בבא קמא – דף צ"ו עמוד א'

אמר ליה הניחא למאן דאמר [למי שאמר. רמי בר חמא בכתובות צ"א ב'] אי אית ליה זוזי [אם יש לו זוזים] ללוקח לא מצי [לא יכול] מסלק ליה [לסלק אותו] לבעל חוב, שפיר. [אז מובן שכשמחזיר בעל החוב ללוקח דמי השבח שיש על הקרקע שגובה, יכול לתת לו דמים ולא חלקה מהקרקע]
אלא למאן דאמר אי אית ליה זוזי ללוקח מצי מסלק ליה לבעל חוב [רבא כתובות שם, ועיין תוספות שם], לימא ליה [לומר לו] אי הוו לי זוזי הוה מסלקינא לך מכוליה ארעא [אם היו לי זוזים הייתי מסלק אותך מכל הקרקע], השתא הב לי גריוא דארעא שיעור שבחאי [עכשיו תן לי חלקת קרקע כשיעור השבח שלי.
הרי אתה חייב לי דמים כשיעור השבח שלי שנמצא על הקרקע אותה אתה גובה. וכיוון שהדין שאני יכול לשלם לך מעות ולהשאיר את הקרקע הזו אצלי אפילו כל הקרקע אם היו לי דמים, אם כן הרי כעת יש לי דמים כשווי השבח וקח לך מעות אלה של שווי השבח והשאר אצלי חלקת קרקע כשווי דמים אלה]?
.
.
[אם החייב עדיין לא מכר את הקרקע שמשועבדת לבעל החוב, בוודאי יכול החייב עצמו לפרוע במעות ולא לתת את הקרקע לבעל החוב שבא לגבות. שקניינו של בעל החוב בקרקע הוא רק לעניין שתהיה משועבדת כמו ערב שאם לא יפרע החייב את החוב יוכל לגבות ממנה. אבל אם החייב פורע במעות לא נקנתה הקרקע לעניין שיוכל לגבות אותה.
אבל אם החייב מכר את הקרקע ובעל החוב בא לגבות אותה מהלוקח, יש צד לומר שכיוון שהלוקח לא חייב מאומה לבעל החוב, והחייב עצמו לא פורע במעות, דינו של בעל החוב לגבות מהקרקע, וקניינו בה קודם לקניינו של הלוקח, ולא יוכל הלוקח לכוף אותו לקבל מעות בשווי הקרקע אם רצונו ליטול הקרקע עצמה.
ויש צד לומר שהלוקח גם יוכל לסלק את בעל החוב במעות כמו שהחייב היה יכול. אם משום תקנת חכמים שלא ירויח בעל החוב על חשבון פסידא דלוקח שבעל החוב הלווה מעות וראוי לו לגבות מעות, או משום שמועילה המכירה או הירושה על זה שתהיה ללקוח זכות בקרקע כמו שהיה למי שקנה ממנו לסלק את הנושה בדמים (ואין הלוקח יכול לפרוע בשליחותו של החייב שהרי דין זה הוא גם ביתומים בכתובות שם שהחייב כבר מת ואין לו שליחות, ונראה משום שאין ריווח לחייב אם הלוקח ישלם מעות בשליחותו וימנע מבעל החוב לטרוף את הקרקע וצריך תלמוד), וצריך עוד תלמוד רב בכל זה ואין כאן מקומו]
.
.

אמר ליה הכא [כאן] במאי עסקינן כגון דשויה ניהליה אפותיקי [שעשה אותה לו אפותיקי. הלווה עשה קרקע זו אפותיקי לבעל חובו] דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזה. [ואי נמי [ואם גם] הוו ליה זוזי ללוקח לא מצי מסלק ליה. רש"י.
רש"י בבא מציעא ט"ו ב': דשוייא נהליה – לוה לבעל חוב אפותיקי להא ארעא והכל מודים בזו דאי הוה ליה זוזי ללוקח לא הוה מצי מסלק ליה]
.
.

