בבא קמא – דף צ"ה עמוד א'

והא אבנט דגזילה קיימת היא? [ועליו נשנית תקנה שבימי רבי שלא להחזירו. רש"י]
מאי אבנט – דמי אבנט.

וכל היכא דגזילה קיימת לא עבוד רבנן תקנתא, והרי מריש [קורה. רש"י] דגזילה קיימת היא, ותנן [גיטין נ"ה א']: "על המריש הגזול שבנאו בבירה [בית גדול. רש"י גיטין שם] שיטול דמיו מפני תקנת השבים"?
שאני התם [שונה שם] דכיון דאיכא פסידא דבירה [שיש הפסד של הבירה] שויוה רבנן כדליתא. [החשיבוהו רבנן כאינו. רש"י: משום פסידא דבירה שויוה רבנן כדליתא [ואין צריך להשיב המריש עצמו], ומיהו דמי בעי לאהדורי [ומכל מקום דמים צריך לשלם. אע"פ שתקנת רבי היתה שלא ישלם דמים] הואיל וגזילה קיימת בבירה [לעניין תשלומי דמים לא החשיבו את המריש כאינו קיים, ולכן לכל הפחות צריך לשלם דמיו. מה שאין כן כשהגזילה אינה קיימת פטור מהדמים]]

"גזל פרה מעוברת וילדה, רחל טעונה וגזזה, משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז". [גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה, רחל ונטענה אצלו וגזזה, משלם כשעת הגזלה. זה הכלל כל הגזלנים משלמין כשעת הגזלה]

.

.

(תוספות:

"משלם דמי פרה העומדת לילד. וכל שבח שמשעת גזלה עד שתלד לגזלן".

מלשון המשנה מבואר שלא אומרים שיחזיר את גוף הפרה כמו שהיא עכשיו ריקנית ויוסיף דמים כמה שהיתה שווה יותר בשעת גזילה משום שאז היתה מעוברת. שהמשנה סוברת שהלידה היא שינוי בפרה עצמה, וכן הגזיזה שינוי ברחל, וכשילדה או גזזה קונה אותה בשינוי, וגוף הפרה נשאר אצל הגזלן ומתחייב רק לשלם דמיה כשעת גזילה. ואם הנגזל היה מוציא ממנו את הפרה שעה לפני הלידה היה זוכה בגוף הפרה שעדיין לא נשתנה והיה שווה יותר מאשר בשעת גזילה כיוון שהיא קרובה להמליט והעובר גדול. אמנם מאחר שלא הוציא הנגזל לפני שילדה, כעת משילדה הוא שינוי בפרה והשינוי קונה למפרע משעת גזילה ומשלם לו רק כשוויה בשעת גזילה כשהעובר היה קטן. וכל מה שהשביחה משעת גזילה נקנה לגזלן למפרע כיוון שהשינוי קונה לו את גוף הפרה למפרע משעת גזילה.

שהשינוי אינו מעשה קניין, אלא בהוצאה מרשות בעלים הוא כבר מתחייב דמיה, ומה שהיא בעין ויש עוד חיוב נפרד להחזיר גוף הגזילה בעין, גורם שלא יוצא אל הפועל חיובו לשלם דמים כשעת גזילה. אבל כשנשתנתה חוזר להיות שחיוב הדמים הוא משעת גזילה, וכיוון שחייב דמים על הגזילה ממילא קנה את החפץ בשעת גזילה. ולכן הקניין מועיל למפרע לקנות למפרע משעת גזילה וממילא כל מה שהשביחה מאז נקנה לו למפרע. וכן מבואר להדיא ברא"ש אות ג' שקונה למפרע עיין שם שביאר עניין זה היטב ובאריכות. ועיין עוד בזה באריכות לעיל ס"ה א'. ובהערה בסוף העמוד העתקתי לשון הרא"ש בזה שהוא יסוד גדול בדין קניין שינוי)

.

.

תנו רבנן: "הגוזל רחל וגזזה, פרה וילדה, משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה דברי רבי מאיר. [משלם אותה ואת גיזותיה – כל מה שנטל ממנה ומה שהשביחה. רש"י. מבואר מרש"י בסמוך שמפרש את הברייתא בשגזל אותה כשהיא מעוברת או טעונה, ודלא כהרשב"א שפירש שהברייתא מדברת כשנתעברה או נטענה אצל הגזלן]

ר' יהודה אומר גזילה חוזרת בעיניה. [כמות שהיא עכשיו ריקנית יחזירנה, והדר משלם [וחוזר ומשלם] דמי גיזות ועובר כמו שהיה בשעת הגזילה, ולא שבח הגיזה שהשביחה אצלו ולא שבח הולד, דלא קניס רבי יהודה, אבל דמים שבשעת הגזילה משלם, דליכא למאן דאמר [שאין מי שאומר] כל הגזלנים בציר [פחות] משעת הגזילה ישלמו. רש"י]

רבי שמעון אומר רואין אותה כאילו היא שומא אצלו בכסף". [משעת הגזילה. ומשלם דמים כשעת הגזילה, ולקמן מפרש במאי פליגי [במה חולקים] רבי יהודה ורבי שמעון. רש"י]

.

.

(במשנה נאמר לגבי גזל פרה מעוברת וילדה "משלם דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז", ומהלשון "דמי פרה" מבואר שגוף הפרה והרחל נקנה לגזלן בשינוי והוא משלם רק מעות בשווי דמי פרה ודמי רחל כמו שהיו בשעת גזילה.

ורבי יהודה אומר" גזלה חוזרת בעינה", שמחזיר את גוף הפרה והרחל בעינו ולא רק משלם דמיהם. שהוא חולק על המשנה וסובר שאינו קונה את גוף הפרה והרחל אלא רק את הולד והגיזה. וזהו שכתב רש"י: "כמות שהיא עכשיו ריקנית יחזירנה", ורק על הולד והגיזה משלם דמיהם כמו שהיו שווים בשעת גזילה שקנה אותם בשינוי.

