אמר רב יהודה אמר שמואל, אין משלחין מעות בדיוקני ואפילו עדים חתומים עליה. [בדיוקני – מסר לו בעל הפקדון לשליח סימנין וכתב לו חותמו באגרת ומסרה לו ואמר לו לך והתראה לפלוני ויתן לך מעות שיש לי בידו. רש"י. אין משלחין פירושו שאם מסר לשליח ואבדו בדרך אחריות המעות על מי שהפקדון אצלו שעדיין לא באו ליד בעל הפקדון]
ורבי יוחנן אמר אם עדים חתומים עליה משלחין. [לעיל סוף עמוד א' אמר רבי יוחנן שאם בעל הפקדון ציווה על השליח בפני עדים הוא נעשה בזה שליח קבלה ומשבאו לידו הן באחריות בעל הפקדון. וכאן מדובר שאין עדים על שעשאו שליח אלא העדות היא רק שזהו החותם שלו. ולרבי יוחנן זה מועיל כמו בעשה שליח בפני עדים.
תוספות: "פירוש אם אמר לסופר כתוב לפלוני שישלח לי מעות על ידי פלוני ואחר כך חתם בדיוקני שלו, ואפילו עדים חתומים עליה שהיא דיוקני שלו, אינו מועיל. אבל אם היו חתומים על זה שאמר ליה לשלוח על ידו אז הוי שליח. אי נמי [אם גם] אם כתב בכתב ידו שלח על ידו פלוני. וכו'"
"ורבי יוחנן אמר אם עדים חתומים עליו שולחין. והוא הדין לרבי יוחנן בלא דיוקני בשליח שעשאו בעדים כדאמר רבי יוחנן לעיל דהוי שליח, והכא אתא לאשמועינן [וכאן בא להשמיענו] דדיוקני בלא עדים לא מהני ולא מידי [לא מועיל ולא מאומה]"]
.
.
(שיטה מקובצת:
"דיוקני. פירוש כל הצורות נקראות דיוקני בשביל צורת האדם שהיא נקראת דיוקני על שם שהיא שוה לקונה, שאין בכל הצורות חשוב כמותה, כדכתיב כי בצלם אלהים עשה את האדם. ודיו כמו דו פרצופין היו לאדם הראשון, ודיומדין דפרק עושין פסין. הרא"ש ז"ל".
דיו פירושו שניים, ודיוקני פירושו שני קונים, האחד הוא הקב"ה שהוא קונה שמיים וארץ, והשני הוא האדם שדומה לו בצורתו)
.
.
אמרי לשמואל מאי תקנתא?
כי [כמו] הא דרבי אבא הוי מסיק [נושה] זוזי בדרב יוסף בר חמא, אמר ליה [רבי אבא] לרב ספרא בהדי דאתית אייתינהו ניהלי [עם שאתה בא הביאם אלי], כי אזל להתם [כשהלך לשם. כשהלך רב ספרא למקומו של רב יוסף בר חמא וביקש ממנו לקבל את המעות] אמר ליה רבא בריה [רבא בנו של רב יוסף בר חמא אמר לרב ספרא], מי כתב לך התקבלתי [האם כתב לך רבי אבא התקבלתי מעותי בקבלתו של רב ספרא]?
אמר ליה לא.
אי הכי [אם כך] זיל ברישא [לך בתחילה] ויכתוב לך התקבלתי.
לסוף אמר ליה אי [אם] כתב לך נמי [גם] התקבלתי לאו כלום הוא, דלמא [שמא] אדאתית [עד שאתה בא] שכיב [מת] רבי אבא, ונפלו זוזי קמי יתמי [לפני יתומים. יורשי רבי אבא] והתקבלתי דרבי אבא לאו כלום הוא. [רבא בנו של רב יוסף בר חמא אמר לרב ספרא שלא יועיל אם יחזור עכשיו למקומו של רבי אבא ויבקש ממנו לכתוב התקבלתי בקבלתו של רב ספרא ויבוא שוב ליטול את המעות, שמא אחרי שרבי אבא יכתוב כך ויהיה רב ספרא בדרכו חזרה למקומו של רב יוסף בר חמא, ימות רבי אבא, ובשעה שרב ספרא יטול את המעות עבור רבי אבא כבר יהיה רבי אבא מת, ובמותו בטל מינוי השליחות שעשה [שמינוי שליחות אינו אלא הסכמה ואינו קניין ויכולים השליח והמשלח לחזור בהם כל שעה, וכשמת רבי אבא צריך מינוי חדש מצד יורשיו], ואם יאבדו המעות בדרך יתבעו היורשים את המעות שוב].