(אפותיקי פירושו שבזמן שהחייב מתחייב לבכל חובו ומשתעבדים נכסיו לבעל החוב הם עושים תנאי ששיעבוד הנכסים יהיה על האפותיקי בלבד. אם הוא אפותיקי של קרקע הוא בא לצמצם את שעבוד הנכסים שלא יהיה על כל הקרקעות  של חייב אלא על קרקע זו בלבד. ואם עושה אפותיקי על מטלטלין הוא בא להרבות שעבוד להקנות לו חפץ זה לשעבוד נכסים אע"פ שבסתם מטלטילין לא משתעבדים לבעל חוב.
כאן מדובר שעשה לו את הקרקע אפותיקי דהיינו שהפקיע את השעבוד משאר הקרקעות והעמידו על קרקע זו בלבד.
אם בעל החוב בא לגבות מהחייב עצמו, יכול החייב לסלק אותו בדמים ואל לתת לו מהקרקע של האפותיקי.
וצריך ביאור אם כן למה נגרע כוחו של הלקוח, שלמי שסובר שהלקוח גם יכול לסלק בדמים את בעל החוב כמו שהחייב יכול, למה באפותיקי רק החייב עצמו יכול לסלק בדמים אבל הלקוח אינו יכול לסלק בדמים וחייב לתת לבעל החוב את גוף הקרקע.

עיין פסחים ל' ב' ול"א א' מחלוקת אביי ורבא, שלאביי בעל חוב למפרע הוא גובה, ולרבא מכאן ולהבא הוא גובה. וזה שייך לדין ברירה, ששעבוד הנכסים הוא קניין של בעל החוב בנכסים של הלווה באופן שאינו מבורר איזה מהם יהיה קנוי לו לבסוף, ואם לא יפרע הלווה מעות ויגבה בעל החוב מקרקע זו, התברר קניינו בה שהיא זו שקנויה לו משעה ראשונה וברירה מבררת למפרע שמשעה ראשונה היא שלו. ואם הקדיש או מכר בעל החוב את הקרקע לפני שגבה אותה, כעת אחרי שגבה מתברר למפרע שהיא שלו משעה ראשונה ומה שמכר או הקדיש לפני שגבה חל.
זו דעת אביי, ורבא שהלכה כמותו חולק כיוון שהוא סובר שקנין שעבוד אינו קניין גמור שעכשיו נשלם ורק חסר בו בירור ותלוי להתברר אחר כך ולכשיתברר יהיה חל קניין גמור למפרע. אלא שהוא רק שותפות וזוהי זכותו של המלווה בשותפות שיהיה לו כח לגבות, ועל דרך שיכולים לחלוק זכויות שותפות שלזה קניין פירות ולזה קניין גוף, ואין לו יותר מכח לגבות, ואין כאן מה שיתברר למפרע, וכשגובה זוכה בקרקע מכאן ולהבא.
וזה צריך ביאור, שהרי כשבא בעל החוב לגבות מהלוקח אומר לו יש לי קניין בקרקע לפניך ומכוחו אני מוציא ממך. והלוקח יכול להשיב הקניין שיש לך אין בו זכויות אכילה והשתמשות, ולי יש זכויות אכילה והשתמשות ומה שיש לי אין לך ואינך יכול להוציא ממני אכילה והשתמשות. ובעל כרחך לבעל החוב יש קניין גם על אכילה והשתמשות וכל צדדי הבעלות לגבי הצד שאם הוא יגבה ממנה. ואם כן יש לו קניין גמור שתלוי בבירור אם יגבה, וכל שאינו מבורר ואחר כך מתברר הוא מתברר למפרע. ומבואר שם בגמרא שטעם רבא שכיוון שאפשר לסלק אותו במעות ואין הכרח כלל שקניינו יתברר אי פעם אין זה קניין שכבר קיים קיום וודאי באופן בלתי מבורר שנאמר שלכשיתברר הוא מתברר למפרע. וצריך עוד תלמוד רב בזה. ואין כאן מקומו.

באפותיקי יש יותר צד לומר שמתברר למפרע, אע"פ שיכול החייב לסלקו בדמים גם מאפותיקי. שיש רק ספק שמא יסלקו בדמים, ואם לא בוודאי יגבה מכאן. אבל כשאינו אפותיקי מלבד הצד שיסלקו בדמים ויש גם צד שיגבה מקרקע אחרת ופחות אפשר לראות שכבר מעכשיו יש כאן קניין גמור על הקרקע שרק מחוסר בירור. וגם בזה נראה שיש לחלק שאם האפותיקי היא יותר משווי החוב יש על כל חלק מהקרקע צד שמא את החלק הזה יותיר ולא יגבה לעולם. אבל אם האפותיקי שווה בדיוק כשיעור החוב, אם כן כל שלא יהיה פרעון בדמים בוודאי קרקע זו תהיה קנויה לבעל החוב ויש יותר צד לראות שיש כאן כבר קניין גמור עליה ואינו מחוסר אלא בירור ולכשיתברר נאמר שקנוי למפרע.

