בבא קמא – דף צ' עמוד א'

ואי בעית אימא [ואם רצונך אמור] אידי ואידי [זה וזה] לאחר תקנה, ואית להו [ויש להם] תקנת אושא, אלא למאן דאמר לאשה ולא לאיש מאי טעמא, כדרבא, דאמר רבא הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שיעבוד.
[רש"י: הקדש – עשה שורו אפותיקי לבעל חובו [שהקנה לו בו שעבוד נכסים לגבות החוב גם אם יימכר השור], וחזר לוה זה והקדישו קדושת הגוף למזבח, הפקיע שיעבודיה דמלוה ומותר למזבח, ואין בו משום גזל [של שעבודו של המלווה]. ששבח הקדש מפקיעו הואיל ולא היה קנוי לו ממש אלא עומד לגבות הימנו. ודוקא קדושת הגוף אבל קדושת דמים לא אלימי [חזקים] לאפקועי שיעבוד מלוה, דתנן: "מוסיף מלוה עוד דינר ופודה את הנכסים האלו על מנת לשלם לאשה את כתובתה כו'", במסכת ערכין (כ"ג ב'). ותכריכי המת כקדושת הגוף דמי ומפקעי ונאסרין בהנאה.

חמץ – נכרי שהלוה את ישראל על חמצו ולא הרהינו אצלו [הנכרי לא לקח את משכון החמץ לביתו] דמחוסר גוביינא שהיה עומד החמץ בביתו של ישראל, ואין לנכרי עליו אלא שיעבוד, כשבא עת ביעורו מפקיע איסור החמץ את שיעבוד הנכרי וחייב ישראל לבערו. והא דתנן בפסחים (ל' ב') "נכרי שהלוה לישראל על חמצו מותר בהנאה לאחר הפסח", מוקי לה רבא התם בשהרהינו אצלו, שנתנו במשכון ביד נכרי, דלא מחוסר גוביינא ולאו שיעבוד אלא קנייה ממש.

שחרור – עשה עבדו אפותיקי [הקנה לבעל חובו שעבוד נכסים בעבד לגבות ממנו] ושחררו הלוה משוחרר, וגובה זה חובו ממקום אחר [וכאן מה שהאשה הפילה שינו או סימאה עינו הוא שחרור ומפקיע את שעבודו של הבעל על העבד]]
.
.
(אפותיקי הוא הקנאת שעבוד נכסים למלווה בשור של הלווה ונעשה משועבד לגביית החוב כמו קרקעות. ואם מוכר הלווה את השור יכול המלווה מעיקר הדין להוציא מיד הקונה ולגבות מהשור, כיוון שיש לו קניין בשור לגבות ממנו וקניינו קדם. אמנם מתקנת חכמים בשור שאין לו קול שלא יוכל המלווה לגבות ממנו משום פסידא דלקוחות, שכיוון שאין לו קול אינם יכולים לבדוק האם הוא משועבד. אבל עבד שיש לו קול אם עשאו אפותיקי ומכרו המלווה מוציא [טורף] מהלקוח וגובה ממנו, וכמבואר לעיל י"א ב'.
מה שהמלווה קונה שעבוד נכסים בחפץ שנעשה לו אפותיקי הוא בהכרח קניין גמור בגוף החפץ כמו שותף. שאין קניין חל אלא על גוף חפץ ואינו יכול לחול על זכות בעלמא, שאם הקנה לו רק זכות נחשב קניין דברים בעלמא ואינו חל כלל.
אלא וודאי המלווה קונה קניין גמור בגוף החפץ הנעשה אפותיקי ונעשה שותף בו. רק אחרי שהוא שותף אפשרות המימוש של הבעלות היא לפי מה שהסכימו בעת קניין השותפות. וכמו שכשקונים חצר בשות]ות יכולים להסכים אילו שימושים כל שותף יוכל להשתמש. וזהו על דרך שבקניין פירות וקניין הגוף הסכימו שמימוש הבעלות על חלק השותפות תהיה במה שאוכל פירות לזמן קצוב, וכך בהקנאת שעבוד ההסכמה היא שהבעלות של המלווה על חלקו יכולה להתממש רק במה שיהיה לו כח לגבות את האפותיקי מהלוקח, ולכל שאר דברים הוא בבעלות הלווה לבדו.
הטעם שהקדש חמץ ושחרור מפקיעים משעבוד אינו משום ששעבוד אינו קניין גמור, אלא מטעם שלעניין מי מהשותפים יש לו את הכח להקדיש זהו זכותו של הלווה בחפץ להקדיש לבדו. ולכן הוא יכול להקדיש לבדו וחל הקדשו כאילו שניהם הקדישו, שלעניין זכות זו חלוקת זכויות הבעלות בין השותפים שזה יהיה בכוחו של הלווה לבד. וייתכן שאחד יקנה קניין פירות לאכול פירות לזמן קצוב, ובכלל זכותו לאכול תהיה לו גם זכות לאבד לגמרי את החפץ ואז יכול לאבדו ולא יישאר לבעל הקניין גוף מאומה ואין בכך כלום כיוון שכך התנו והסכימו לחלק את זכויות השותפות.
ולכן אם הלווה הקדיש וחל הקדשו, או שאסר אותו או ששחרר את העבד כיוון שיש לו כח לעשות כן ששותפו הסכים ליתן לו כח זה, ומעשהו חל, ממילא גם חלקו של המלווה הקנוי לו נעשה מוקדש ואסור ומשוחרר. וזהו כאילו נתן לו המלווה כח לאבד את החלק שיש לו בשותפות. ולכן אין בזה משום גזל, ואם הקדיש הלווה שור שעשאו אפותיקי כשר למזבח ואינו נחשב גזל משום שהפסיד למלווה את קניינו בשור. אמנם למכור גם את חלקו של המלווה לא נתן המלווה כח ללווה, שהרי זה עצמו העם שקנה שעבוד בחפץ שיוכל לטרוף אותו מלקוחות. לכן אם הקדיש אותו הלווה קדושת דמים שהיא כמו מכירה יכול המלווה להוציא ולגבות.