רבי מאיר אמר "משלם אותה", ולא אמר כמו המשנה "משלם דמי פרה", שגם הוא חולק על המשנה וסבר שלא קנה את גוף הפרה והרחל. וגם את הולד והגיזה משלם אותם עצמם כמו שהם עכשיו כאילו לא קנה אותם בשינוי והוא משום קנס להחשיב כאילו לא קנה אותם בשינוי במקום שהשביחו. וכמו שכתב רש"י לקמן עמוד ב' בדיבור המתחיל "דרבי יהודה", ובדיבור המתחיל "לא רבי יהודה".

הטעם שלדעת המשנה קנה הגזלן גם את גוף הפרה והרחל בשינוי, ביאר ברא"ש אות ג': "משום דקנייה בשינוי מעיקרא גופא מליא [מתחילה גוף מלא] והשתא גופא סריקא [וכעת גוף ריק]. ואפילו הפרה והרחל בעין קנייה בשינוי, ואין צריך לשלם אלא דמי פרה עומדת לילד ודמי רחל טעונה העומדת ליגזז. ואין הנגזל יכול לומר החזר לי פרה ורחל שגזלת ממני ושלם לי עליהן שבח העיבור וטעינת הגיזה. וכן כל מקום שהוזכר קניית שינוי לענין גזלן היינו לענין זה שישלם דמים והגזילה תהיה שלו". [ולשיטת הרא"ש עולה גם אם גזל פרה ריקנית ונתעברה אצלו וילדה אצלו נקנית הפרה עצמה לגזלן בשינוי, שהעיבור הוא שינוי]
אמנם רש"י לא סובר שלידה וגזיזת הצמר נחשב שינוי לקנות את גוף הפרה והרחל לדעת המשנה [בנימוקי יוסף הסביר שאם ילדה אין זה שינוי בגוף הפרה כמו שאם הטילה גללים אין זה שינוי בגופה. וזו שיטת רוב הראשונים], והטעם שקונה את גוף הפרה והרחל לדעת המשנה אינו משום ששינוי קונה אלא משום תקנת השבים. שכן כתב לקמן צ"ו א' על הגמרא: "אמר רבא גזל והשביח ומכר, וגזל והשביח והוריש, מה שהשביח מכר מה שהשביח הוריש". ופירש רש"י: "מה שהשביח מכר – ושקיל [ונוטל] לוקח מחצה או שליש או רביע, וכן יורש. אי נמי כוליה שבחא כמתניתין מפני תקנת השבים כדאמרן לעיל בשמעתא קמייתא".

לפי זה יש ארבע דעות, המשנה, רבי מאיר, רבי יהודה ורבי שמעון. ולקמן בגמרא מחלוקת רב זביד ורב פפא לבאר במה נחלקו רבי יהודה ורבי שמעון. אמנם בגמרא לקמן עמוד ב' שואל כמו איזה תנא מהברייתא להעמיד את המשנה, ומשמע שהמשנה אינה דעה רביעית שחולקת על כל חכמי הברייתא אלא היא כדעת רבי יהודה או רבי שמעון [שכרבי מאיר וודאי לא מתיישבת וכמו שהבאתי לשון רש"י].

בשיטה מקובצת הביא מדברי רבינו יהונתן והמאירי והר"מ מסרקסטא שחולקים על הרא"ש והתוספות כאן וסוברים שכוונת המשנה שמחזיר את גוף הפרה כיוון שלא נקנית בשינוי ורק את הולד קנה בשינוי ומשלם עליו כמו שהיה שווה בשעת גזילה וכדעת רבי יהודה, והלשון במשנה "משלם דמי פרה" הוא לאו דווקא אלא משלם את הפרה גופה. וכן נראה דעת הרשב"א בחידושיו כאן. אמנם מרש"י לקמן מוכח שלא סובר כן אלא מפרש שהמשנה כפשוטה שלא מחזיר גוף הפרה אלא רק דמיה ודלא כרבי יהודה שסובר שמחזיר גוף הפרה, ואי"ה אכתוב בזה לקמן עמוד ב')

.

.

איבעיא להו מאי טעמיה דרבי מאיר, משום דקסבר שינוי במקומו עומד, או דילמא [שמא] בעלמא [בכל מקום] שינוי קונה והכא [וכאן] קנסא הוא דקא קניס? [קנסא קניס – שלא יהא חוטא נשכר בגזילה ליטול את השבח. רש"י]

למאי נפקא מינה?

להיכא דכחשא מכחש. [ונפקא מינה – להיכא דלא השביחה אלא כחשה, אי אמרת טעמא משום דשינוי במקומו עומד כחשה נמי הדר כדאיתא השתא [גם חוזר כמו שהוא עכשיו. כיוון ששינוי במקומו עומד ונחשבת אותה בהמה שגזל מחזיר אותה כחושה ואומר לו הרי שלך לפניך], ואי טעמא משום קנסא הוא ושינוי קני משלם כדמעיקרא [כיוון ששינוי קונה קנה הגזלן את הבהמה הכחושה ומשלם דמיה כמו שהיתה שמנה בשעת גזילה]. רש"י. וכל זה מדבר בכחש שאינו חוזר וכמו הזקינה או שברה רגלה, שהרי כחש החוזר קיימא לן שאינו שינוי אף למי שסובר שינוי קונה]

תא [בא] שמע: "גזל בהמה והזקינה [דאשתני לגריעותא והיינו כחשה. רש"י], עבדים והזקינו, משלם כשעת הגזילה.

רבי מאיר אומר בעבדים אומר לו הרי שלך לפניך [דעבדא כמקרקעי דמי [שעבד כקרקע דומה. שעבדים הוקשו לקרקעות] וקרקע הדרא בעינה [חוזרת בעינה. תמיד היא חוזרת בעינה] ואינה נגזלת לקנות לגזלן בשינוי ולהיות ברשותו. רש"י], ואילו בהמה כשעת הגזילה".