רש"י: אדאתית – בעוד שתהיה בדרך בשובך אצלנו. שכיב רבי אבא – דזקן הוא, וכבר בטל שליחותו קודם שתקבלם, ואי הוו אנסי להו מינך באורחא [ואם היו אונסים אותן ממך בדרך] תבעי לן יתמי [יתבעו אותנו היתומים]]
אמר ליה ואלא מאי תקנתא?
זיל [לך] נקנינהו לך אגב ארעא [יקנה אותן לך אגב קרקע. לך למקומו של רבי אבא והוא יקנה לך את המעות אגב קרקע] ותא את [ובוא אתה] כתוב לן התקבלתי. [נקנינהו ניהלך אגב ארעא – ויהיו שלך בכל מקום שהן, דקיימא לן קדושין (דף כ"ו א') נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שיש להן אחריות. רש"י. רבי אבא יקנה בקניין כסף שטר או חזקה או קניין סודר מעט קרקע לרב ספרא, ומטלטלין נקנים אגב קרקע בכל מקום שהם וכך יוכל להקנות לו את המעות שלו שנמצאות אצל רב יוסף בר חמא, וכשרב ספרא יבוא לקבל אותן יכתוב התקבלתי, ויועיל לפטור את רב יוסף בר חמא מאונס הדרך כיוון שנתן אותן לבעליהן.
ומדובר שמופקדות מעות שלו אצל רב יוסף בר חמא ולכן יכול להקנות לו אותן בקניין אגב, אבל אם הלווה לרב יוסף בר חמא ויש לו רק שעבוד חוב עליו ולא מעות בעין אי אפשר להקנות את החוב בקניין אגב, אלא רק בקניין 'מעמד שלשתן' או בהקנאת השטר בכתיבה ומסירה. וזה שייך לדין הרשאה עיין לעיל ע' א']
כי [כמו] הא דרב פפא הוה מסיק [היה נושה] תריסר אלפי [שנים עשר אלף] זוזי בי חוזאי [המעות היו במקום אחר שנקרא בי חוזאי], אקנינהו ניהליה לרב שמואל בר אבא אגב אסיפא דביתיה [הקנה אותם רב פפא לרב שמואל בר אבא אגב קרקע, כדי שיוכל לשלוח אותו לקבל אותם וירצו לתת לו כי אחריות אונס הדרך תהיה עליו. רש"י: אסיפא דביתיה – מפתן ביתו דמחובר לקרקע הוא וכקרקע הוא כך שמעתי. לישנא אחרינא סיפא דביתיה – סוף בית הקנה לו זוית אחת].
כי אתא [כשבא] נפק לאפיה [יצא לקראתו] עד תואך. [הלך לקראתו עד תווך. שם מקום. שהיה שמח שהביא לו מעותיו. רש"י]
"נתן לו את הקרן וכו'". [נתן לו את הקרן ולא נתן לו את החומש, מחל לו על הקרן ולא מחל לו על החומש, מחל לו על זה ועל זה חוץ מפחות שוה פרוטה בקרן, אינו צריך לילך אחריו]
אלמא [אלא לומר] חומש ממונא הוא, ואם מיית [מת] משלמי ליה [משלמים אותו] יורשין. [מדאיצטריך ליה למתני אין צריך לילך אחריו, אלמא ממונא הוא גביה [אצלו], ואי מיית גזלן משלמי יורשין. ועוד מדקתני הרי זה מוסיף חומש על חומש שמע מינה ממונא כפריה. רש"י]
.
.
(כשהתורה מחייבת לשלם ממון, החיוב יכול להתפרש בשני אופנים עיקריים, "ממון" או קנס". לעיל ה' א' כתב רש"י: "כל המשלם יותר על מה שהזיק כגון כפל ותשלומי ארבעה וחמשה קרי קנס, כדלקמן בהך פירקין (ט"ו ב'), וכגון כל דבר קצוב האמור בתורה כגון חמשים של אונס ומפתה ומאה של מוציא שם רע כולהו הוי קנסא, אבל מידי אחרינא [דבר אחר] ממונא".
