעלים כמזיק את הבעלים ולהתחייב על זה מעות כשעת גזילה.
כיוון שלפני שהשיב חל עליו גם החיוב לשלם דמי הגזילה כשעת גזילה מכיוון שההוצאה מרשות בעלים נחשבת שהזיק מהבעלים את כל הגזילה, זה מבטל את החיוב מזיק שלו כשקוטע את רגלה כשהיא ברשותו. שכיוון שנחשב שהזיק מקודם בשעת הוצאה מרשות בעלים את כל הבהמה מהבעלים והתחייב על זה תשלומים, אחרי שהתחייב כבר על היזק כולה שוב אי אפשר לחייבו על מה שקוטע את רגלה. ובשעה שקוטע את רגלה לא התחייב על זה מדין מזיק.
כעת אם משיב את הבהמה גופה בעין ואין זה שינוי ונחשב שהחזיר למקומו את מה שהוציא וכאילו לא הוציא, זה מבטל את הדין שרואים את הגזלן שבשעת הוצאה מרשות בעלים הזיק את הבעלים על ידי הוצאה זו. והביטול הוא רק בשעה שמחזיר ולא מקודם. ולכן גם על קטיעת רגלה לא מתחייב משום מזיק כיוון שבשעה שקטע אז עוד לא החזיר את גופה. ואז היה הדין שאם גופה יאבד ישלם את כל דמיה כשעת גזילה ועוד לא היה מבורר שיחזיר את גופה, ואז היה חל עליו חיוב תשלומין של גזלן לשלם כשעת גזילה משום שההוצאה מרשות בעלים היא כמזיק את הבעלים וזה מנע את חיוב המזיק על קטיעת ידה. וכיוון שלא התחייב על הקטיעה בשעה שקטע, אחר כך שהחזיר את הגזילה בעין ונחשבת שלא נעשה בה שינוי ונפטר על ידי זה מדין מזיק של גזלן לשלם על ההוצאה מרשות בעלים וכעת נחשב שההוצאה מרשות לא היתה היזק כיוון שהחזיר מה שהוציא ונפטר מדין כל הגזלנים משלמים כשעת גזילה, כעת לא מתעורר למפרע חיוב מזיק על מעשה קטיעת רגלה. ולכן יוצא ידי חובה בהחזרת גופה ולא חייב לשלם את הפחת של קטיעת הרגל לא מדין גזלן ולא מדין מזיק. ועיין גם מה שכתבתי בזה לעיל ס"ה א', ולקמן צ"ו א' וב'.
.
אחר כך ראיתי בחזון איש חושן משפט סימן ט"ז תחילת סעיף קטן ה' שכתב:
"בבא קמא קי"א ב': אמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו ממנו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, ולקמן אמרינן דרמי בר חמא לית ליה דרב חסדא, ואם אכל לאחר יאוש לכולי עלמא אין הבעלים יכול לגבות הימנו, כמו שכתבו תוספות ס״ט א׳ דיבור המתחיל "כל", קי״א ב׳ דיבור המתחיל "גזל", (ובשיטה מקובצת בשם רשב״א לא כתב כן) אע״ג דיאוש לא קני, וצריך טעם כיון דממונא דבעלים הוא למה לא יהא חייב המזיקו, ונראה דכל שהגזילה כלתה ונפסדה מן העולם הוי כשינוי מעשה וכמו דגזלן קונה בשינוי מעשה, הכי נמי בבא אחר ואכלה זכי בה הגזלן וקנינו והפסדה באין בבת אחת".
והן הן הדברים שכתבתי רק בהסברה אחרת.
ובהמשך דבריו שם הוסיף עוד בזה:
"ובתוספות ס״ט א׳ כתבו דלכך יכול הגזלן לתובעו למי שנטל הימנו משום שהוא צריך להשיב לנגזל, ולכאורה אין זה מספיק אם אין הממון שלו הלא הוי רק גורם לממון, כמו קדשים שחייב באחריותן, אבל יש לומר כיון דאם יבוא אחר לזכות הרי נפסדה הגזילה וקם לה הגזילה ברשות הגזלן והוא מתחייב בדמיה ואם כן נעשה הגזלן בעלים להוציא מיד הזוכה וזכיית אחרים וזכייתו באין בבת אחת והלכך מעכב על כולם, וכל שכן כשבא אחר ואכלה דזכי בה גזלן וכמו שכתבתי לעיל".
