בבא קמא – דף צ"ח עמוד ב'

ואמר רבה השורף שטרו של חבירו פטור, דאמר ליה ניירא קלאי מינך [נייר שרפתי ממך].
.
.
(השטר גופו אינו ממון אלא על ידו יש כח לגבות את הממון שהוא החוב שמשועבד הלווה לשלם. אם שרף את השטר לא הזיק את החוב, והשטר עצמו אינו החוב אלא רק כח לגבות אותו, ולכן המעשה עצמו שעשה אינו מעשה מזיק והפסד החוב הוא גרמא.
זה דומה למי שהיה לו דלי מעל באר קשור בחבל, ובא זה וחתך את החבל וכעת אי אפשר להוציא את הדלי מהבאר, שנחשב שהזיק רק את החבל ולא את גוף הדלי, כך השטר הוא כמו החבל והחוב עצמו הוא כמו הדלי. ושטר אינו משמש למאומה מלבד גבייה ואינו כמו חבל שיש לו שימוש גם לדבר אחר ולכן פטור על השטר.
אמנם אם אי אפשר כלל לגבות בלא שטר, וכגון שידוע שמתו העדים וגם מת הלווה ואי אפשר שהיתומים יודו כי אינם יודעים, כעת החוב עצמו נעשה אבוד מחמת שריפת השטר. שזה כמו הניח את מעות חבירו בקיסטרא ובהר המלך, או זרק אותם לים, שאם על ידי הדחק אפשר להוציאם אינו נחשב שהזיק ואומר הרי הם מונחים לפניך, אבל במים עכורים שאי אפשר להוציא את המטבע, וכן בהר המלך לו היה שאי אפשר כלל להגיע לשם גם לא על ידי הדחק, נחשב שהזיק את המטבע כיוון שנחשב אבוד. וכמו שחתך החבל והזיק את הדלי כיוון שנפל למקום שאי אפשר להוציא ונחשב אבוד. וצריך ביאור למה לא נחשב מזיק בידיים על גוף ממון החוב ולא רק על השטר.
ונראה שממון החוב אינו נחשב כמו ממון שיש לו גוף גשמי. שעצם הממון שיש למלווה בחובו הוא מה שקנוי לו שעבוד הגוף בגופו של הלווה. אמנם אין לו שום שימוש ומימוש בעלות לקחת לרשותו או להעביד, וגם מדיני ממונות אין לו יכולת לקחת ממון זה שיש לו כשותף בבעלות בגופו של הלווה על ידי שיתבע פרעון החוב. שרק מכיוון שפריעת בעל חוב מצווה יש לו כח לתבוע את הלווה שיקנה ממנו את גופו בחזרה על ידי שישלם מעות פרעון החוב [כמבואר בכתובות פ"ו א']. ולולא שהיתה מצווה לפרוע בעל חוב היה נשאר בעל החוב בעלים רק על גופו של הלווה ולא היה אפשר לממש בעלות זו בשום דרך.

וכן מבואר ברש"י בקידושין ו' ב' שנאמר בגמרא שם "המקדש במלווה אינה מקודשת", ופירש רש"י: "המקדש במלוה – דאמר התקדשי לי במלוה שהלויתיך. אינה מקודשת – דקיחה [כי יקח איש אשה] משדה עפרון גמרינן [לומדים] דיהיב מידי [שנותן דבר] בשעת קידושין, ומלוה להוצאה ניתנה וכבר הן שלה, ומעות אחרים היא חייבת לו".
המעות עצמן שניתנות במלווה ניתנות להיות לגמרי של הלווה, והמלווה זוכה תמורתן בשעבוד גוף שהוא בעלות בגופו של הלווה. והוא רוצה לתת לה את הבעלות שיש לו בגופה ובזה לקדש אותה. ואע"פ שהיא גופה בוודאי חפץ, וחפץ זה שייך לו, עדיין נחשב שלא נתן לה "דבר" כדי לקנות את הקידושין כמו שאברהם נתן מעות לעפרון. כיוון שחפץ זה אין לו בו שום זכות שימוש כמו בשאר חפצים שהם שלו נחשב מה שיש לו בו כדבר שאין בו גוף גשמי.

לכן גם אם המלווה רוצה למכור את שעבוד הגוף שיש בגופו של הלווה לראובן שיהיה הלווה חייב את החוב לראובן אינו יכול, כיוון שאין כאן חפץ שיכול להועיל בו הגבהה או משיכה כיוון שאינו יכול לעשות מעשה בעלים על גופו בשום דרך.

לכן נראה שאם היה אדם הורג את החייב ובאופן שאין שעבוד נכסים, לולא דין רוצח אם היינו באים לחייבו מדין מזיק על שהזיק את הגוף שקנוי לבעל החוב לא היה נחשב מזיק בידיים כיוון שאין כאן חפץ גשמי שנאמר שעשה עליו מעשה מזיק. אלא הוא כמו שף מטבע שלו שכיוון שהצורה אינה גוף גשמי אין כאן מעשה מזיק וממילא הוא רק גרמא.
ולכן גם אם אי אפשר כלל לגבות בלא השטר ועל ידי זה נדון שאיבד ממנו את ממון החוב עצמו וכמו שזרק אותו למים עכורים, עדיין אין כאן אלא גרמא.