"ממון" פירושו שכשהתורה חייבה אנו מפרשים שעשתה את החייב שיהיה חייב חוב ממוני, דהיינו הקנתה שיעבוד גוף עליו למי שהוא חייב לשלם לו, והוא חייב לשלם את הממון כמו כל חיוב מדיני ממונות. "קנס" פירושו שאנו מפרשים את החיוב שמדיני ממונות אין דין התורה מטיל חוב ממוני ושעבוד גוף על החייב, אלא כשבא לבית דין אז הם מחוייבים לקנוס אותו מכח מצוות התורה כמו מצוות תקיעת שופר. ורק אחרי גמר דין נעשה הקנס חוב ממוני עליו מכח פסיקת הבית דין עליו לשלם את הממון הזה. ועיין לעיל ה' א' שהארכתי בזה.
כל חיוב ייתכן שנאמר בדרך של חיוב ממון או בדרך של חיוב קנס. ויש כלל שאם הוא משלם יותר ממה שהזיק או סך קבוע אנו מפרשים שזהו חיוב בדרך של קנס, וכל חיוב אחר הוא בדרך של התחייבות ממון.
לפי זה החיוב לשלם חומש היה ראוי להתפרש שהוא קנס, שהוא משלם יותר ממה שהזיק, וכמו חיוב כפל שהוא קנס כיוון שמשלם יותר ממה שגנב.
אמנם אי אפשר לומר כן, שמדיני קנס שהמודה בקנס פטור, ואינו חייב אלא רק מכח עדים. ואם הודה ואחר כך באו עדים נחלקו רב ושמואל לעיל ע"ה א'. ואילו חומש הוא להיפך, שחייב דווקא כשמודה, ואם באו עדים אינו משלם חומש.
מעתה יש לחקור בגדר חיוב חומש, שקשה לומר שהוא חוב ממוני מדיני ממונות וכמו לשלם את הקרן, כיוון שהוא משלם יותר ממה שהזיק. וסיבת התשלום אינה משום שרואים כמו שממון חברו בידו כמו שחידשה התורה לראות במזיק שחייב לשלם דמי הנזק [אע"פ שבאמת הכלי נשבר ואין אצלו ממון של חבירו], אלא סיבת החיוב היא משום שצריך כפרה על שבועת השקר וכמו שכתב רש"י לעיל ס"ה סוף עמוד א' "דחומש כפרה דשבועה הוא".
מצד שני הרי אינו קנס כיוון שחייב על פי עצמו.
ומשום כך מסתפקת הגמרא, ויש צד אחד לומר שאע"פ שבוודאי הסיבה למה משלם היא משום כפרה, הגדר של חיוב כפרה זה הוא כמו חוב מדיני ממונות שהתורה הקנתה לנגזל שעבוד חוב עליו כמו כל חוב ממוני. וזהו דבר מחודש ואינו דומה לכל שאר החיובים, שאע"פ שצורתו היא קנס כדי לכפר מכל מקום החיוב חל בגדר של חוב ממון לחבירו.
והצד השני הוא שאינו חוב ממון וגם אינו קנס, אלא רק מצווה לתת חומש כדי לכפר על השבועה וכמו שיש עליו מצווה להביא קרבן אשם. לפי צד זה חבירו לא יוכל לתבוע אותו בבית דין לשלם לו את החומש, שאין זה חוב ממון כלפי חבירו, אלא רק מצווה המוטלת על כתפיו וכמו שאין חבירו יכול לתבוע אותו להביא את האשם.
וגם לא ישתעבדו נכסיו לחיוב חומש שיהיה אפשר לגבות מכח שעבוד נכסים מיורשיו או מלקוחות, כיוון שאינו אלא מצווה ולא חוב ממון. וגם לא יוכל הנגזל למחול לו, כיוון שאינו חיוב כלפי הנגזל אלא מצווה שמוטלת עליו מהתורה וכמו שלא יכול חבירו למחול לו מלהביא את האשם.