ואי סלקא דעתך [ואם עולה בדעתך] סבר רבי מאיר שינוי במקומו עומד, אפילו בהמה נמי [גם. יאמר לו הרי שלך לפניך, שנחשב שלא השתנתה]?

אלא לאו שמע מינה קסבר רבי מאיר שינוי קונה, והכא [וכאן. בברייתא הגוזל רחל וגזזה וכו'] קנסא הוא דקא קניס?

אמרי רבי מאיר לדבריהם דרבנן קאמר להו [אמר להם], לדידי שינוי אין קונה ואפילו בהמה [שהזקינה] נמי [גם. אומר לו הרי שלך לפניך], אלא לדידכו [לשלכם. לשיטתכם] דאמריתו [שאמרתם] שינוי קונה, אודו לי מיהת [הודו לי על כל פנים] בעבדא דכמקרקעי דמי [שכמקרקעין דומה] וקרקע אינה נגזלת.

ואמרי ליה רבנן לא, עבדא כמטלטלי דמי.

תא שמע [משנה לקמן ק' ב']: "[הנותן צמר לצבע] לצבוע לו אדום וצבעו שחור, שחור וצבעו אדום, רבי מאיר אומר נותן לו דמי צמרו".

דמי צמרו אין [כן. רש"י: דמי צמרו כדמעיקרא [כמו שהיה לא צבוע] ואע"פ דמהשתא שוי טפי [שמעכשיו שווה יותר] לצריכים צמר אדום], דמי צמרו ושבחו לא, ואי סלקא דעתך סבר רבי מאיר שינוי אין קונה, דמי צמרו ושבחו בעי למיתב ליה [צריך להשיב לו]?

.

.

(בעניין גזילה בשוגג.

רבי מאיר סובר שכיוון ששינה האומן שצובע מדעת בעל הבית נחשב גזלן ודנים בו דיני גזלן.

מה שלרבי מאיר הוא גזלן הוא על פי מה שביאר בחידושי הגאון רבי חיים סולובייצ'יק על הרמב"ם הלכות חובל ומזיק פרק ז' הלכה ד': "ואם כן אף אנו נלמד מזה דכל שעשה קנין של גזילה כגון משיכה או הגבהה, אף שלא עשה זאת לשם גזילה ולא לשום תשמיש ורק כדי להזיקו, מכל מקום נעשה בזה גזלן, דכיון דגם מעשה נזק מצטרף להחשב גזילה, אם כן מצטרף הנזק למעשה המשיכה וההגבהה להעשות גזלן על ידי זה". עיין שם ביאור באורך. שהרי כאן האומן לא התכוון להוציא מרשות בעלים כדי שיהיה הצמר שלו, רק מה שצבעו בצבע שאינו כרצון בעליו נחשב כמזיק, ומצטרפת המשיכה עם ההיזק להחשיבו כגזלן.

רש"י לקמן עמוד ב' כתב: "צבעו – שוגג חשיב ליה דאיכא אינשי טובא דלא ידעי דאסור לשנות בדבור של בעל הבית". ומבואר שהאומן ידע שהוא משנה מדיבורו של בעל הבית, רק לא סבר שזה אסור ונחשב מזיק. ומשמע קצת שאם האומן טעה וחשב שבעל הבית אמר לצבוע אדום לא יהיה נחשב גזלן, שגזלן מתחייב רק אם עשה מעשה בכוונה להוציא מרשות בעל הבית, ואם לא ידע שהוא מוציא מרשות בעל הבית אינו מתחייב בחיובי גזלן. ובמה שצבע כשהוא יודע שרצון בעל הבית הוא צבע אחר נחשב שעשה בכוונה להוציא מרשות בעל הבית אע"פ שלא ידע שיש בזה איסור.

וכן כתב בקצות החושן סימן כ"ה סעיף קטן א':

"לפי מה שנראה מבואר מש"ס (בבא קמא כ"ו ב') לא אמרו אדם מועד לעולם ולרבות שוגג כמזיד אלא דוקא גבי מזיק ומשום ריבוי דקרא דכתיב: "פצע תחת פצע", אבל בגניבה וגזילה לא מרבינן שוגג כמזיד, וכגון שלקח חפץ של חבירו ונתנו לאחר כסבור של אחר הוא, וכמו שכתבו תוספות בפרק מרובה (בבא קמא ע"ט א' דיבור המתחיל "נתנו") ובנימוקי יוסף שם (כ"ט א' בדפי הרי"ף) דהיכא [שהיכן] דאמר לחבירו קח לי שור שהוא בבית פלוני שהוא שלי, ונמצא שאינו שלו אלא לגנבו נתכוין, עיין שם דמשמע שניהן פטורין, המשלח משום דאין שליח לדבר עבירה לדעת הסוברין דאפילו לא ידע השליח נמי [גם] אין שליח לדבר עבירה, והשליח פטור לפי שלא ידע. ועיין שם בש"ך סימן שמ"ח (סעיף קטן ו'), ואם כן צריך לומר אע"ג דאדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד היינו דוקא במזיק וכמו שנתבאר, אבל בגזילה כיון דגוף החפץ לא הזיק אלא הגביה ונתנו לאחר והיה שוגג בו דכסבור שהוא של אחר לא מחייב על השוגג.

ואע"ג דאיכא למימר [שיש לומר] דהתם [ששם] גבי קח לי שור מבית פלוני שהוא שלי אינו שוגג אלא דומה לאונס, ואונס גמור אפילו במזיק פטור, דאינו נראה שיהיה אונס גמור דהא חזקה כל מה שיש תחת יד אדם הוא שלו ואם כן לא היה לו ליקח מבית בעליו. ועוד דנראה גם מן הסברא דלא יתחייב שוגג כמזיד אלא דוקא גבי מזיק ומשום דכתיב פצע תחת פצע והיכא דגלי גלי [והיכן שגילה גילה]".