מתוך דברי התוספות כאן:
"הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שיעבוד. אם עשה שורו אפותיקי והקדישו למזבח.
ולאו דוקא הקדש דהוא הדין כל איסורין שהן ראויים לפקוע, כגון איצטלא דמילתא דפרסוה אמיתנא דיבמות (ס"ו ב' ושם) [האשה הכניסה לבעל איצטלא בכתובתה והוא מת והרי האיצטלא משועבדת לה, והיתומים פרסו את האיצטלא על המת והאיצטלא נאסרה, שתכריכי המת איסורי הנאה הן כהקדש שלומדים "שם" "שם" מעגלה ערופה בסנהדרין מ"ז ב', והרי האיסור הפקיע משעבודה של האשה], וכגון קונמות [שאוסר הנאה מהחפץ באיסור נדר] דפרק אך על פי (כתובות נ"ט ב' ושם), דכיון שיש לאיסור כח לחול שעה אחת.
דרבא לטעמיה דאמר בפרק כל שעה (פסחים ל"א א') בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה ושפיר מקדיש הלוה ותו [ושוב] לא פקע בטריפת בעל חוב. [לדעת רבא כשבעל חוב גובה חפץ הוא נעשה בעלים גמור רק מכאן ולהבא. ולכן כיוון שכבר הוקדש על ידי החייב שוב לא פקע. אבל אביי סובר שכשבעל חוב גובה הוא נעשה למפרע בעלים גמור לבדו משעה שהתחיל השיעבוד. ולכן בעלותו שמתבררת לו למפרע על החפץ להיותו בעלים לבדו עליו משעה ראשונה מבטלת למפרע את מה שהקדיש החייב ולא חל ההקדש, שנתברר כעת שהקדיש החייב דבר שאינו שלו כלל]
אבל קדושת דמים כי היכי [כמו] דפקעה על ידי פדיון פקע נמי [גם] בטריפת בעל חוב [שאם הקדיש הלווה את החפץ בקדושת דמים טורף המלווה מההקדש ומבטל את ההקדש, שזהו כמו למכור שעל זה אין ללווה כח לעשות], כדאשכחן [כמו שמצאנו] בשדה מקנה כשהקדישה לוקח חוזרת לבעלים ביובל, שאין כח להקדש בקדושת דמים יותר מן המקדיש, וכי פקע כח מקדיש פקע כח הקדש.
והיינו טעמא דחמץ והיינו טעמא דשחרור.
וריב"א מביא ראיה מירושלמי דקאמר לא מצינו עבד משתחרר וחוזר ומשתעבד [כלומר אם כבר שיחררו החייב שוב לא יכול בעל החוב שבא לגבות ממנו לחזור ולהחשיבו כעבד כדי שיוכל לגבות]. ובשעת איסור חמץ ושחרור היה החמץ והעבד ברשות בעלים ותו [ושוב] לא פקע. ובכלל הקדש הוי קונמות ודבר המקצה למת וכן עשה ביתו אפותיקי והשתחוה לו [החייב השתחווה לבית ששיעבדו למלווה ואסרו על המלווה בכך] בכלל הקדש הוא")
.
.