ממה שנאמר במשנה שבמחל לו על הקרן ולא על החומש אינו צריך לילך אחריו, משמע שאינו צריך לילך אחריו לשלם לו את החומש, אבל לכל הפחות יכול הנגזל לתבוע ממנו בבית דין את החומש. שאם אינו יכול לתבוע כלל אין צורך להשמיענו שאינו צריך לילך אחריו עד מדי. ומוכח מזה שהחומש הוא ממון ולא מצווה, שאם היה מצווה לא היה יכול הנגזל לתבוע בבית דין.
עוד כתבו בראשונים שממה שנאמר במשנה שיכול למחול לו את החומש מוכח שהוא ממון ואינו מצווה.
אם חומש ממון עדין אין זה פשוט שאם נשבע וכפר והתחייב חומש ומת ישלמו יורשיו את החומש. שכל חוב ממון של אדם אם מת בטל חובו ואין היורשים חייבים לשלם לבעל חוב של אביהם. שהממון שיש לבעל חוב אצל החייב אינו אלא שעבוד גוף, דהיינו קניין בגופו, ואם מת ממילא אבד הממון שקנוי לבעל החוב בגופו. ואם הוא פקדון או גזילה שלא נשתנתה החפץ עדיין של בעליו, אבל חומש אינו חפץ ששייך לנגזל אלא רק חוב ושעבוד בגוף החייב וכשמת אבד מה שיש לו בגופו.
ומה שהיורשים משלמים חוב אביהם זהו רק אם ירשו ממנו קרקע שנשתעבדה בשעבוד נכסים לבעל החוב בחיי אביהם, שקנה בעל החוב בגוף הקרקע קניין לגבות ממנה את חובו אם אינו יכול לגבות מכח שעבוד הגוף, וכגון שמת או אם מכר את הקרקע ואין לו ממון שלו שאפשר לגבות ממנו.
להלכה מלווה בשטר משתעבדים הנכסים למלווה וגובה בעל החוב מהיורשים מנכסים שנשתעבדו בחיי האב וכן מלקוחות שקנו את הקרקע אחרי שנשתעבדה, ומלווה על פה גובה מהיורשים שלגביהם יש שעבוד נכסים אבל אינו גובה מלקוחות, עיין קידושין י"ג ב' ובבא בתרא קע"ו א' ובתוספות בבא בתרא שם בטעם חילוק זה. אמנם סוגייתנו היא לשיטת מי שסובר שמלווה על פה אינו גובה לא מלקוחות וגם לא מיורשים כמבואר בהמשך הסוגיא, ואין בו שעבוד נכסים, ורק במלווה בשטר יש שעבוד נכסים. ולפי זה גם אם חומש הוא ממון שנתחייב האב ולא רק מצווה, עדיין הוא חוב בעל פה ולא בשטר ולא משתעבדים לו הנכסים ולא יגבה הנגזל מיורשיו.
ובשיטה מקובצת בשם הרא"ש כתב שדינו של חוב החומש הוא כמו של מלווה בשטר ויש בו שעבוד נכסים, משום שמלווה הכתובה בתורה כמלווה בשטר דמיא ומשתעבדים לה הנכסים גם למי שסובר מלווה על פה אינו גובה מהיורשים וכמבואר בקידושין י"ג ב', ולכן מכח שעבוד הנכסים גובה חומש מהיורשים אם הוא ממון. וכתב רש"י שם שהטעם שמלווה הכתובה בתורה יש בה שעבוד נכסים גם במקום שמלווה שבאה מעסקי עצמו אין בה שעבוד נכסים, וכגון מלווה על פה למי שסובר שמלווה על פה אינו גובה מהיורשים, משום שלא מעסקי עצמו בא החוב אלא הוא מצות מלך ולכן חמור. ונראה הטעם משום שחוב שבא ממצות המלך החמירה בו תורה להקנות לבעל החוב לא רק קניין שעבוד גוף על החייב, אלא כמו כן גם קניין שעבוד נכסים על נכסיו.
בתוספות קידושין שם כתבו: "מלוה הכתובה בתורה. פירוש כגון קרבנות ופדיון הבן וערכין ונזקין שלא היו יודעים עניני נתינות הללו אם לא שנתחייבה התורה בפירוש. אבל מלוה כגון שלוה לו מעות בלא שטר אע"ג דכתיב האיש אשר אתה נושה בו [שיש חיוב מהתורה לפרוע חוב] לא חשיב כתובה בתורה כיון שאין צריך לפרש בתורה שיעור הנתינה דפשיטא מה שהוא לוה צריך לפרוע".