ולקמן צ"ט א' כתבתי עוד יישוב ששורף שטר לעולם אינו חייב על הפסד שעבוד הגוף כיוון שלא עשה בו שום מעשה ושינוי ולא נגע בו מטוב ועד רע והוא עומד באותו מקום שעמד מקודם, ואין זה דומה לזרק מטבע לים, שאם אין בר אמוראי הזריקה היא מעשה היזק על המטבע. אבל אם המטבע מונח על הגג ויש שם סולם, והוא נטל את הסולם ואין סולם אחר, בוודאי לא ייתכן שייחשב מזיק על המטבע כיוון שלא עשה בו מאומה)
.
.
מתקיף [מקשה] לה רמי בר חמא, היכי דמי [באיזה אופן], אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה בשטרא [אם שיש עדים שיודעים מה היה בשטר] ליכתבו ליה שטרא מעליא [יכתבו לו שטר חדש], ואי דליכא סהדי [ואם שאין עדים] אנן מנא ידעינן [אנו מניין אנו יודעים]?
[גם אם שורף שטר היה חייב משום מזיק, הרי כדי לשלם נזק צריך שומא לדעת כמה שווה החפץ הניזק. ואם יש עדים שהזיק לו שור, אנו שמין כמה שווה שור כמו זה בשוק. אבל בשטר איך נדע כמה הוא שווה כדי לשום כמה ישלם לו, הרי שומתו אינה לפי מחיר בשוק אלא לפי כמה כתוב בו. ואם העדים ראו כמה כתוב בו הם יכולים להעיד על זה ויעשו לו בית דין שטר חדש ואין צורך לתבוע את השורף, ואם לא ראו, מניין נדע כמה היה כתוב בשטר כדי לחייב את המזיק וגם אם אין זה גמרא אי אפשר לתבוע את המזיק. לכן קשה למה הוצרך רבה לומר שפטור משום גרמא.
רש"י: מנא ידעינן – מאי הוי כתיב ביה [מה היה כתוב בו] ומאי בעי למיתבי [ומה צריך להשיב], ולא אצטריך ליה למימר [ולא הוצרך לו לומר] דפטור]
אמר רבא תהא [המימרא של רבה] במאמינו. [במאמינו בעל השטר לשורף בכל מה שאומר שכך היה כתוב ביה, ואפילו הכי פטור. רש"י]

אמר רב דימי בר חנינא הא דרבה [השורף שטרו של חבירו פטור] מחלוקת רבי שמעון ורבנן היא, לרבי שמעון דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי [דומה. לעיל ע"ד ב'] מחייב, לרבנן דאמרי דבר הגורם לממון לאו כממון דמי, לא מחייב.