לימא דרבא תנאי היא [מחלוקת תנאים היא. שנאמר שמי שסובר שאינו יוצא בשן ועין לאשה חולק על רבא שאמר שחרור מפקיע מידי שעבוד]? לא. דכולי עלמא אית להו [יש להם] דרבא, והכא [וכאן] אלמוה [חיזקוהו] רבנן לשיעבודא דבעל.

ואיבעית אימא [ואם רצונך אמור] דכולי עלמא לית להו להני תנאי [שלכל הדעות אין להם לתנאים אלה] תקנת אושא, והכא [וכאן] בקנין פירות כקנין הגוף דמי קמיפלגי [לית להו תקנתא דאושא – ושיעבודיה דבעל כשאר קנין פירות דעלמא הוא, ובקנין פירות דעלמא פליגי [חולקים]. רש"י], ובפלוגתא דהני תנאי [ובמחלוקת של תנאים אלה], דתניא: "המוכר עבדו לאחר [עבד כנעני לאחר. רש"י] ופסק עמו על מנת שישמשנו שלשים יום [ופסק המוכר עם הלוקח על מנת שישמשנו עוד שלשים יום.רש"י. אחרי המכירה יהיה המוכר עדיין בעלים על קניין פירות על העבד להשתמש בו עוד שלושים יום. ובשלושים יום אלה הקונה יש לו קניין הגוף בלבד, שקנה את הגוף מייד ופירות יהיו לו רק מאחרי שלושים יום והלאה]. רבי מאיר אומר ראשון ישנו בדין יום או יומים, מפני שהוא תחתיו" [שמות כ"א: "וְכִי יַכֶּה אִישׁ אֶת עַבְדּוֹ [כנעני. רש"י] אוֹ אֶת אֲמָתוֹ בַּשֵּׁבֶט וּמֵת תַּחַת יָדוֹ נָקֹם יִנָּקֵם [מיתת סייף. רש"י]. אַךְ אִם יוֹם אוֹ יוֹמַיִם יַעֲמֹד לֹא יֻקַּם כִּי כַסְפּוֹ הוּא [הא אחר שהכהו אע"פ ששהה מעת לעת קודם שמת חייב. רש"י].

וכתב הרשב"ם בבא בתרא נ' א':

"ישנו בדין "יום או יומים יעמד לא יוקם" ופטור, דאילו מכה לישראל חבירו אם מחמת מכה זו מת אפילו לסוף שנה נהרג כדנפקא לן מ"ונקה המכה" מלמד שחובשים אותו כו' (סנהדרין ע"ח ב' [רש"י סנהדרין שם: "מלמד שחובשין אותו – אם אמדוהו למיתה חובשין את המכה שלא יברח עד שנראה אם ימות אם לאו"]).

מפני שהוא תחתיו – עדיין כל ל' יום, וכתיב "ומת תחת ידו" ותחת קרינא ביה, אבל השני הלוקח אינו בדין יום או יומים אם הכהו ומת אלא הורגין אותו, דעבד כנעני כבר ישראל הוא לכל דבריו דגמר לה לה מאשה" (לדעת שאר ראשונים אין צריך לימוד על זה שההורג עבד כנעני נהרג עליו עיין מה שכתבתי לעיל פ"ח א').

וברמב"ם פרק שני מהלכות רוצח הלכות י"ב-י"ג: "מה בין עבדו לעבד אחרים, שעבדו יש לו רשות להכותו לפיכך אם הכהו הכייה שיש בה כדי להמית ונטה למות ועמד עשרים וארבע שעות ואחר כך מת אינו נהרג עליו, אע"פ שמת מחמת המכה, שנאמר "לא יוקם כי כספו הוא", ומה הוא יום או יומים יום שהוא כיומים שהוא מעת לעת. אבל המכה עבד שאינו שלו אפילו מת לאחר כמה ימים מחמת המכה הואיל והכהו כדי להמית הרי זה נהרג עליו כשאר בני חורין"]. קסבר קנין פירות כקנין הגוף דמי.

[רש"י: ראשון ישנו בדין יום או יומים אם הכהו בתוך שלשים יום הללו ולא מת תחת ידו אלא עמד יום או יומים חי אינו נהרג, דכתיב "אך אם יום או יומים וגו'", אבל שני אם הכהו בתוך שלשים יום הללו שהיה בבית ראשון אינו בדין יום או יומים ונהרג עליו אפילו מת מחולי זה לסוף שלש שנים, דקנין פירות שהוא קנין לראשון כקנין הגוף דמי ולאו דשני הוא]