‫המאירי בפסחים ל' א' כתב:
"‫זה שנחלקו אביי ורבא בבעל חוב, שלדעת אביי למפרע הוא גובה ולדעת‬ רבא מכאן ולהבא הוא גובה, פירושו כשעשה לו שדהו אפותיקי,‫ שאם בשעבוד סתם היאך עולה על דעת אביי לומר למפרע הוא גובה והרי אין‬ המלוה יורד לפירות עד לאחר שומא והכרזה ושטר חליטה מבית דין [וזוכה בפירות רק משם ולהבא ולא זוכה בפירות למפרע, שאם גובה למפרע הרי כל הפירות שגדלו משעת הלוואה כעת נמצא שמשלו גדלו] ‫אלא ודאי באפותיקי".‬
וזה כמו שכתבתי שבאפותיקי יש יותר סברא לומר למפרע הוא גובה.
אמנם רש"י שם פירש כפשוטה של הסוגיא שמחלוקתם בכל שעבוד קרקע ולא רק באפותיקי. וכן במהר"ם חלאווה שם כתב שהמחלוקת היא בכל שעבוד בין עשה אפותיקי בין לא עשה.

עיין עבודה זרה ס"ב ב' וברש"י דיבור המתחיל "ואי לא", שנראה שלגבי להחשב אתנן אפותיקי נקנה למפקע.

עיין בש"ך על חושן משפט סימן קט"ו סעיף קטן כ"ו, שהביא דעת התוספות והרא"ש והטור בבבא מציעא, שאם עשה הלווה את השדה אפותיקי לבעל חוב, אפילו אם בעל החוב גובה מהלוקח קרקע כשיעור כל חובו, עדיין נוטל בנוסף לקרקע בשיעור חובו גם השבח שגדל מהקרקע אפילו שנמצא שנוטל יותר משיעור חובו, שנחשב שהיא קרקע של בעל החוב למפרע, ומה שגדל משלו גדל. וגובה את השבח גם בלא שעבוד דאקני [עיין ש"ך שם סעיף קטן כ"ה], שכיוון שקונה את הקרקע למפרע השבח גדל מקרקע שלו ולא נחשב דבר חדש שבא אחר כך.
וכתב הש"ך שם בביאור דעה זו מלשון הרא"ש: "אלא אפילו לא מסיק ביה אלא שיעור ארעא לבד, כיון דעשאה אפותיקי הרי היא אצל המלוה כאחת משדותיו ונוטל כל השבח ואינו נותן לו אלא הוצאה כו'".
ומביא שם שרש"י חולק על זה וסובר שאינו נוטל שבח יותר משיעור חובו, ונפקא מינה ממה שעשאה אפותיקי רק לכך שהלוקח אינו יכול לסלק את בעל החוב בדמים.