מתקיף [מקשה] לה רב הונא בריה דרב יהושע, אימר דשמעת ליה לרבי שמעון [אמור ששמעת אותו את רבי שמעון] דבר הגורם לממון כממון דמי בדבר שעיקרו ממון, כדרבה, דאמר רבה גזל חמץ לפני הפסח ובא אחר ושרפו במועד פטור שהכל מצווים עליו לבערו [במועד – בזמן ביעורו בשש שעות [שעה שישית של יום ערב פסח], ודכוותה [וכמותו] בפסחים (י' ב') לא בדק בתוך המועד יבדוק לאחר המועד. רש"י], לאחר הפסח מחלוקת רבי שמעון ורבנן, לרבי שמעון דאמר דבר הגורם לממון [שגורם לגזלן הפסד ממון שצריך לשלם כעת דמי החמץ כשעת גזילה] כממון דמי חייב [החמץ עצמו הוא ממונו של גזלן והשורפו חייב לגזלן שהזיק את גוף ממונו ואין זה גרמא], לרבנן דאמרי דבר הגורם לממון לאו כממון דמי פטור [שאין גוף החמץ ממונו של גזלן והפסיד את הגזלן רק בגרמא]. בדבר שאין עיקרו ממון מי [האם] אמרינן?
[רש"י: לרבי שמעון חייב – האי ששרפו לשלם לגזלן דמיהם, דדבר הגורם לממון הוא שאם היה בעין היה מחזירו גזלן לבעליו ופטור, דתנן לעיל (צ"ו ב'): "גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך", ועכשיו שאין בעין יחזיר דמים לבעליו. ובחמץ בפסח הוא דאמרינן הכי משום דעיקרו כלומר בתחלתו ממון הוי, ועכשיו אע"פ שאינו שוה לכלום גורם לממון הוא, אבל בשטרי [בשטרות] דמעולם לא היה גופו ממון מי [האם] שמעת ליה]
.
.
(עיין לעיל ע"ו א' בביאור סברת דבר הגורם לממון. בעלות של שווי ממון היא דבר נפרד מבעלות על גופו של חפץ. רק שאי אפשר להיות בעלים על שווי ממון בלא ששווי הממון יהיה בתוך חפץ כלשהו. וכמו במטבע עצם גופה הוא הפקר שאין בעליה מקפיד על גופה ולכן מותר להחליף מטבע של חבירו במטבע שלו אם ערכן שווה. שהבעלות היא רק על שווי הממון שיש בה וגופה משמש רק לשאת את שווי הממון ואינו מוכרח שיהיה של מי ששווי הממון שבה שייך לו. הביאור שהמטבע שווה לו כסף אע"פ שאינה שווה לו מצד עצמה.
רבי שמעון סובר בגזל חמץ ועבר עליו הפסח ונעשה אסור בהנאה, שלגזלן יש בו בעלות על גופו לעניין שווי הממון שגורם לו אע"פ שלא קנאו בשינוי ואין עצמיות גופו שלו, כיוון שאם לא יחזיר אותו יצטרך לשלם דמי החמץ כמו שהיה בשעת גזילה לפני שנאסר הוא שווה לו ממון זה ויש לו בו בעלות על ממון זה. ולבעלים אין בו שווי ממון שהרי הוא איסור הנאה.
לפי זה היה אפשר לומר שלבעל השטר יש שווי ממון בשטר עצמו, כיוון שהוא גורם לו לממון שאם יאבד השטר לא יוכל לגבות ויפסיד את החוב.
והגמרא דוחה זאת, ששווי ממון יכול להיות בחפץ, מכח שיש הסתכלות של בני אדם שהחפץ שווה ממון בסך זה. מטבע אע"פ שגופה אינו משמש למאומה, מכח שאפשר לקנות בה רואים שהיא עצמה שווה ממון. שטר כסף שנהוג בימינו וודאי הוא כמו מטבע לעניין זה ונחשב גופו ממון ודינו כמטבע לכל דבר.
אמנם על שטר שראובן עושה לשמעון על חובו לא מסתכלים כמו על שטר כסף של ימינו אע"פ שגם הוא רק שטר חוב על המדינה לשלם זהב כסך הכתוב בשטר, כיוון שבשטר הנהוג בימינו לא שמים לב לעניין הגבייה כלל. אבל שטר שראובן יש לו על שמעון שמים לב שהוא עדיין צריך גבייה. וכל שלא נעשתה גבייה עדיין אין לבעל השטר את הממון עצמו, אלא יש לו רק דבר המאפשר לו לתבוע בבית דין שיעשו גבייה. ומכח שכך רואים את השטר אי אפשר לראות שהוא בעצמו שווה כסף. שכל שלא הייתה עדיין גבייה הוא עצמו אינו שווה כלום. ומחלק רב הונא בריה דרב יהושע שלרבי שמעון הגזלן רואה בחמץ בעצמו שהוא שווה ממון אע"פ שהוא אסור בהנאה כיוון שאם יאבד ממנו ישלם דמיו. אבל הבעלים לא רואה בשטר עצמו ממון אע"פ שאם יאבד לו יפסיד כסף, שמה שיפסיד הוא לא את הכסף שהרי הכסף עדיין צריך גבייה גם כשהשטר נמצא, אלא מפסיד רק דבר שמאפשר לו לתבוע ולקוות שיצליח לגבות ולא שהשטר הוא דבר שבעצמו שווה את הכסף שמפסיד אם נשרף השטר.
וזו כוונת לשונו שחמץ לפני שנאסר בוודאי היה שווה בעצמו ממון לבעליו. וכמו שהיה שווה בעצמו אז, כך לרבי שמעון עכשיו הוא בעצמו שווה כסף לגזלן מכח שאם יאבד החמץ ישלם תמורתו. אבל השטר מעולם לא היה שווה בעצמו כיוון שהוא צריך עדיין שתהיה גבייה לפני שיגרום לממון וזה חסרון קבוע בו שמחמתו לעולם לא ייתכן שיהיה עיקרו ממון, ומחמת חסרון זה גם לפי רבי שמעון אינו יכול להחשב בעצמו כסף מכח שמפסיד כסף אם נשרף השטר.
ועיין עוד בעניין דבר הגורם לממון לעיל ע"א ב')
.
.
אמר אמימר, מאן דדאין דינא דגרמי [מי שדן דינא דגרמי. שמחייב לשלם מזיק שהזיק על ידי גרמא ולא סובר גרמא בנזקין פטור. והוא רבי מאיר לקמן ק' א'] מגבי ביה דמי שטרא מעליא [גובה בו דמי שטר מעולה. גובה ממי ששרף שטר של חבירו דמי כל השטר, אם מאמין לו המזיק כמה היה כתוב בו. רש"י: מגבי ליה מן השורף כל השטר שהרי גרמו להפסיד], ומאן דלא דאין דינא דגרמי מגבי ביה דמי ניירא בעלמא. [אע"פ שפטור על סך החוב שכתבו בו, מכל מקום משלם שווי הנייר שראוי לצור על פי צלוחיתו]
הוה עובדא [היה מעשה] וכפייה רפרם לרב אשי ואגבי ביה כי [כמו] כשורא לצלמא. [ואכפייה רפרם לרב אשי – ששרף שטר חבירו בילדותו. ואגבי מיניה [גבה ממנו. הגבהו על ידי השטר] – גוביינא מעליא כל מה שכתוב בשטר. כי כשורא לצלמא – פרעון גמור מן העידית כקורה זו הנבחרת משאר קורות לתקן בה צורה ודיוקנאות. רש"י]

 

"חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך".