"רבי יהודה אומר שני ישנו בדין יום או יומים, מפני שהוא כספו". קסבר קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי.
"רבי יוסי אומר שניהם ישנן בדין יום או יומים, זה מפני שהוא תחתיו וזה מפני שהוא כספו". מספקא ליה קנין פירות אי כקנין הגוף דמי אי לאו כקנין הגוף דמי וספק נפשות להקל.
"רבי אליעזר אומר שניהם אינן בדין יום או יומים, זה לפי שאינו תחתיו וזה לפי שאינו כספו".
אמר רבא מאי טעמא דרבי אליעזר, אמר קרא: (שמות כא, כא) [אַךְ אִם יוֹם אוֹ יוֹמַיִם יַעֲמֹד לֹא יֻקַּם כִּי כַסְפּוֹ הוּא] "כי כספו הוא" כספו המיוחד לו.
.
.
(תוספות:
"רבי מאיר אומר ראשון ישנו בדין יום או יומים קסבר קנין פירות כקנין הגוף דמי. ואע"ג דגבי שן ועין אין יוצא לא לאיש ולא לאשה משום דאין לו כח לשחרר קנין הגוף של אשה, אבל בדין יום או יומים שהוא תחתיו ויש לו כח לרדותו לעשות מלאכתו סברא הוא שיהא בדין יום או יומים מאחר דקנין פירות כקנין הגוף דמי.
והר"ר יצחק בר' ברוך מפרש דלרבי מאיר נמי [גם] יוצא בשן ועין לאיש, ולעיל גרסינן "ואיבעית אימא דכולי עלמא לית להו תקנתא דאושא ובפלוגתא דהני תנאי כו'", וההיא דקתני לאשה ולא לאיש כר' יהודה, וההיא דקתני לא לאיש ולא לאשה כר' אליעזר דאמר שניהם אינן בדין יום או יומים דדריש כספו המיוחד לו, והכי נמי [וכך גם] עבד המיוחד לו, ועבד מלוג אין מיוחד לשניהם שלזה יש פירות ולזה יש גוף ואין זה קרוי בעלים, ואפילו שניהם יחד אינם יכולין למוכרו וכמו כן אין יכולין לשחררו, ומשום הכי קאמר דלית להו תקנה דאושא דאפילו מכרו שניהם יחד אין מכירה כלל, ואם מכרה האשה ונתגרשה אע"פ שהכל לאשה אין ללוקח כלום בה שהרי כשמכרה הוי כאדם המוכר דבר שאין שלו.
הלכך לא שייך אליבא דר' אליעזר כלל תקנה דאושא דלר' אליעזר לא צריכא לתקנה דאושא דלא שייך תקנת אושא אלא היכא [היכן] שאם מכרה ונתגרשה הוה ללוקח ואם מתה הבעל מוציא דשוינהו קודם ללוקחים כדאיתא ביש נוחלין (בבא בתרא קל"ט ב' ושם)")
.
.

כמאן אזלא [כמי הולכת] הא דאמר אמימר איש ואשה שמכרו בנכסי מלוג לא עשו ולא כלום?
כמאן? כרבי אליעזר. [איש ואשה – אפילו מכרו שניהם כאחד [לאותו לקוח] לא עשו ולא כלום שאינו לא לזה ולא לזה, ואם מת אחד מהם זה הנשאר מוציא מידי הלקוחות. ולא דמו [דומים] לשותפין דעלמא, דהתם [ששם] יש לזה חלק בכולו ליטול חצי וכן לזה, אבל הכא [כאן] כולן קנויין לה לגוף וכולן קנויין לו לפירות, וליכא [ואין] מיוחד לא לזה ולא לזה. רש"י]
.
.
(תוספות:
"איש ואשה שמכרו בנכסי מלוג. פירש בקונטרס [רש"י] דלא דמי לשותפות דעלמא, דהתם יש לזה חלק בכולו ליטול חצי וכן לזה אבל הכא כולן קנויין לה לגוף וכולן קנויין לו לפירות וליכא מיוחד לא לו ולא לה. ובענין זה יש לומר עבד של שני שותפין דבסמוך שלזה הגוף ולזה הפירות, וכן חציו עבד וחציו בן חורין נמי [גם] כגון שנתן לו כל דמיו ואין מעוכב אלא גט שחרור להיות מותר בבת חורין")
.
.
מאן [מי] תנא להא דתנו רבנן: "מי שחציו עבד וחציו בן חורין, וכן עבד של שני שותפין, אין יוצאין בראשי אברים שאינן חוזרין [ראשי אברים – כ"ד הן שהעבד יוצא בהן לחירות בפרק קמא דקדושין (כ"ה א'). רש"י. כמו שיוצא בשן ועין]"?
אמר ליה רב מרדכי לרב אשי הכי אמרי [כך אומרים] משמיה דרבא ר' אליעזר היא. מי [האם] לא אמר ר' אליעזר כספו המיוחד לו, הכא נמי [כאן גם] עבדו המיוחד לו.