.
.
יש להעיר שמה שגזלן נחשב שהזיק ממון הבעלים במה שהוציא הממון מרשותם, זהו דין מיוחד שחידשה התורה בגזלן, ומדין מזיק לא היינו יודעים שזה נחשב כמזיק. שלקמן צ"ח א' מבואר שאם זרק מטבע שלו לים אין זה מזיק כיוון שיכול לומר לו המטבע לפניך הבא בר אמוראי והוצא אותו. וכן מבואר שם שאם הסיע מעותיו לקיסטרא או הר המלך אין זה מזיק אע"פ שקשה מאוד להגיע לשם שיכול לומר לו המטבע שם ואינו אבוד. ובידי גזלן אינו אבוד יותר מאשר בקיסטרא או בים ומדין מזיק לחוד לא היה נחשב מזיק. גם דין גזלן תלוי במשיכה, ואם משך בסימטא שמועילה משיכה נעשה גזלן, ואם משך ברשות הרבים שלא מועילה שם משיכה לא נעשה גזלן. ומדין מזיק אין לחלק בזה. אלא הוא חידוש שחידשה תורה בגזלן לדונו כמו שהזיק ולא היינו יודעים זאת מדין מזיק. ובקצות החושן סימן כ"ה כתב שמה שנתחדש במזיק שחייב על שוגג כמזיד ועל אונס כרצון, אין הכרח ללמוד מזה שגם גזלן יתחייב על שוגג ואונס. כי באמת הדין להחשיב גזלן כמזיק הוא דין מחודש בגזלן ואינו אותו דין של מזיק בעלמא, ואין הכרח לומר שמה שנתחדש במזיק הוא גם בגזלן)
.
.
בשלמא לרבא דאמר כי קאמר ר' שמעון בן אלעזר התם [שם] בהכחשה דהדר [שחוזר] לא קשיא, כי קאמר הלכה כרבי שמעון בן אלעזר דשינוי במקומו עומד בהכחשה דהדר, וכי קאמר שמואל התם אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא לנזקין בהכחשה דלא הדר [כגון מתה או נשברה רגלה. רש"י].
.
.
(כתב בתוספות רי"ד לעיל ע"ח ב':
"בעי רב פפא גנבה קטעה ומכרה מהו. אי קשיא והא בשקטעה קנאה בשינוי מעשה. וכי קא מזבין דידיה קא מזבין [וכשמוכר שלו מוכר].
תשובה לא יחשב זה שינוי שהגוף נשאר כמו שהיה ולא נשתנה אלא שחיסר ממנו אבר אחד".
וכאן כתב רש"י שנשברה רגלה הוא שינוי מעשה לקנות.
ונראה שהסוגיא לעיל מדברת בכבש שעומד לגיזה ולבשר ולא נשתנה גופו אלא רק איבר אחד נחסר, וכאן מדבר רש"י בבהמה שעומדת למלאכה שאם נשברה רגלה שוב אינה יכולה לעשות מלאכתה וזה נחשב שכל גופה השתנה).
.
אלא לאביי דאמר כי קאמר רבי שמעון בן אלעזר בהכחשה דלא הדר קאמר, מאי איכא למימר [מה יש לומר]?
אביי מתני הכי [כך] אמר רב יהודה אמר שמואל, אמרו הלכה כרבי שמעון בן אלעזר. וליה לא סבירא ליה. [אמרו הלכה כרבי שמעון בן אלעזר – כלומר הכי אמר שמואל, יש שאומר הלכה כרבי שמעון בן אלעזר, וליה לא סבירא ליה [והוא, שמואל עצמו, לא סובר כן]. רש"י]
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא קמא 