והש"ך שם נתקשה בהבנת שיטת התוספות והרא"ש: "וסברא רחוקה היא, גם לא ידעתי היאך אפשר לומר כן דמאיזה זמן יהיה כמכורה, אם נאמר שהיא קנויה לו למפרע מיום ההלואה שנעשית אפותיקי הא ודאי לא, דאם כן אפילו השבח שהשביח המוכר יטול הבעל חוב", וכתב שם שזה ודאי אינו.
וכתב עוד שם: "ובאמת הרא"ש פרק קמא דמציעא כתב וזה לשונו: ויש לומר דמיירי התם דשויא אביהן אפותיקי לבעל חוב ואמר ליה אם לא אפרע לך עד זמן פלוני תהא שדי קנויה לך מעכשיו, ועבר הזמן אחר מיתת אביהן והשתא אפותיקי הוי כאלו קנאה מההיא שעתא והיא לו כאחת משדותיו כו' עד כאן לשונו. וכן הוא בתוספות בכתובות ראש פרק אף על פי דף נ"ה א' דיבור המתחיל "ולשבח" עיין שם.
אף שלכאורה משמע מדבריהם דאינה כמכורה רק כשכתוב באפותיקי "אם לא אפרע לך לזמן פלוני תהיה קנויה לך מעכשיו", ואם כך כתוב בשטר מודינא דנוטל ביותר מחובו אם כשנעשה באופן דלית ביה משום אסמכתא [אסמכתא היינו שאומר אם יקרה דבר פלוני אשלם לך כך וכך ועל דרך משחקים בקוביא, שאומרים שאין זה קניין כיוון שסמכה דעתו שלא יארע באופן שיצטרך לשלם ולא גמר בדעתו להקנות ואף כאן נאמר שסמכה דעתו שיוכל לפרוע במעות ולא גמר דעתו להקנות הקרקע ועל זה אמר שמדובר באופן שאינו נחשב אסמכתא]. אבל אפותיקי דבש"ס ופוסקים לא משמע הכי, שהרי לא הוזכר בש"ס דאמר ליה "מעכשיו", רק דאמר ליה "לא יהא לך פרעון אלא מזו", לכך נראה דכוונתם דאע"פ שלא אמר ליה כמאן דאמר ליה, דמה שכתב בשטר "לא יהא לך פרעון אלא מזו" הכי קאמר מעכשיו היא מכורה ואם תסלקני במעות תחזור ותהיה מכורה לך.
וכן יש להוכיח מדברי הרא"ש פרק איזהו נשך גבי הא דקאמר רב פפא התם אף על גב דאמרו רבנן אסמכתא לא קניא אפותיקי הוי ליה למגבי מיניה עיין שם.
אבל זה תמוה דנימא [שנאמר] דאפותיקי הוי מכורה למפרע מיום ההלואה, ופשטא דש"ס בכמה דוכתי [מקומות] לא משמע כן, ועוד דאם כן אי [אם] אקדיש מלוה או זבין מלוה שפיר אקדיש ושפיר זבין [הכוונה שיהיה באפותיקי הדין בעל חוב למפרע הוא גובה וכמו שסובר אביי בכל גביית שעבוד נכסים, שאם הקדיש או מכר המלווה לפני שגבה ואחר כך גבה יחול הקדשו ומכירתו למפרע. שנתברר כעת שמשעת הלוואה קרקע זו שלו. ועל זה דוחה הש"ך שבוודאי גם באפותיקי חולק רבא על אביי], והא ודאי לא, וכמו שכתבו הטור והמחבר לעיל סימן ק"ג סעיף ו' להדיא דאפילו באפותיקי מפורש אם ירד המלוה ומכר [לפני שגבה ואחר כך גבה] אינה כלום. וגם בהרב המגיד והנימוקי יוסף בשם כל המפרשים דלעיל מוכח להדיא דאי אפשר לומר כן, דאם כן יטול הבעל חוב נמי [גם] השבח שהשביח המוכר או אביהן של יתומים וכמו שכתבתי לעיל [שבעל החוב גובה רק את השבח שהשביח הלוקח ולא את השבח שהשביח בעל החוב לפני שמכר ללוקח], ואם נאמר דאחר שיצאה מרשות המוכר כיון דשוב לא מצי לוקח לסלוקי בזוזי הוי כמכורה לו [כלומר לא נאמר כמו שרצה לומר קודם שהוא כאילו אמר הלווה לבעל החוב "מעכשיו" שתהיה קנויה לבעל חוב משעת הלוואה, אלא תהיה קנוייה לבעל חוב רק משעה שמכר החייב ללוקח, כיוון שהחייב היה יכול לסלק בדמים ואז לא היתה קנויה לבעל חוב וכסברת רבא שבעל חוב לא גובה למפרע כיוון שאפשר לסלקו בדמים. אבל הלוקח לא יכול לסלק בדמים ולכן משעה שבאה מייד חייב ליד לוקח משעה זו תהיה קנוייה למפרע לבעל חוב אם יגבה שבזה יודה רבא לאביי שלמפרע הוא גובה כיוון שאין הלוקח יכול לסלק בדמים], אם כן הלוקח קדם וקנה אותה והיאך אפשר שתהיה מכורה לבעל חוב, וצריך לדחוק ולומר דלאו מכורה לענין שבח.
ועיין שם בש"ך שהוסיף עוד כמה קושיות חמורות לשיטת תוספות מכמה סוגיות.
סוף דבר לפי דעתי שיטת רש"י ובעל המאור והרב המגיד עיקר בגמרא ובסברא אך כיון שרבו הראשונים החולקים אינני כדאי להכריע".
ועיין עוד שם בש"ך סעיף קטן ד'.