אמנם בבכורות מ"ח א'-ב' יש מחלוקת אם מלווה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא, וצריך לומר שסוגייתנו היא דווקא לשיטת מי שסובר שככתובה בתורה דמיא.
וזה לשון הרא"ש שהובא בשיטה מקובצת:
"ואם מאית משלמי ליה יורשים. אף על גב דמלוה על פה אינו גובה מן היורשים [להלכה הוא גובה מהיורשים ולא מלקוחות, אמנם הסוגיא כאן היא כשיטת מי שסובר אינו גובה מהיורשים כמבואר בהמשך], משמע ליה שפיר דחומש גובה מן היורשים מדלא מקשי ליה אלא במסקנא דשמעתיה על הקרן ועל הברייתא, והיינו טעמא דחומש הוי מלוה הכתובה בתורה וככתובה בשטר דמיא.
אבל לקמן מקשה על הקרן מלוה על פה היא, ואף על גב דבפרק קמא דערכין אמרינן דנזיקין מלוה הכתובה בתורה היא, היינו טעמא משום דמשלם אף על פי שלא נהנה והוי כעין חומש שחייבתו תורה מה שלא נהנה, אבל גזלן הא דמשלם משום שנהנה הוא וזה מן הדין כשאר מלוה על פה שיש לו להחזיר מה שלוה ולא חשיבא כמו מלוה הכתובה בתורה. הרא"ש ז"ל".
לשון הגמרא "אלמא חומש ממונא הוא ואם מיית משלמי ליה יורשין" צריך ביאור שמשמע שבא לומר שהנפקא מינה אם הוא ממון היא בכך שמשלמים אותו יורשים. והרי יש נפקא מינה גם אם יכול לתבוע אותו ואם מתחייב חומש של החומש על כפירת החומש. וייתכן שהרא"ש בא לבאר גם את זה שלא אמרה הגמרא כן כדי לבאר מה הנפקא מינה אם הוא ממון, אלא באה לחדש שאם הוא ממון ישלמו יורשים אע"פ שהסוגיא היא כשיטת מי שסובר שמלווה על פה אינו גובה מהיורשים, כי סוברת שמלווה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא ולא כמי שחולק בזה בבכורות דף מ"ח).
.
ותנן נמי: "נתן את הקרן ונשבע על החומש הרי מוסיף חומש על חומש", אלמא חומשא ממונא הוא. [אם החומש לא היה בתורת חוב מדיני ממונות אלא רק מצווה לתת לא היה מתחייב עליו חומש אם כפר בו שאין זו כפירת ממון שחייב לחבריו, אלא כמו שכופר במה שצריך להביא קרבן אשם שאין זו כפירת ממון]
ותניא נמי הכי [גם כך]: "הגוזל את חבירו ונשבע לו ומת, יורשין משלמים קרן וחומש ופטורין מן האשם". [ופטורין מן האשם – דהא מתו בעליו, דאם הפרישו בחייו היה טעון רעיה [עד שיסתאב ואינו עולה למזבח], וכי [וכאשר] לא הפרישו פטורין, דאשם כפרה הוא ולאו ממונא ואין כפרה למתים. רש"י]
ויורשין בני שלומי חומשא דאבוהון הוו? ורמינהו [ומקשים]: "[רש"י: רישא בתורת כהנים: "אשר גזל" – על גזילו הוא מוסיף חומש ולא על גזילת אביו] עדיין אני אומר אימתי אינו משלם חומש על גזל אביו בזמן שלא נשבע לא הוא ולא אביו, הוא ולא אביו, אביו ולא הוא, הוא ואביו מנין?
תלמוד לומר: (ויקרא ה, כג) "אשר גזל ואשר עשק" והוא לא גזל ולא עשק".
[נאמר בגמרא שמה שהיורשים משלמים חומש זהו משום שהוא ממון. וזהו משום שמשלמים מכח שירשו נכסים משועבדים מחיי האב וכמו שכתב הרא"ש [ואם היה רק מצווה לא היה שייך בו שעבוד נכסים], שלולא שהיה התשלום משום שעבוד נכסים אלא משום שציווי התורה נאמר גם על היורשים לשלם חומש כשהם מחזירים את החפץ עליו נשבע אביהם, אין הוכחה מזה שהחיוב הוא ממון ולא מצווה, ושמא הוא מצווה ונאמרה גם על היורשים.