אמנם במאירי כאן כתב שגם בשוגג מתחייב חיובי גזלן:

"מי שגזל אף על פי שאינו מתכוין לכך כגון שהיה סבור שהיא שלו, או שלקח מגזלן ואינו יודע שגזל ונשתנית בידו, או הושבחה או הוכחשה, בכולם דינו כגזלן גמור שמכל מקום גזלן הוא. והרי במזיד אין אנו דנין בו כלום מטעם קנס [כלומר חיובי גזלן כולם הם מעיקר דיני ממונות ואין בהם שום תשלום שהוא קנס] עד שנאמר שבשוגג אין ראוי לקנוס, אלא כל מה שדנין בו מדין גמור אנו דנין בו שהרי נתן צמר לצבע לצבוע וקלקל או שנה אין זה מזיד ואעפ"כ אנו דנין אותו כגזלן". [וצריך ביאור בדעת המאירי האם גנב יתחייב בתשלומי כפל ותשלומי ד' וה' בשוגג כיוון שהם קנס]

קשה לי על דעת המאירי, שבמזיק מה שיצא החפץ מרשות בעלים הוא על ידי המציאות שנשבר. ובזה אין נפקא מינה מה כוונת המזיק שסוף סוף אבד החפץ. אבל בגזלן החפץ קיים, ומה שהוא נפסד מהבעלים הוא על ידי מעשה קניין שעשה בו הגזלן להוציא מרשות בעלים במשיכה או הגבהה. ואם גררו על קרקע רשות הרבים ולא הגביהו כיוון שלא עשה קניין נחשב שלא עשה כלום ולא מתחייב כלום. ואם הזיק נדון כמזיק ולא כגזלן. ואם כן אם הגזלן נוטל את החפץ מתוך שסבור שהוא שלו, אף שוודאי מסתבר כסברת המאירי שחיובי גזלן לא מצריכים כוונת מזיד שאין זה קנס אלא דין ממון, וממון מן הדין שיושב לבעליו גם אם נפל על ידי הרוח לחצר של אחר ואין צורך בזה לכוונת מזיד, עדיין כשמגביה מתוך שסבור שהוא שלו אין זה מעשה הגבהה כלל, שהגבהה היא רק כשהיא בכוונת הוצאה מרשות, ולא היה כאן מציאות של מעשה קניין כלל וממילא לא היתה הוצאה מרשות בעלים כלל וכמו שגררו על קרקע רשות הרבים בלא להגביהו. וצריך לי עוד עיון בזה.

אמנם אם לוקח קנה חפץ גזול מגזלן ולא ידע שהוא גזול בזה נראה כדברי המאירי שהרי עשה בו מעשה קניין להוציאו מרשות הגזלן לרשות עצמו, וכל שיש עליו תורת מעשה קניין מתחייב על ידו בדין גזלן אע"פ שהוא שוגג. ובזה לעניות דעתי מסתברים דברי המאירי. שמזיק וגזלן עניינם אחד שמתחייב על שהוציא ממון מרשות חבירו וגזלן גם הוא מכ"ד אבות נזיקין.

וסברת הקצות החושן שדווקא במזיק נתרבה שוגג מגזירת הכתוב ובגזלן לא, שהיכן שחידש הפסוק חידש והיכן שלא חידש לא חידש, תמוהה לעניות דעתי.

שהנה במזיק החידוש הוא שאם עמד על גג ונפל ברוח שאינה מצוייה, או שהיה ישן והזיק בשנתו, חייב לשלם אע"פ שאין זה מעשה שלו כלל שלא עשאו מדעתו והוא כגרזן ביד החוצב בו. והחידוש הוא לעניין שמייחסים את המעשה אליו להחשיבו כאילו הוא עשה, אע"פ שבכל התורה לא נחשב באופן כזה מעשה שלו.

ובגזלן לא שייך עניין זה כלל, שאם רוח שאינה מצוויה הגביהה את ידו כשהחפץ של חבירו בתוכו אין נפקא מינה אם נלמד ממזיק לייחס אליו את ההגבהה או שנאמר שאין זה מעשה שלו, שמעשה הגבהה הוא מעשה הגבהה רק על ידי שנעשה בכוונה להעביר אל רשותו. ובלי זה אינו מעשה הגבהה כלל אם נעשה על ידי הרוח בלי שייכותלשאלה אם הוא מתייחס אל העושה או לא. שמזיק הוא מעשה של מציאות אם נשבר הרי נשבר. ואם מייחסים את המעשה לאדם הוא מתחייב עליו. אבל הגבהה אינה כן, אלא היא מעשה הלכתי ולא מעשה של מציאות. מעשה הגבהה הוא העמדת ציור וסמל שהוא מעביר את החפץ לרשותו. ואם לא עשה הגבהה בכוונה להורות על העברת רשות אינה ציור וסמל ואינה מאומה. וכמו מעשה קידושין שלא תהיה האשה מקודשת אם הפילה הרוח את הטבעת מידו אל ידה ונענעה את שפתיו לומר הרי את מקודשת לי, אע"פ שנלמד ממזיק לייחס אליו את ההפלה הזו והדיבור הזה, כיוון שהוא מעשה קניין דיני ובו הכוונה היא מעיקר החפצא של המעשה. מה שאין כן מזיק שבו המעשה הוא מעשה גשמי ובעצמיות החפצא של המעשה לא שייכת כוונה כלל אלא רק מה שנעשה בפועל, והכוונה שייכת רק לגבי האם המעשה מתייחס אל האדם או לא.