נמצא שמה שחולקים אביי ורבא בכל גביית נכסים משועבדים אם בעל חוב למפרע הוא גובה, רבא שסובר בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה מודה באפותיקי שלגבי קצת עניינים בעל חוב שגובהו למפרע הוא גובה. בעבודה זרה ס"ב ב' לעניין שיהיה עליו אתנן, וכאן בסוגייתנו לעניין שלא יוכל הלוקח לסלק את בעל החוב בדמים גם להשיטה שבקרקע משועבדת שאינה אפותיקי יכול הלוקח לסלק את בעל החוב בדמים ממנה. ולתוספות ורא"ש וטור בבבא מציעא ט"ו ב' יש גם קניין לבעל החוב למפרע לעניין שמה ששבח מקרקע זו שייך לבעל החוב בנוסף לשיעור דמי החוב כיוון שאומר שמה שגדל מקרקע שלי גדל.
וצריך ביאור לגבי חילוק זה מה הסברא לומר שבעל החוב קונה למפרע רק לכמה עניינים ולא לכל דבר. שבעיקר המחלוקת בין אביי לרבא האם כשהקדיש ומכר בעל החוב לפני הגבייה ואחר כך גבה האם חל הקדשו ומכר שלו למפרע כיוון שאחרי שגבה קנה למפרע, בזה גם באפותיקי חולק רבא וסובר שלא קנה למפרע, וצריך ביאור אם לא קנה למפרע כיצד ייתכן שלקצת עניינים כן קנה למפרע, ומאיזה סברא נחלק לומר שלזה לא קנה למפרע ולזה כן קנה למפרע. ומבואר מהש"ך שנתקשה בזה ולא נתחוור לו העניין. והיא סוגיא ארוכה וחמורה ותלויה בכמה מקומות וכתבתי כאן רק להסביר את הקושי במה שנוגע לסוגייתנו ולא באתי לנסות ליישבו.

.

ועיין בבא מציעא ט"ו ב' שזכיתי בע"ה לבאר היטב שיטת התוספות וליישב מה שהקשה הש"ך, עיין שם)

.

.

אמר רבא גזל והשביח ומכר, וגזל והשביח והוריש, מה שהשביח מכר מה שהשביח הוריש. [מה שהשביח מכר – ושקיל [ונוטל] לוקח מחצה או שליש או רביע, וכן יורש. אי נמי כוליה שבחא כמתניתין מפני תקנת השבים כדאמרן לעיל בשמעתא קמייתא. רש"י]

.

.

(צריך ביאור, כיוון שהשבח של הגזלן, בוודאי אם מכר את מה ששייך לו חל המכר ומה משמיענו רבא. ובראשונים כתבו שכיוון שקונה את השבח מתקנת השבים החידוש שתיקנו גם שיכול למכור. אבל לרש"י זוכה בשבח מכיוון שקונה בשינוי, וכמו שכתב לעיל צ"ג ב' על המשנה, ולעיל צ"ה ב' על הברייתא, וכיוון שקונה את השבח מעיקר הדין מה החידוש שיכול למכרו.

ונראה שרבא מדבר באופן שלא היה יאוש והבעלים מוציאים את הבהמה עצמה מהלוקח והיורשים. וזה מוכח מדבריו לקמן בסמוך שהסתפק השביח לוקח מהו. ואם הלוקח קונה את גוף הבהמה ביאוש ושינוי רשות אין מקום להסתפק לגבי מה שהשביח לוקח שהרי בהמה שלו שבחה. אלא בעל כרחך מדבר באופן שלא היה יאוש ולא קנה לוקח את גוף הבהמה.

וזהו המשך הסוגיא הקודמת שנסתפק רב אשי אם כשמסלקים את הגזלן משלמים לו דמים כשווי השבח שלו או דנוטל כשיעור השבח מבשר הבהמה. וביארתי את הספק שמה שיש לגזלן אינו לא דמים ולא בשר הבהמה, אלא יש לו בגוף העובר והצמר מה שגדלו ברשותו, שקנה את מה שגדלו בשינוי. רק אינו יכול ליטול את מה ששלו, כיוון שהעובר אם יוציאו ממעי אימו ימות ולא יהיה שווה כלום, וכן הצמר אם יגזז לפני שיהיה ארוך דיו לטוויה לא יהיה שווה כלום. ועל זה הנדון שבעל הבהמה אינו יכול לומר לו טול את שלך אע"פ שאינו שווה כלום, ואם תובע הגזלן להשיב כעת את הבהמה ולפרק את החבילה, או הנגזל תובע ליטול את שלו ולפרק את החבילה, או שמוכרח הנגזל לקנות ממנו את השבח ולשלם דמים, או שיכול הגזלן לתבוע שישחטו את הבהמה ויטול מבשרה כשווי השבח תמורת השבח שלו.

וכתבתי לעיל שמשמע שזה דווקא לרבי שמעון שכיוון שמשלם שכירות כל מה שמשתמש בגוף בהמת הנגזל לצורך גידול השבח שלו נתנו לו דין של מי שנוטל בהיתר שבח שגדל על קרקע של חבירו.