מאן תנא אומרין באיסורי הנאה הרי שלך לפניך?

אמר רב חסדא רבי יעקב היא, דתניא [לעיל מ"ה א'. עיין שם כל הסוגיא]: "שור שהמית עד שלא נגמר דינו מכרו מכור [שור שהמית את האדם ומכרו עד שלא נגמר דינו מכור, ולא יסקל דבעינן מיתה והעמדה בדין שיהא שוין כאחד בפרק שור שנגח ד' וה'. רש"י. (זהו לדעת רבי יהודה, וחכמים חולקים וסוברים שרק שור שהזיק ממון נפטר אם לא היה ברשות המזיק עד שעת העמדה בדין, אבל לעניין סקילה חייב אע"פ שלא היה ברשות המזיק עד שעת העמדה בדין. ולשיטתם הוא מכור לחרישה עד שייסקל וכמו שביאר רש"י לעיל מ"ד ב'. ולא ידעתי למה פירש כאן כרבי יהודה שאין הלכה כמותו, ושמא משום שכך פשטות לשון הברייתא, ושם מביאה להלכה וכאן מביא רק להוכיח ממנה דבר ולכן כאן פירשה כפשוטה)], הקדישו מוקדש, שחטו בשרו מותר, החזירו שומר לבעליו מוחזר.

משנגמר דינו [ונאסר בהנאה] מכרו אינו מכור, הקדישו אינו מוקדש, שחטו בשרו אסור, החזירו שומר לבעליו אינו מוחזר. [וצריך לשלם לבעלים דמיו כיוון שהוא אסור בהנאה אין נפטר השומר בהחזרתו]

רבי יעקב אומר אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר".

מאי לאו בהא קמיפלגי, דרבי יעקב סבר אומרין באיסורי הנאה הרי שלך לפניך [ופטור שומר. רש"י. שסובר היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק], ורבנן סברי אין אומרין באיסורי הנאה הרי שלך לפניך [וסוברים היזק שאינו ניכר שמיה היזק]?

אמר ליה רבה, לא, דכולי עלמא אמרינן באיסורי הנאה הרי שלך לפניך [גם רבנן סוברים שהיזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק], דאם כן נפלגו בחמץ בפסח.

אלא אמר רבה הכא [כאן] בגומרין דינו של שור שלא בפניו קא מיפלגי [חולקים], רבנן סברי אין גומרין דינו של שור שלא בפניו דאמר ליה [בעל הבית לשומר] אי אייתיתיה ניהליה [אם היית מביא אותו אלי] הוה מעריקנא ליה לאגמא [הייתי מבריח אותו לאגם], השתא מסרתיה ביד מאן דלא מצינא לאישתעויי דינא בהדיה [עכשיו מסרתו למי שאיני יכול לירד לדין עמו], ורבי יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו דאמר ליה [שומר לבעלים] מאי עבדי ליה [מה עשיתי לו] סוף סוף הוה גמרי ליה דינא שלא בפניו [היו גומרים דינו שלא בפניו. ולא היית מועיל אם היית מבריח אותו לאגם].

[רש"י: דכולי עלמא אומרים באיסורי הנאה כו' – ומתניתין דחמץ בפסח אפילו לרבנן.

דאם כן – דלרבנן אין אומרים, אדמפלגי [עד שחולקים] בשור לגבי שומר, ליפלגו נמי [גם] לגבי גזל חמץ ועבר עליו הפסח. אבל הכא בשור שהמית הוא דאמר אין מוחזר משום דאמר ליה האי איסור הנאה לאו איסור דאתי עליה [שבא עליו] ממילא הוא, כגון חמץ בפסח, אלא את קטלתיה בידים שהבאתו לבית דין, דאי הוה גבאי [שאם היה אצלי] אנא מעריקנא ליה לאגמא כו', אבל סיפא דמתניתין ודאי רבי יעקב היא ולא רבנן דקתני או שהיתה יוצאה ליסקל אומר לו הרי שלך לפניך [עיין ביאור כל זה לעיל מ"ה א']]

 

אשכחיה [מצאו] רב חסדא לרבה בר שמואל, אמר ליה תנית מידי [שנית דבר] באיסורי הנאה? [אשכחיה רב חסדא כו' – רב חסדא מהדר אמתניתא [מחזר על ברייתא] דניהוי בה פלוגתא אחמץ בפסח [שיהיה בה מחלוקת על חמץ בפסח] לאוקמא למילתיה [להעמיד את דברו] דטעמא דרבנן משום דאין אומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך [רב חסדא רצה לפרש שלרבנן היזק שאינו ניכר שמיה היזק, ואם נאסר החמץ קנאו הגזלן בשינוי ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך, וחיפש ברייתא שתוכיח שכך דעת חכמים, ולא כמו שפירש רבה לעיל שחכמים סוברים שיכול לומר לו הרי שלך לפניך וחולקים על רבי יעקב בדבר אחר]. רש"י]