אם כעת מפרש את הדרשא שבאה ללמד שהתורה לא אמרה שהיא מחייבת את היורשים לשלם חומש כשהם מחזירים את החפץ עליו נשבע אביהם, אם כן לא היה מקשה מזה על מה שאמרנו מקודם, שמקודם אמרנו שהם משלמים מכח שעבוד נכסים, ואע"פ שהתורה לא חייבה אותם מכל מקום היא חייבה את האב ונשתעבדו נכסיו מחייו לחוב זה והם משלמים מכיוון שהנגזל קנה שעבוד בקרקע מחיי האב. וכאן אם היה מפרש שלומדת הדרשה שהתורה לא ציוותה שגם הם עצמם צריכים לשלם, אין זו קושיא על מה שאמרנו מקודם שבאמת הם אינם מצויים מצד עצמם אבל משלמים את שעבוד הנכסים שנשתעבד בחיי אביהם כמו כל חוב.
אלא בהכרח כעת היה פשוט לגמרא שהדרשא לא באה ללמד שהתורה לא ציוותה על היורשים לשלם כופר על גזילת אביהם, שזה פשוט שאין הם צריכים כפרה ומשום כפרת אביהם אין כפרה למתים כמו שכתב רש"י לגבי אשם, ואין צריך לומר זאת, והדרשא שמלמדת שאינו משלם חומש על גזל אביו באה לחדש שאפילו אם ירש קרקע משועבדת לחוב החומש מחיי אביו, וכבר יש לנגזל קניין בקרקע זו לגבות, התורה הפקיעה שעבודו של הנגזל בקרקע והיורש פטור מלשלם לו את שעבוד הנכסים שיש לו בקרקע.
ומזה אין להוכיח שאינו ממון, שאפשר שהוא ממון ואעפ"כ פטור מגזירת הכתוב, והגמרא לא באה להקשות שחומש אינו ממון, אלא רק הקשתה על ההלכה האם יורש משלם או לא, שמקודם אמרנו שמשלם וכעת מביאה דרשה שאינו משלם.
ולקמן מיישבת הגמרא שבאמת הדרשא בברייתא רק באה ללמד שאין ציווי על היורשים לשלם חומש על גזלת אביהם, ולא באה להפקיע שעבוד שכבר זכה הנגזל בקרקע מחיי אביהם, ולכן אין זה קשה על מה שנאמר שאם יש לנגזל שעבוד על חוב החומש מחיי האב משלמים לו היורשים אם ירשו אותה קרקע משום שחומש ממונא]
אמר רב נחמן לא קשיא כאן שהודה כאן שלא הודה. [כאן שהודה אביו בחייו אחר שנשבע ונתחייב לו חומשא משלמי יורשין, וברייתא בתורת כהנים בשלא הודה. וקא סלקא דעתך השתא [ועולה בדעתך עכשיו] בלא הודה לא אב ולא בן. רש"י]
אי [אם] לא הודה קרן נמי [גם] לא משלם? [הפרשה מדברת בשלא באו עדים, שאם באו עדים לא יתחייב חומש ואשם אפילו נשבע לשקר, שרק על הודאת פיו מתחייב חומש ואשם. ואם לא באו עדים והוא לא הודה אין ראייה שחייב כל עיקר ואינו משלם מאומה]
וכי תימא [תאמר] הכי נמי [כך גם] דלא משלם, והא מדקא מהדר אחומש [מכך שמחזר על חומש] למימרא [לומר] דקרן משלם? [אם לא הודה ואין ראיה שגזל מאומה אין עליו תביעה כלל גם לא על הקרן ולמה הברייתא מדברת על חיוב החומש]
ועוד תניא: "ועדיין אני אומר אימתי הוא משלם קרן על גזל אביו בזמן שנשבע הוא ואביו, אביו ולא הוא, הוא ולא אביו, לא הוא ולא אביו מנין? תלמוד לומר: גזילה ועושק אבידה ופקדון, יש תלמוד [יש ללמוד דרשה מייתור הפסוק ממה שנאמר גזילה ועושק אבידה ופקדון, ללמוד לרבות שמשלם את הקרן]".