והיה צד לומר שחיוב זה כלפי הגזלן לשלם לו דמים או למכור הבהמה ולתת לו מבשרה, ולא להשיב לו את גוף מה ששלו שאינו שווה כלום, הוא דווקא כלפי הגזלן עצמו. אבל אם מכר או הוריש שוב הנגזל אינו חייב כלפי הלוקח או היורשים ויכול לומר להם שאינו רוצה לשלם מעות ולא לשחוט הבהמה ולתת מבשרה, ואם רצונם יטלו את העובר והצמר כמו שהם עכשיו אע"פ שכעת אינם שווים כלום. וזה מבואר יותר לפי מה שמבואר לקמן בסמוך שייתכן שהלוקח שהשביח לא נוטל שבח כלל, ואם כן גם מה שהשביח גזלן אינו יכול הלוקח לתבוע לקבל שוויו בדמים או בשר. ואכתוב בזה עוד לקמן.

מה שהוסיף רש"י אי נמי כוליה שבחא כמתניתין וכו'. אין כוונתו שאפשר לפרש דברי רבא באופן כזה. שאם קנה את גוף הבהמה פשוט שהשבח שלו ואם מכר את הבהמה נקנתה גופה ללוקח ופשוט שהשבח של לוקח ואין צורך לרבא להשמיענו, שהרי זה כמו כל מכירת מטלטלין. ועל זה לא היה הספק לעיל כיצד מסלקין לגזלן אם בדמים או בבשר, שהרי הבהמה והשבח שניהם שלו ולא שייך כאן סילוק כלל.

אלא רש"י הוסיף זאת רק כיוון שכך ההלכה, שלא נטעה לומר שכיוון שרבא הסתפק רק לפי רבי שמעון אם כן הלכה כרבי שמעון. לכן הוסיף רש"י שלהלכה דברי רבא אינם בדווקא ולמתניתין שכמוה ההלכה נוטל כל השבח ולא רק מחצה שליש ורביע. ומה שרבא הסתפק לפי רבי שמעון זהו משום שרק לרבי שמעון שייך הספק ולא משום שסובר שהלכה כרבי שמעון)

.

.

בעי [הסתפק] רבא השביח לוקח מהו? בתר דבעיא הדר פשטה [אחרי שהסתפק חזר ופשט אותה] מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו. [כל זכות שתבא לידו – וכי היכי דגזלן [וכמו שגזלן] אי אשבח [אם השביח] הוה שקיל [היה נוטל] מחצה או שליש או רביע, הכי נמי [כך גם] כי אשבח [כשהשביח] לוקח שקיל מחצה או שליש או רביע ואליבא דרבי שמעון. רש"י]

בעי רבא השביח עובד כוכבים מהו? [העובד כוכבים גזל בעצמו והשביח]

אמר ליה רב אחא מדפתי לרבינא תקנתא לעובד כוכבים ניקו ונעבוד [נקום ונעשה]?

אמר ליה לא צריכא כגון דזבניה [שמכר אותה] לישראל.

סוף סוף הבא מחמת עובד כוכבים הרי הוא כעובד כוכבים [שאינו יכול לקנות יותר ממה שהיה לעובד כוכבים בה].

לא צריכא כגון דגזל ישראל, וזבנה ניהליה [ומכר אותה לו. לעובד כוכבים], והשביחה עובד כוכבים, והדר [וחזר] עובד כוכבים וזבנה [ומכרה] לישראל, מאי?

מי [האם] אמרינן כיון דמעיקרא [שמתחילה] ישראל והדר ישראל עבדי [עשו] רבנן תקנתא, או דלמא [שמא] כיון דאיכא [שיש] עובד כוכבים באמצע לא עבדו ליה [לא עשו לו] רבנן תקנתא? תיקו.

.

.

(מבואר כאן שמה שלרבי שמעון נוטל גזלן למחצה שליש או רביע זהו מתקנת חכמים. וללא התקנה אינו נוטל בשבח כלל.

עיין לעיל צ"ה ב' שלרבי יהודה לפי רב פפא, וכן שיטת רבי שמעון לפי רב זביד, הגזלן קונה את השבח שגדל על גבי הבהמה בשינוי מעיקר הדין. וממילא נוטל את כל השבח שמה שמשתמש בבהמת הנגזל כדי לגדל את השבח שלו על גביה פטור מלשלם שכירות על זה שגזלן שחרש בבהמה גזולה גם אם לא קנה אותה בשינוי פטור מדמי חרישה. ורב פפא אמר שגם לרבי שמעון שבח שעל גבי בהמה הוא של גזלן.