אמר ליה אין [הן], תנינא: (ויקרא ה, כג) [וְהָיָה כִּי יֶחֱטָא וְאָשֵׁם וְהֵשִׁיב אֶת הַגְּזֵלָה אֲשֶׁר גָּזָל אוֹ אֶת הָעֹשֶׁק אֲשֶׁר עָשָׁק אוֹ אֶת הַפִּקָּדוֹן אֲשֶׁר הָפְקַד אִתּוֹ אוֹ אֶת הָאֲבֵדָה אֲשֶׁר מָצָא] ""והשיב את הגזלה", מה תלמוד לומר "אשר גזל" – יחזיר כעין שגזל. מכאן אמרו גזל מטבע ונפסל, פירות והרקיבו, יין והחמיץ [החמיץ הוא שינוי ניכר. בהגהות הגר"א גרס "והקרים" במקום החמיץ, ובספר תורת חיים גרס על פי התוספתא "ונתנסך". מה שכתב הגר"א הקרים כוונתו לפי מה שכתב במתרגם ברש"י ברכות מ' ב' נקרש. וסובר שאינו שינוי ניכר. וברש"י סנהדרין י"ד ב' כתב שהקרים פירושו החמיץ], תרומה ונטמאת, חמץ ועבר עליו הפסח, בהמה ונעבדה בה עבירה, ושור [הנסקל] עד שלא נגמר דינו, אומר לו הרי שלך לפניך".

מאן שמעת ליה [מי שמעת אותו] דאמר [שור הנסקל] עד שלא נגמר דינו אין [הן], משנגמר דינו לא, רבנן [ואם כן הברייתא הזו כרבנן]. וקתני חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך. [ומוכח כרבה ולא כרב חסדא שרצה לפרש שחכמים חולקים בזה על רבי יעקב]

אמר ליה אי משכחת להו [אם תמצא אותם. רש"י: לבני הישיבה] לא תימא להו ולא מידי [לא תאמר להם ולא דבר. רש"י: משום דחדו דמשכחי תיובתא למילתי [משום שישמחו שמצאו קושיא לדברי]].

 

[נאמר בברייתא:] "פירות והרקיבו אומר לו הרי שלך לפניך".

והתנן: "פירות והרקיבו משלם כשעת הגזילה"?

אמר רב פפא כאן שהרקיבו כולן כאן שהרקיבו מקצתן".

.

.

 

(בהגהות אשרי [על הרא"ש] כאן כתב: "פירות שהרקיבו עם הכנימה אז משלם כשעת הגזילה, אבל אם הרקיבו מחמת התולעת הרי הן כבריאים והכי איתא בירושלמי [כאן]. מאור זרוע [ההגהות אשרי הביא זאת מספר אור זרוע מרבינו יצחק אור זרוע מגדולי בעלי התוספות]".

ובספר יד המלך על הרמב"ם הלכות גזילה ואבדה פרק ג' הלכה ד': "ורקיבת מקצתן וכולן דקאמר קאי על גוף הפירות ולא על מספרן, וכן הוא בהגהות אשר"י שם במקומו דאם הרקיבו עם הכנימה משלם כשעת הגזלה אבל אם הרקיבו מקצתן מחמת התולעת הרי הן כבריאים, וכן הוא בירושלמי. ועיין בש"ך חושן משפט סימן שס"ג סעיף קטן ו' מה שהשיג שם על הסמ"ע [ספר מאירת עינים על שולחן ערוך חושן משפט] סעיף קטן א' והשגתו נכונה".

ולשיטה זו אין זה שייך לדיני רוב ומיעוט ורובו ככולו, אלא הרקיב הפרי במקצתו היינו שעדיין כולו ראוי לאכילה, שמסיר את התולעת ואוכלו, וכיוון שראוי כולו לשימושו הראשון, ורק אינו יפה וטוב כשהיה, אין זה נחשב שינוי. וכאילו קצת פג טעמו ועדיין הוא ראוי לאכילה. והרקיבו כולן אין זה דווקא כולן אלא שנעשה בו רקבון הפוסל מאכילה וכגון כנימות קטנות שאי אפשר להסירן וצריך לחתוך החלק הרקוב, וכיוון שאינו ראוי לתשמישו כשהיה וכאילו נחסר ממנו החלק הרקוב, זה כאילו מחזיר לו פרי חתוך וזה נחשב שינוי על כל גופו וקונה את אותו הפרי.

 

בשולחן ערוך חושן משפט סימן שס"ג כתב: "גזל בהמה והזקינה וכו', או שגזל פירות והרקיבו כולם, או שגזל יין והחמיץ, הרי זה כמו שגזל כלי ושברו, ומשלם כשעת הגזילה.

אבל אם גזל בהמות וכחשו כחש שאפשר לחזור וכו', או שגזל פירות והרקיבו מקצתם, וכו', אומר לו הרי שלך לפניך ומחזיר אותה בעצמה".
וכתב שם הסמ"ע בסעיף קטן א': "או שגזל פירות והרקיבו כולם. האי כולם לאו דווקא קאמר שהרי אחר זה כתב דדוקא דהרקיבו מקצתן אומר לו הרי שלך לפניך אלא רובן ככולן, ומחצה על מחצה נידון כרוב".