ואם הגזלן עשה קניין בכוונה וכגון שקנה מהגזלן חפץ וסבר שהחפץ של הגזלן ולא ידע שהוא גזול, אין לזה שייכות כלל למה שנתחדש במזיק לחייב על שוגג כמזיד. שבמזיק הנדון האם כשנפל ברוח שאינה מצוייה על כדים ושברם המעשה מתייחס אליו. וכאן מעשה ההגבהה בוודאי מתייחס אליו שהרי הגביה בכוונה. ואנו באים לפטרו רק משום שלא התכוון לעבור עבירה. ואין לזה שייכות כלל לדין פצע תחת פצע לחייב על שוגג כמזיד ששם אין הנדון אם התכוון לעבור עבירה.

וזה פשוט שמזיק אם ידע שהוא מזיק חפץ של חבירו ורק סבר שהתורה מתירה להזיק חפץ של חבירו יתחייב אע"פ שהוא שוגג והחידוש מפצע תחת פצע לחייב מזיק בשוגג לא עוסק כלל בזה ולא נצרך כדי לחייב בזה. ובאופן כזה וודאי יתחייב גזלן וכמו שכתב המאירי שהוא דין ממון ולא עונש על עבירה כמו חטאת ומלקות וכיו"ב שיהיה אכפת לנו אם הוא מזיד לעבור עבירה.

ואם כן בשום צד אין שייכות כלל בין החידוש במזיק מפצע תחת פצע לבין דין גזלן ודברי הקצות החושן שהשווה ביניהם ודן אם החידוש במזיק נאמר גם על גזלן אינם מכוונים לעניות דעתי.

.

ועיין עוד לקמן קי"ב א' ובכתובות ל"ד ב' שיורשים שאכלו בהמת שהיתה שאולה אצל אביהם אין להם דין גזלן מטעם שסברו ששל אביהם היא. ואם היו יודעים שהיא שאולה היו מתחייבים מדין גזלן.

ובריטב"א בכתובות שם כתב כמו שנתבאר לחלק שאם ידע שמעביר לרשות עצמו אע"פ שלא התכוון לגזול מהבעלים, שלא ידע מי הבעלים, הוא גזלן, אבל אם סבר שהוא שלו אינו גזלן:

"כסבורין של אביהם היא וכו'. ואם תאמר מאי שנא מגזל שלא נתיאשו הבעלים ובאו אחרים ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה והכא בשאלה ליכא יאוש, תרצו בתוספות התם לפי שיודע השני דגזלה היא בידו של ראשון ואפילו לא ידע נמי הרי גזלה מן הראשון, מה שאין כן בזו דכיון שהיו סבורין שהוא של אביהם אין כוונתם לגזול אלא לאכול משלהם וכיון שכן אין להם לשלם אלא דמי בשר בזול.

והא דאמרינן לעיל גבי תחב לו חבירו בבית הבליעה דאי מצי מהדר ליה ולא אהדריה חייב התם כד ידע שאינו של חבירו שתוחבו בפיו ובדין הוא דכי פרכינן לעיל אי מצי לאהדוריה להדריה בדין הוא דיכילנא לשנויי דמיירי שהוא סבור שהיה שלו, אלא דניחא ליה לתרוצי אפילו דידע דלאו דידיה הוא"

.

.

.

בדעת החולקים על רבי מאיר וסוברים שאינו נחשב גזלן, נראה לפום ריהטא שהוא משום שמה שצבע בצבע אחר אינו נחשב מזיק את הצמר, שבעצמותו הוא שבח ומה שעכשיו בעל הבית רצה צבע אחר אינו מחשיב זאת למזיק. וללא שניזוק הצמר וגם לא לקחו האומן על מנת שיהיה שלו, אין כאן הוצאה מרשות בעלים וממילא אין חיובי גזלן. ולכן נחשב כמו מי שירד לשדה חבירו ונטע בה נטיעות שלא מדעת בעל הבית ולא כגזלן. וכל זה לפום ריהטא רק לעורר.

.

– – –

.

אם שינוי אינו קונה צריך להשיב את הצמר עצמו צבוע ולא לשלם מעות כשווי הצמר, שהרי הגזילה לא נשתנתה ויש עליה דין והשיב את הגזילה אשר גזל להשיבה בעינה. וקשה לשון הגמרא שצריך לתת לו "דמי צמרו", והיה לגמרא לומר שצריך לתת לו צמרו עצמו. והרשב"א כתב שלשון הגמרא לאו דווקא.

וזה לשון הרשב"א:
"תא שמע לצבוע לו אדום וצבעו שחור וכו' ואי אמרת שנוי במקומו עומד דמי צמרו ושבחו בעי למיתבא ליה. מסתברא לי דהאי לישנא לאו דוקא, דכל שאתה אומר שינוי במקומו עומד אינו משלם דמים אלא צמרו ושבחו הוא מחזיר בעיניה, ואם השבח יתר על ההוצאה נותן לו הוצאה [בעל הצמר נותן לאומן] כדברי ר' יהודה. אלא לישנא בעלמא הוא דקאמר, והכונה לומר דאפילו השבח הוה דבעל הבית, ולא הוה פליג ר' מאיר עליה דר' יהודה בהא, כן נראה לי".

כאן מדובר שהאומן עשה הגבהה על מנת לצבוע בצבע שאינו כרצון בעלים. ולרבי מאיר החידוש שנחשב כהפסד לגבי בעלים אע"פ שבשוק הוא שווה יותר גם בצבע הזה. ולכן לרבי מאיר נעשה גזלן על הצמר.

עיין לעיל צ"ד א' שכתבתי שלמי שסובר שינוי אינו קונה, אז הדין ששמין לגזלן, שמחזיר את החפץ בעין ומשלם מעות להשלים הדמים כמה שנפחת שוויו ממה שהיה שווה בשעת גזילה, ודינו כמו מזיק, שהנבילה לבעלים ומשלם דמים לפי כמה שנפחתה.