וכתבתי לבאר שלרבי שמעון יש כאן חילוק מכל מקום שבו קונה הגזלן בשינוי, כיוון שכל גזילה שנקנית לגזלן בשינוי הוא משלם עליה כשעת גזילה כדין כל הגזלנים משלמים כשעת גזילה. וכאן אינו משלם על השבח שקונה בשינוי כיוון שמדובר בשבח שגדל אצל הגזלן ולא היה קיים בשעת גזילה.

ומשום שלקתה מידת הדין שזוכה כגזלן בשינוי [שאם לא היה השבח כדין גזילה אצלו אלא כפקדון אצלו לא היה קונהו בשינוי], אבל לא משלם כגזלן, תיקנו שישלם לנגזל שכירות על השימוש בבהמתו לצורך הצמחת השבח ממנה. וצריך לומר שהתקנה יש בה שני חלקים, האחד שלא יטול מהשבח מאומה כיוון שלא משלם דמיו כשעת גזילה. ואחר כך תיקנו עוד שיטול מהשבח מחצה שליש ורביע כפועל שמשביח בהמת הבעלים. ובעובד כוכבים לא תיקנו שיטול ונשאר כתחילת התקנה שאינו נוטל מאומה.

ולעיל שם כתבתי עוד שייתכן שלרבי שמעון מעיקר הדין לא זוכה בשבח, כיוון שינוי בעצמו אינו קניין לקנות, וכל כוחו לקנות הוא מכח חיוב תשלומי דמי החפץ שנעשה בשעת הוצאת החפץ מרשות בעלים. וכיון ששבח זה גדל אצל הגזלן ולא הוציאו מרשות בעלים ולא נתחייב דמיו לא קונהו בשינוי. עיין שם. ורק תיקנו חכמים שיטול הגזלן כמי שמשביח בהמת חבירו מחצה שליש או רביע. ובנכרי לא תיקנו. ולפי זה הסוגיא כאן נוחה יותר)

.

.

אמר רב פפא האי מאן דגזל דיקלא מחבריה וקטליה [מי שגזל דקל מחבירו וקצצו], אע"ג דשדיא מארעא לארעא דידיה, לא קני. [אע"ג שזרקו מקרקע [של הנגזל] לקרקע שלו לא קנה. רש"י: לא קני – לשלומי דמי [לשלם דמים] אלא יהיב ליה [נותן לו] דיקלא גופיה, דליכא [שאין] שנוי השם למקנייה [לקנותו]]

מאי טעמא? מעיקרא דיקלא מיקרי [מתחילה דקל נקרא] והשתא נמי [ועכשיו גם] דיקלא מיקרי. [צריך ביאור שהרי קרקע אינה נגזלת, וכשקוצץ אותו כשהוא על קרקעו של הנגזל אין זו משיכה להוציא מרשות נגזל והוא רק מזיק וחייב לשלם מה שמפחיתו מדמיו מחמת הקציצה מדין מזיק שהרי עדיין לא עשה בו מעשה גזילה להכניסו לרשותו. ובלא מעשה גזילה לא שייך קניין בשינוי כלל. מעשה גזילה צריך קניין וכאן הקניין הוא רק מה שזורק אותו לשדה של עצמו ואת זה עושה כשהוא כבר קצוץ ופשוט שלא עשה שום שינוי.

ונראה שמדובר שהדקל עומד על המצר שבין שדה הגזלן לשדה הנגזל, והוא קוצץ אותו באופן שמכת הגרזן תפיל אותו לחצר הגזלן. והקציצה עצמה היא משיכה לקנותו. והשינוי והמשיכה נעשים בבת אחת ואם היה שינוי במה שנעשה דקל קצוץ ולא דקל מחובר היה השינוי קונה ועושה מעשה גזילה בבת אחת]

.

[תוספות: דגזל דיקלא וקטליה. אע"ג דגזל בהמה וקטלה קני, התם הוי שינוי דמינכר טפי [שם הוא שינוי שניכר יותר]]

.

דיקלא ועביד גובי [גזל דקל ועשה חתיכות. עיין רש"י שבת ק"ט ב' וקנ"ו ב' שפירש גובי חתיכות] לא קני, השתא מיהת גובי דדיקלא מיקרי [עכשיו על כל פנים חתיכות של דקל נקראים].

.

.