והש"ך בסעיף קטן ו' כתב: "והרקיבו מקצתם כו' – אבל הרקיבו כולם משלם כשעת הגזילה ש"ס. וכתב בהגהות אשרי פירוש שהרקיבו עם הכנימה אבל אם הרקיבו מחמת התולעת הרי הן כבריאים והכי איתא בירושלמי, מאור זרוע. עד כאן לשונו. רוצה לומר דאם לא כן אין טעם לחלק בין כולן למקצתן וקל להבין [כלומר אם לא כפירוש ההגהות אשרי אין טעם בחילוק, כיוון שכל פרי שנרקב משלם דמיו, וכל פרי שנשאר שלם מחזיר אותו, ומה אכפת לנו אם נרקבו מקצת הפירות או כולם]. ולפי זה מה שכתב בסמ"ע סעיף קטן א' אינו מכוון, ודוק".

לשון הגמרא והשולחן ערוך משמע כהסמ"ע שמדובר על כל הפירות או מקצת הפירות, ואינו משתמע כפירוש ההגהות אשרי. וכן משמע מכך שרש"י ושאר ראשונים לא עמדו בזה.

ואפשר שמשום כך העמיד הסמ"ע שמדובר דווקא בפירות קטנים וכגון חיטים וקטניות וכיו"ב שאינם נמכרים אחד אחד אלא לפי מידה. וסובר הסמ"ע ששייך בזה דין רובו ככולו, שאם גזל סאה חיטין ועכשיו נרקבו מקצתן ויש פחות מסאה יכול להחזירן לו רוב סאה מדין רובו ככולו. וכן יהיה הדין אם גזל חבית יין ונשפך חלקו, אם יש בה רובו יכול להחזיר לו החבית כמו שהיא, שמדין רובו ככולו לגבי דין שינוי קונה אנו דנים שזו אותה הגזילה אשר גזל.

 

כתב בשו"ת חת"ם סופר אורח חיים סימן ק"מ:

"ולפי עניות דעתי לא שייך רובו ככולו אלא מתוך כולו, דמסנהדרין ילפינן [אנו לומדים] דבעינן רוב מתוך כל [רוב דיינים מתוך כל הדיינים], אבל אם לא נתועדו רק רוב הסנהדרין אינו כלום, והכא נמי [וכאן גם] לעולם שַדִינָן [מטילים] המיעוט בתר [אחר] הרוב, אבל כולו בפנינו.

כגון עשרה [אנשים] הוה עדה לדבר שבקדושה [לתפילה וכיו"ב], ואם שבעה מהם לא שמעו קדיש וברכו נמשך המיעוט אחר הרוב, אבל אם רק נתוועדו שבעה לא אמרינן דבר שבקדושה וכו'.

וכן חיות שבמיעוט סימנים נגרר בתר רוב דנפק חיותא [בשחיטה מועיל שחט רוב סימנים, היינו קנה וושט, והמיעוט נגרר אחריהם להחשב שחוט מדין רובו ככולו], וכן בכל דוכתא [בכל מקום].

אבל לאכול פחות מכשיעור, או לטבול בפחות מכשיעור ולומר רובו ככולו לא שמענו. [כגון שאכל רוב כזית מצה בפסח ורוצה לקיים מצוות אכילת מצה בכזית מדין רובו ככולו כאילו אכל כזית שלם, או שטבל במקווה שיש בו שלושים סאה מים ורוצה שתעלה לו טבילה משום רובו ככולו כאילו טבל בארבעים סאה, זה וודאי לא אומרים, שאין כאן רוב מתוך כל. ואין זה דומה לרוב דיינים מתוך כל הסנהדרין שמועיל, אלא זה דומה לסנהדרין שאין בה מספר הדיינים שצריך שיהיה בה שאז לא מועיל דין רובו ככולו כיוון שאין זה רוב מתוך כל]

אין הכי נמי [כן כך גם, כלומר אכן] אי איתא [אם יש] כאן ארבעים סאה ורובו כשר [מי גשמים שאינם שאובין] ומיעוטו שאובים [מים שאובין פסולים למקווה] נמשך אחר הרוב, אבל חסר קורטוב [שחסר מעט מארבעים סאה מים במקווה] אינו טובל. כן נראה לעניות דעתי".

 

ולפי זה מובן דעת הש"ך שלא שייך בהשבת גזילה רובו ככולו, שאין זה רוב מתוך כל, אלא זה כמו פחות מכזית או פחות מארבעים סאה של מקווה שלא אומרים שמועיל משום רובו ככולו.

 

ונראה ליישב דעת הסמ"ע, שהנה אם גזל ואחר כך מתה הבהמה, אינו משלם דמיה כפי השעה בה מתה אלא כפי שהייתה שווה בשעת גזילה. ולכאורה קשה הרי אחרי הגזילה היתה קיימת בעין וללא שינוי, ואז לא היה דין לשלם דמים בעדה אלא רק דין להשיב אותה בעינה כמו שהיא בין הוקרה ובין הוזלה. ורק משעה שמתה התחדש דין לשלם דמיה. ואם כן למה לא תהיה שומתה כמו שהיא בשעה שמתה אלא כשעת גזילה.