לפי זה אפשר ליישב לשון הגמרא, שלרבי מאיר אנו מתחשבים במה שאצל הבעלים הצמר נפסד אע"פ ששוויו להימכר בשוק לא נפחת. ואם כן כיוון שהבעלים לא רצה צמר בצבע כזה כלל אפשר שאצלו נחשב שכל הצמר נפסד, וצריך הגזלן לשלם לו מעות כשווי כל הצמר אע"פ ששינוי לא קונה ויכול לומר לו הרי שלך לפניך. שהחזרת הגזילה בעינה לא פוטרת מלהשלים שווי הדמים שהיתה שווה. וכיוון ששינוי לא קונה ישלם הגזלן שווי הצמר עם השבח, וצריך לשלם כיוון שהבעלים לא רוצה צמר כזה ולגביו נחשב שנפסד. וצריך עוד עיון.

.

מה שלרבי מאיר נחשב שהאומן מפסיד את הבעלים, צריך ביאור בזה, ששווי חפץ נקבע לפי מחירו בשוק. וכיוון שהצמר הצבוע שווה בשוק יותר, אע"פ שהבעלים לא חפץ בצבע הזה מכל מקום הרי הצמר רק העלה שוויו בדמים ולא נפחת. ואם הצמר היה בבית הבעלים והיה נצבע מעצמו בצבע שלא חפץ בו הבעלים, ואחר כך היה בא אדם ומזיק אותו, פשוט שהיה משלם לבעלים שוויו כפי שנמכר בשוק ולא היה נפטר בטענה שלגבי הבעלים אינו שווה כלום כיוון שאינו חפץ בצבע הזה.

ואולי אפשר לומר שביד הבעלים להחליט אם חפצו להעמיד את הצמר למכירה בשוק או להשתמש בו בעצמו. ולגבי מזיק יכול לומר שהיה יכול למכור אותו ולכן מזיק משלם כשוויו בשוק. ולגבי האומן אומר הבעלים שאין רצונו להעמידו למכירה ולגבי עצמו להשתמש אינו שווה לו כלום שאין חפצו בצבע כזה. וצריך עיון בזה.

ואולי יש חילוק בין כמה דמים יש בו לגופו. שהכסף שיש בו בתורת שווה כסף הוא רק לפי כמה שנמכר בשוק והאומן לא הפסידו דמיו. אבל מלבד מה שהוא שווה כסף יש לבעליו גם בעלות על עצם גופו. ומטעם זה באיסורי הנאה אע"פ שאין בו ממון הוא של הבעלים לצאת בו ידי אתרוג שנחשב "לכם", ומכח זה נעשה האומן גזלן עליו שהפסיד מהבעלים את גוף החפץ אע"פ שלא הפסיד ממנו את שווה הכסף שבו. עיין בזה לעיל צ' ב' ועוד לעיל ע"ו א'. ואם קונה בשינוי משלם דמיו עבור מה שקנה, ואם לא קונה בשינוי מחזיר את גוף הצמר ואינו משלם דמים וכדברי הרשב"א שלשון הגמרא הוא לאו דווקא, שהרי לא הפסידו דמים כלל. וצריך עיון)

.

.

אלא לאו שמע מינה קסבר רבי מאיר שינוי קונה, והכא [וכאן. בברייתא הגוזל רחל וגזזה וכו'] קנסא הוא דקא קניס? שמע מינה.

איכא דאמרי [יש שאומרים] הא לא איבעי לן [זה לא נסתפק לנו], מדאפיך [משהפך] רב [לקמן צ"ו ב'] ותני: "גזל פרה והזקינה עבדים והזקינו משלם כשעת הגזילה דברי רבי מאיר. וחכמים אומרים בעבדים אומר לו הרי שלך לפניך", ודאי לרבי מאיר שינוי קונה והכא [וכאן] קנסא הוא דקא קניס ליה [במתניתא [הגוזל רחל וגזזה כו'], ובצבע דלאו גזלן הוא ולאו חוטא הוא לא קניס דהא שוגג הוא], כי קא איבעי לן הכי איבעי לן [כשנסתפק לנו כך נסתפק לנו] כי קא קניס במזיד אבל בשוגג לא קניס [בשוגג – כגון לוקח שלקח מגזלן והשביחה ולא ידע שהיא גזולה. רש"י], או דילמא [שמא] אפילו בשוגג נמי [גם] קניס? [לקמן עמוד ב' מוכיח מהנותן צמר לצבע]

תא שמע: "חמשה גובין מן המחוררין [מנכסים בני חורין ולא מנכסים משועבדים. רש"י] ואלו הן, פירות ושבח פירות [תנן במסכת גיטין (מ"ח ב') אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות מנכסים משועבדים מפני תקון העולם. הפסד לקוחות. אכילת פירות ושבח קרקעות מפרש להו בשנים אוחזין (בבא מציעא י"ד ב'). רש"י.

במשנה בגיטין שם פירש רש"י: "אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות – הגוזל שדה ומכרה לאחר וזרעה וצמחה ועשתה פירות ובא נגזל וגבאה עם פירותיה מן הלוקח ואינו משלם ללוקח כי אם היציאה [מה שהוציא הלוקח להשביח את הקרקע ולא שווי השבח], חוזר הלוקח על המוכר וגובה דמי הקרקע מנכסים משועבדים, שמכרה לו [הגנב ללוקח] באחריות וכתב לו שטר מכירה, והרי היא מלוה בשטר [ונכסי הגנב משתעבדים למכירה זו], ואת הפירות מנכסים בני חורין ולא ממשועבדים, ובגמרא מפרש טעמא. וכן לשבח קרקעות אם השביחה הלוקח בנטיעת אילנות או טייבה בזבל ודיירה".