(דקל ועשאו חתיכות אין זה שינוי השם ומחזיר את החתיכות אע"פ ששוות פחות. שרק אם מחזיר את החפץ כשאינו כעין שגזל, וכגון שנשתנה למי שסובר שינוי לא קונה, או שנשתנה שנוי שחוזר גם למי שסובר שינוי קונה, אין זו השבה שלמה וחייב לשלם את פחת הדמים אם שווה כעת פחות וכמו מזיק שמחזיר את הנבילה ומשלם כמה שנפחתו הדמים. שאם שינוי לא קונה אז הדין ששמין לגזלן כמו ששמין למזיק. וכמו שכתבתי לעיל צ"ד א'. אבל אם אין זה נחשב שינוי הרי הוא מחזיר את מה שגזל כמו שהוא, ונפטר בזה אע"פ ששווה פחות.

שעל גזלן אין חיוב שומר ואין חיוב מזיק, כיוון שנקנית לו הגזילה במשיכה שעשה להתחייב באונסין ויותר מזה אינו חייב על מה שמפסידה מבעליה. וכמו שכתבו תוספות לעיל נ"ו ב' דיבור המתחיל "פשיטא", שפירות שהרקיבו מקצתן שומר חייב לשלם את הפחת אבל גזלן מחזירם כמו שהם ופטור מלשלם את הפחת כיוון שאין זה נחשב שינוי, וגזלן אינו חייב בחיובי שומר ומזיק. ומטעם זה גם בחבית שהתייקרה ושבר אותה הגזלן או שתה אותה לא נחשב מזיק אלא רק נחשב שעשה גזילה חדשה, וכמו שביארתי לעיל ס"ה א'. שכיוון שהיא ברשותו לחיבו אונסין שקנה אותה במשיכה לזה כבר לא שייך להתחייב יורת מזה על מה שמפסיד את הבעלים להתחייב מדין מזיק או שומר. ולכן אם לא נחשב שינוי הרי מה שגזל הוא מה שהחזיר ואין מקום לחייבו יותר מזה ופטור מלשלם את פחת הדמים גם אם הדקל שקצץ או הדקל שעשאו חתיכות נפחת משוויו מחמת הקציצה והחיתוך. (ודלא כדברי חידושי הגר"ח סולובייצ'יק על הרמב"ם פרק ב' מהלכות גזילה הלכה ט"ו שכתב שחייב לשלם פחת הדמים גם אם מה שעשה אינו נחשב שינוי, וכגון כאן שקצץ את הדקל או חתך אותו סובר שחייב לשלם אם נפחתו דמיו, ודלא כהתוספות לעיל נ"ו ב'))

.

.

גובי ועבדינהו כשורי קני. [חתיכות ועשאן קורות קנה]

כשורי רברבי [קורות גדולות] ועבדינהו כשורי זוטרי [ועשאן קורות קטנות] לא קני.

עבדינהו [עשה אותן] קצוצייתא [קרשים. רש"י] קני.

אמר רבא האי מאן דגזל לוליבא [מי שגזל לולבים] ועבדינהו הוצי [ועשאם הוצים. רש"י: הוצי. שנתקן עלה עלה מן השדרה] קני, דמעיקרא לוליבא מיקרי [שמתחילה לולבים נקרא] והשתא [ועכשיו] הוצי.

הוצי ועבדינהו חופיא קני [חופיא – אשקוב"א [מטאטא] שבו מכבדים את הבית, וחולק כל הוצא לשנים דתו לא הדרא [ששוב לא חוזר, ולכן נחשב שינוי לקנות]. רש"י.

רש"י סוכה ל"ב א': חופיא שבו מכבדין את הבית, ועושין אותה מעלין של לולב התלושין מהשדרה, ואוגדין מהן הרבה ביחד], מעיקרא הוצי והשתא חופיא [מתחילה הוצים ועכשיו חופיא].

חופיא ועבדיה שרשורא [חבל. רש"י] לא קני. מאי טעמא דהדר סתר ליה [שחוזר וסותר אותו] והוי חופיא [והוא שינוי החוזר שלא קונה].

בעי רב פפא נחלקה התיומת מהו? [כף תומר האמצעי העליון תיומת היא. רש"י]

תא [בא] שמע דאמר רבי מתון אמר רבי יהושע בן לוי, ניטלה התיומת פסול. מאי לאו הוא הדין לנחלקה? [וכיון דלענין פסול מפסלא [נפסלה לקיים מצוות לולב], לענין מקנה נמי [גם] שינוי הוא וקני. רש"י]

לא, ניטלה שאני [שונה] דהא חסר לה.