והביאור הוא שמייד בשעת גזילה חל עליו דין לשלם דמיה, ולכן השומה היא לפי אותה שעה. רק מלבד זאת חל באותו זמן עוד דין שאם היא בעין אז מחזיר אותה כמו שהיא, ואחרי שהחזיר נפטר בהחזרה מחיוב תשלומי דמיה, ולכן אם גופה שווה פחות אינו צריך לשלם את הפחת שהרי קיים את הדין להחזיר את גופה ואחרי שהחזיר נפטר בזה מכל וכל, ופטור כעת אע"פ ששומתה בשעת גזילה היתה ביוקר יותר.

ודעת הסמ"ע שהנה משעת גזילה חל עליו דין לשלם בהמה. ולשלם בהמה אפשר בשתי דרכים, בדרך שמחזיר גופה בעין או בדרך של לשלם דמיה. וכשמחזיר צריך הכרעה באיזו דרך החזיר, שאם החזרתו בדרך של מעות צריך לשלם כפי השומה, ואם החזרתו בדרך של השבת גופה צריך להשיב רק את גופה. ואם הוא מחזיר את רוב גופה, נחשב שהחזיר רוב מתוך כל החיוב בהמה שרובץ עליו בדרך של החזרת גופה עצמו, והרוב הזה מכריע את השאלה לגבי כל החיוב האם החיוב הוחזר בדרך זו או בדרך זו. וזה רוב מתוך כל. ונדון כאילו קיים את כל השבת החוב בדרך של השבת גופה בעין, ואם כן כשמקיים בדרך זו אין שומת דמים, וכיוון שאין שומה והחזיר כל מה שיש בידו מגופה יצא ידי חובה)

 

מתני' נתן לאומנין לתקן וקלקלו חייבין לשלם.

נתן לְחָרָשׁ [אומן של כלי עץ] שידה [ארגז של עגלה העשויה למרכב נשים. רש"י] תיבה ומגדל לתקן וקלקל חייב לשלם. והבנאי שקיבל עליו לסתור את הכותל ושיבר האבנים או שהזיקן חייב לשלם.

היה סותר מצד זה ונפל מצד אחר פטור. ואם מחמת המכה חייב.

.

.

(ים של שלמה סימן כ"א:

"יש מקשים, פשיטא שאם נפל מצד אחר שלא מחמת המכה דפטור. ונראה לי ליישב דהכי קא משמע לן, אעפ"י שנפל מחמת הסתירה שלו, שאם לא סתר מצד זה לא היה נופל מצד אחר, ואם כן סלקא דעתך אמינא [עולה בדעתך שנאמר] הוי ליה מתחילה לאסוקי אדעתיה [להעלות על דעתו] ולהסמיך ולהחזיק אותו הצד בקורות ולהשעינו עד שיחזור ויבנה מקום הסתירה. אפילו הכי קא משמע לן דפטור, מאחר שזה שכרו לסתור את הכותל והוא עשה כמו ששכרו פטור. אם לא שבפשיעתו נעשה כגון שהכה וסתר בכח גדול וביד חזקה עד שנפל צד האחר אזי חייב".

 

לקמן צ"ט ב' מבואר שאם שוחט אומן שחט בחינם, לרבי מאיר חייב לשלם כיוון שנחשב פושע שהיה לו להעלות על דעתו שמא תפרכס, ולחכמים אינו נחשב פושע שלא אומרים היה לו להעלות על דעתו שתפרכס ופטור.

והוא פטור אע"פ שאדם מועד לעולם וחייב על אונס כרצון, כיוון שאין למעשהו צורת מעשה מזיק כלל, ששחיטה על ידי אומן היא מעשה שצורתו צורת מעשה תיקון. וכיוון שאין במעשה צורת מעשה מזיק כלל לא שייך בזה אדם מועד לעולם, שרק אחרי שעשה מעשה שצורתו צורת עשה היזק שייך לדון שאע"פ שעשאו באונס ובלי כוונה אדם מועד לעולם וחייב גם על אונס. אבל אם אין כאן מציאות מעשה מזיק כלל לא שייך לחייב. והטעם שאם קיבל תשלום חייב כתבתי לקמן במקומו. ואם אינו אומן מעשהו הוא מעשה היזק שהוא פושע במה שהוא שוחט כשאינו בקי. ומדובר על בקיאות ידיים ולא בקיאות בהלכות כמו שכתב בשיטה מקובצת כיוון שהנדון כאן הוא צורת המעשה.

וזו כוונת הים של שלמה שאע"פ שהקיר נפל מחמת שסותר בצד השני כיוון שעושה מה ששכרוהו לעשות אין כאן צורת מעשה מזיק כלל שהוא עשה מעשה תיקון ולא מעשה היזק. ורק אם הוא פושע, שהיה לו להעלות על דעתו שיפול הקיר בצד השני פטור, שכיוון שהוא פושע והיה לו להעלות על דעתו זה נחשב צורת מעשה היזק, ואז חייב גם אם לא התכוון כיוון שאדם מועד לעולם.