ובבבא מציעא י"ד ב' כתב רש"י: "אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות ולמזון האשה והבנות מנכסים משועבדים מפני תיקון העולם – שאם אתה אומר יטרפו לקוחות על כך אין לך אדם שלוקח שדה מחבירו, דהא אין לך אדם שאין חוב זה [מזון האשה והבנות] מוטל עליו ודבר שאין לו קצבה היא, ואכילת פירות ושבח קרקעות נמי [גם] דבר שאינו ידוע הוא ואין הלקוחות יודעין להזהר בכך". ושם בסוגיא יש כמה דעות בעניין פירות ושבח קרקעות], והמקבל עליו לזון בן אשתו ובת אשתו, וגט חוב [שטר חוב. רש"י] שאין בו אחריות [שלא שיעבד לו לוה בשעת הלואה את נכסיו ולא כתב לו כל נכסי אחראין לך לפרוע מלוה זה. רש"י], וכתובת אשה שאין בה אחריות".

מאן שמעת ליה [מי שמעת אותו] דאמר אחריות לאו טעות סופר הוא – רבי מאיר [יש הסוברים שגם אם לא נכתב בשטר שמשתעבדים נכסי הלווה אנו אומרים שטעה הסופר ובאמת הסכימו שיהיה כתוב שיעבוד נכסים בשטר. ולדעה זו גובים ממשועבדים גם בשטר שאין בו אחריות שאנו דנים כאילו נכתבה בו אחריות ומה שלא נכתב הוא טעות סופר. ורבי מאיר חולק [בבבא מציעא י"ב ב'] וסובר שאם לא נכתב אחריות אין זו טעות סופר ולא נשתעבדו הנכסים. רש"י: לאו טעות סופר הוא – ואינו גובה מנכסים משועבדים, ולא אמרינן אין לך אדם המלוה מעותיו בלא שעבוד נכסי לוה והסופר טעה ולא כתב בו אחריות, אלא דוקא אזלינן בתר שטר], וקתני "פירות ושבח פירות", שבח פירות היכי דמי [איך דומה. באיזה אופן] כגון שגזל שדה מחבירו ומכרה לאחר והשביחה, והרי היא יוצאה מתחת ידו [הנגזל מוציא מהלקוח], כשהוא גובה גובה את הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בני חורין [כשהוא גובה – הלוקח חוזר על הגזלן, שהנגזל בא ונוטל שדהו כמות שהוא, והלוקח חוזר על הגזלן שמכרה לו באחריות.
גובה מנכסים משועבדים [נכסים של הגנב שמכר אחר כך לאחרים] – שהוא קדם והויא כמלוה בשטר, שהרי כתב לו בשטר המכירה שאם יטרפוה ממנו יחזור ויגבה מנכסיו. רש"י].

.

.
(להקל על ההבנה אני מעתיק את לשונו הבהיר של המאירי:
"במסכת גיטין אמרו שאין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות מנכסים משועבדים אלא מבני חורין.
ובאור הדברים בראובן שגזל שדה משמעון ומכרה ללוי, וחזר שמעון וטרפה מלוי [אע"פ שלוי קנה, מכל מקום שמעון את שלו הוא נוטל שהמכירה לא חלה כיוון שהיתה גזולה ביד ראובן], והרי ששמעון גובה הקרקע עם הפירות, ולא סוף דבר הפירות הנמצאים שם אלא אף הפירות שאכל, וכן גובה קרקע עם השבח שהושבח הקרקע בידו. אלא שאם הושבח על ידי הוצאה משלם לו הוצאתו אם השבח יתר, הא אם היתה הוצאה יתרה אינו נותן אלא שיעור שבח, ומכל מקום בשהשבח יתר לוקחו עם הפירות ועם השבח אלא שמשלם הוצאה, ונמצא הלוקח מפסיד גוף הקרקע והפירות והשבח היתר על ההוצאה.
וחוזר לוקח ותובע את המוכר לדין על כלם, הרי זה הלוקח גובה הקרן [דמי הקרקע עצמה בלא הפירות והשבח] אף ממשועבדין של גזלן והם הנכסים שמכר אחר כן, הואיל ואין לו בני חורין, שזה כמלוה בשטר הוא שאחריותו עליו בשטר המכר כמו שיתבאר במקומו. אבל פירות ושבח אינו נוטל אלא מבני חורין. ופירות ושבח קרקעות שהזכרנו הם הם הנזכרים בכאן בלשון פירות ושבח פירות)

.

.

דאתא בעל ארעא ושקיל ארעיה ושבחיה [שבא בעל הקרקע ולוקח שדהו ושבח שלו. מהלוקח שהגזלן מכר לו] – מאי לאו בעם הארץ דלא ידע דקרקע נגזלת או אינה נגזלת ואפילו הכי [כך] קאתי בעל קרקע ושקיל לארעא ושבחה, ושמע מינה בשוגג נמי [גם] קניס [דלהדר שבח לנגזל. רש"י]?

אמרי לא, בלוקח תלמיד חכם וידע.