ומה שחייב על שידה תיבה ומגדל ועל אבנים שהזיקן, הכל הוא דווקא בפושע שהיה לו להעלות על דעתו ולהזהר ומשום כך יש למעשה צורת מעשה מזיק)

.

.

גמ' אמר רב אסי לא שנו אלא שנתן לחרש שידה תיבה ומגדל לנעץ בהן מסמר ונעץ בהן מסמר ושיברן, אבל נתן לחרש עצים לעשות שידה תיבה ומגדל ועשה מהן שידה תיבה ומגדל ושיברן פטור.

מאי טעמא, אומן קונה בשבח כלי.

.

.

(באומן יש שתי דרכים, האחת היא שכיר שמשלם לו על הפעולה שעושה שכר יום ביומו, והשנייה היא קבלן שקובעים מחיר על השלמת העבודה וכשישלים יקבל שכרו ואין נפקא מינה כמה ימים יעבוד וכמה פעולות יעשה.

אומן קונה בשבח כלי שייך רק בקבלן ולא בשכיר. "קונה בשבח כלי" אין הכוונה קונה דבר תמורת שבח הכלי, אלא קונה את שבח הכלי. שיש לו קניין בשבח הכלי.

והביאור שמכיוון שאין הקבלן מקבל שכר על עצם העבודה, שגם אם ישלים בהרבה פעולות או במעט, בזמן ארוך או קצר, יהיה שכרו אחד, לכן לפני שהשלים את העבודה וכבר השביח בה שבח, כיוון שלא מקבל שכר על עבודתו, השבח שהשביח שייך לו. שאע"פ שהשביח כלי של הבעלים, הרי ברשות עשה, והשבח נולד לא מהכלי אלא מפעולת האומן וההוצאות שמוציא ועדיין לא מקבל שכר עליהם ולכן השבח שייך לאומן. ורק כשישלים להשביח ויחזיר לבעלים אז הוא מוכר אותו לבעל הכלי, ועל זה מקבל את התשלום שפסקו. וכמובן יש ביניהם תנאי שמוכרח למכור בחזרה את השבח לבעלים ולא לעכב אצלו.

אם קיבל עצים לעשות שידה, כל שבח שהשביח שייך לאומן עד שיחזיר את הכלי מתוקן, ולכן אם נשברו אע"פ שהוא פושע על השבירה פטור מלשלם על השבח. אבל את העצים עצמם וודאי חייב להחזיר ואם התקלקלו העצים עצמם משלם דמיהם לבעלים מדין מזיק.

את שכרו מעיקר הדין אינו נוטל, כיוון שאין לו שכר על העבודה, ויהיה זכאי לשכרו רק במכירת הכלי המושבח בחזרה וזה לא עשה ולכן אין לו על מה לקבל שכר. וגם אם הוציא הוצאות על העבודה, כיוון ששבר את הכלי ונחשב מזיק כיוון ששבר בפשיעה הרי הזיק בעצמו את כל מה שהוציא הוצאות על הכלי. ויתבאר בזה עוד לקמן בע"ה)

.

.

 

תנן: "נתן לאומנין וקלקלו חייבין לשלם".

מאי לאו דיהיב להו [האם לא שנתן להם] עצים?

לא. שידה תיבה ומגדל. [נתן להם שידה תיבה ומגדל לנעוץ בהן מסמר]

הא מדקתני סיפא שידה תיבה ומגדל, מכלל דרישא עצים. [אם המשנה "נתן לחרש שידה תיבה ומגדל לתקן וכו'" מדברת שנתן להם לנעוץ מסמר, יש ללמוד שהרישא שאומרת "נתן לאומנין לתקן וקלקלו חייבין לשלם" מדברת בנתן להם עצים, שאם לא כן המשנה חוזרת פעמיים על אותו דין. ומוכח שגם בנתן להם עצים חייב ודלא כרב אסי]

אמרי פרושי קא מפרש לה, כיצד נתן לאומנין לתקן וקלקלו חייבין לשלם כגון שנתן לחרש שידה תיבה ומגדל. [הסיפא היא פירוש של הרישא ולא חזרה עליה]

והכי נמי מסתברא [וכך גם מסתבר] ד"כיצד" קתני [שהסיפא היא "כיצד", כלומר פירוש של הרישא] דאי סלקא דעתך [שאם עולה בדעתך] רישא עצים ["נתן לאומנין לתקן" מדבר שנתן להם עצים], השתא [כעת] אשמעינן עצים חייבין לשלם ולא אמרינן אומן קונה בשבח כלים, שידה תיבה ומגדל מבעיא? [כל שכן שנתן להם שידה תיבה ומגדל לנעוץ מסמר שיתחייבו ולא היה צריך להשמיענו]

אי משום הא לא איריא [אם משום כך לא דווקא], תנא סיפא לגלויי רישא, שלא תאמר רישא שידה תיבה ומגדל אבל עצים לא, תנא סיפא שידה תיבה ומגדל מכלל דרישא עצים ואפילו הכי [כך] חייב לשלם.