.
.
(הקנס של רבי מאיר הוא היכן שהגזלן קנה את הגזילה בשינוי, ולכן השבח ממנה שייך לו, ורבי מאיר קנס שישלם את השבח שלא יהיה חוטא נשכר.
אמנם קרקע אינה נגזלת ואינה נכנסת לרשות גזלן ולא שייך בה קניין שינוי ולעולם ברשות בעליה היא עומדת, ומן הדין כל מה שהשביחה שייך לבעלים ומן הדין צריך לתת לו את השבח שהוא שלו כיוון שגדל מקרקע שלו, ולא שייך כאן הקנס של רבי מאיר. ולכאורה קשה לפי זה מה מביאה הגמרא ראייה מקרקע לגבי הקנס של רבי מאיר.
אמנם אין זה קשה, שהשבח אינו נולד רק על ידי הקרקע לחוד, אלא גם על ידי מי שחורש וזורע וכו', ומה שהלוקח הוציא הוצאות על הקרקע את זה הוא נוטל מדמי השבח אם אינו יותר מהשבח, שכיוון שהשבח גדל על ידי הוצאותיו אע"פ שלא עשה ברשות זהו חלקו בשבח ששייך לו, וכאן מדובר שהנגזל מוציא מהלקוח את השבח היינו גם הדמים שהלוקח הוציא כדי להשביחו את הקרקע שהם שייכים ללוקח, וזהו משום קנס שקנס רבי מאיר. וכיוון שהלוקח לא ידע שהשדה לא נקנתה לגזלן מוכיח שרבי מאיר קנס גם בשוגג. ודוחה ומעמיד בתלמיד חכם שיודע שאין קרקע נגזלת ואינה נקנית לגזלן והוא מזיד שידע שהוא קונה שדה שאינה של מי שמוכר לו.
ובתוספות כתבו שהיה יכול גם להעמיד בעם הארץ ולתרץ שהנגזל מוציא מהלוקח רק את השבח שיתר על ההוצאה שזה שלו מן הדין כיוון שגדל משדהו, ומה שהלוקח הוציא על חרישה וזריעה וכו' נשאר בידו, ואם כן אין כאן קנס כלל.
.

(מהסוגיא מבואר שגם אם הלוקח מזיד, דהיינו שידע שהקרקע גזולה וידע שאין הגזלן קונה אותה, הוא יכול לתבוע פירות מהגזלן שמכר לו ולגבות מנכסיו שהם בני חורין. שזהו שנאמר כאן "כשהוא גובה [הלוקח מהגזלן שמכר לו] גובה את הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בני חורין".
ובמאירי כתב על זה:
"ובבבא מציעא יתבאר שאם הכיר בה שהיא גזולה אינו גובה לא הפירות ולא השבח כלל מן הגזלן, ואפילו היה סבור שקרקע נגזלת ונקנית ביד גזלן. ואף על פי שממה שאמרו בכאן בתלמיד חבר דידע יראה שאף הכיר שהיא גזולה גובה השבח [מבני חורין של הגזלן], עד שהקשו רבים ממנה על זו שבבבא מציעא, אין הדבר כן, וכבר טרחו רבים בפירוק הקושיא ולא עלו בידם כהוגן. ונדחית זו [שכאן] מפני חברתה [מכריע הלכה כסוגיא בבבא מציעא שאינו גובה מאומה מהגזלן אם ידע שהיא גזולה] הא בשלא הכיר גובה על הדרך שכתבנו". ועיין תוספות [לקמן תחילת עמוד ב'] מה שכתבו ליישב))
.

.
– – –
.
.

הערה:

לשון הרא"ש כאן [אות ג'] בעניין שינוי קונה למפרע:
"וגם נראה אע"ג דקאמר דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל טעונה עומדת ליגזז דמשמע דשמין הפרה כמה היתה שוה רגע אחד קודם ללידתה והרחל סמוך לגיזתה. והכי הוה מסתבר שהרי גזלה מעוברת וטעונה ואין כאן שינוי אלא הלידה והגיזה ועד שעת השינוי היו ברשות הנגזל וברשות הנגזל השביחו. ודמיא להא דאמר רבה (לעיל ס"ה א') האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבע תברה או שתייה משלם ד' משום דברשות הנגזל אייקר. מיהו אינו משלם אלא כמו שהיו שוין בשעת הגזילה דכל היכא דקנה גוף הגזילה בשינוי ואינו מחייב לשלם אלא דמים חזרה השומא לשעת הגזילה.
והכי כייל בסיפא זה הכלל כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה דקאי אכולהו בבי דמתניתין. דכולהו שוין לענין זה שתהא שומא כשעת הגזילה.
ואע"ג דאם הוציאה הנגזל מן הגזלן קודם לידה וגזיזה היה נוטל בהמתו כמו שהיא דברשותיה אשבח ולא אישתנית ביד הגזלן. השתא מיהא דילדה וגזזה ונשתנית הגזילה משלם כשעת הגזילה וכל השבח שהשביח משעת הגזילה ואילך הוי של גזלן. ולא דמי לתברה או שתייה דהתם איבדה מן העולם דבאותה שעה נעשה גזלן. אבל היכא דהגזילה בעולם אלא שנשתנית וקנאה באותו שינוי משלם כשעת הגזילה. והוא הדין גזל פרה ונתעברה אצלו וילדה אפילו לא ילדה נמי משלם כשעת הגזילה לא כמו שהיתה שוה בשעת השינוי. מידי דהוה אגזל טלה וגדלו זמן מרובה עד שנעשה איל. דאילו בא נגזל והוציאו מיד הגזלן קודם שנעשה איל היה לוקח בהמתו כמו שהיא. ולאחר שנעשה איל משלם כשעת הגזילה. והכי אמרינן לקמן כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה לאיתויי דרבי אילעי דגנב טלה ונעשה איל וכו'.
וכן פירש רבינו תם לקמן בדרבי יהודה אליבא דרב זביד דשבח דעל גבי גזילה הוי דנגזל ואחר שגזזה הוי דגזלן ואינו משלם אלא כעין שגזל.
ועוד אילו באתה לומר דמשלם כרגע אחד קודם לידה וגיזה משום דמדמי ליה לחביתא דחמרא. התינח גזזה דהוי כתברה או שתייה. לידה דממילא מאי איכא למימר. אלא ודאי אין לדמותם לחביתא דחמרא מטעמא דפרישית.
והא דקאמר דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז ולא קאמר דמי פרה מעוברת ודמי רחל טעונה. משום דלפעמים אדם קונה פרה מעוברת לשחיטה בשביל השליל. וכן רחל טעונה בשביל הגיזה שעליה. ואין דמיהם מרובים כדמי פרה שאדם קונה מעוברת לגדל הולד וכן רחל לגדלה לגזיזה. וזה הגזלן שהשהה אצלו עד שילדה וגזזה צריך לשלם דמים מרובין".