[זהו המשך הברייתא. וממה שמשלם את הקרן מוכח שמדובר בברייתא שהודה שהרי הברייתא היא בשלא באו עדים ולא היה מתחייב בלא הודאה]
ויתיב [וישב] רב הונא וקאמר להא שמעתא [אמר את הברייתא].
אמר ליה רבה בריה [בנו] "יש תלמוד" קאמר מר, או "ישתלמו" קאמר מר? [שאל אותו כיצד גרסת הברייתא כיוון שלא שמע היטב]
אמר ליה "יש תלמוד" קאמינא [אומר אני], ומריבויא דקראי אמרי. [יש תלמוד קאמר מר – ותנא מקרא מייתי לה [מפסוק מביא אותה. לומד אותה] מדכתיב כל הני [כל אלה], ריבויא הוא שהבן חייב לשלם. או "ישתלמו" קאמר מר ומסברא הוא משלם ולא מקראי [שאין זה ריבוי בפסוקים שניתן לדרשו]. רש"י. בגרסת התורת כהנים שיש בידינו הגרסא "ישתלמו", ולא "יש תלמוד"]
.
.
(רש"י מבאר מה נפקא מינה אם גורסים כך או כך. ולכאורה פשוט שמסברא חייב להחזיר חפץ גזול או פקדון של אחרים שהרי ממון שלהם אצלו. וגם אם באה מעצמה בהמת חבירו לחצירו חייב להחזירה אע"פ שאין עליו חיוב גזלן או מזיק וגם חבירו יודע שהיא שם ואין בה דין אבידה, עדיין חייב להחזיר לו משום שהוא שלו ולא צריך דין מחודש בתורה על זה. ומה ההבדל אם הגיע אליו מכח שהיה ברשות אביו, הרי לא ירש ממון זה מאביו כיוון שלא היה של אביו מעולם.
ויש אולי לתת קצת טעם בזה, שהנה יש בעלות על הממון ויש רשות שבה הממון נמצא. והרשות היא גם סיבה לבעלות, שבספק מי הבעלים של הממון אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה ומי שמוחזק בממון הוא שלו בתורת וודאי ואין בו חשש משום ספק גזל ואם קידש בו אשה היא מקודשת בוודאי אע"פ שיש לנו ספק אם הממון שלו.
שרק אם וודאי הממון של חבירו ובאה בהמת חבירו לרשותו אומרים שבעלות קובעת יותר מרשות וצריך להחזירה, אב אם יש ספק על הבעלות הרשות קובעת של מי הממון יותר מהבעלות ולכן אע"פ שמצד הבעלות הוא ספק הולכים לפי הרשות והממון של המוחזק בתורת וודאי.
בתוספות בבא מציעא ב' א' דיבור המתחיל "ויחלוקו", ובבבא בתרא ל"ג ב'-ל"ד א' לגבי נסכא דרבי אבא, מבואר שאם עדים מעידים שהחפץ בידו של ראובן זו עדות שהחפץ בבעלותו של ראובן. וכתבתי במקום אחר לבאר שצורת הדבר היא שהחפץ של ראובן ועדות היא לפי צורת הדבר, וכמו שעדים אינם צריכים לראות כמכחול בשפופרת כדי להעיד על ביאה אלא די שיראו אותם כדרך המנאפים, וכן ברציחה די שראו מרחוק שמרים ידו עם סכין כלשהו ומוריד, ולא ראו את כח המכה ועומק הדקירה וכיו"ב, שדי שראו צורת הדבר. אבל אולי אפשר גם לפרש שכשאין בירור על הבעלות הולכים אחר עדות על הרשות והבעלות נגררת אחר הרשות.
וכן ידו וחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו, שאם נפל בה חפץ הפקר הוא נקנה לו אע"פ שאינו יודע. ובמקום אחר כתבתי שזהו משום שהוא באופן קבוע גומר בדעתו כל הזמן לזכות בכל ממון שיבוא גם אם יבוא בלא ידיעתו, ומועיל מדין מעשה קניין שצריך גמירות דעת ונחשב גמירות דעת גם כשישן כיוון שדעתו קבועה כך וטבעה כך. וגם בתינוק ידו קונה לו כשיש דעת אחרת מקנה ועדיין כדי שיזכה צריך שתהיה לו דעת לזכות ולהרבה ראשונים זוכה מהתורה, וצריך לומר שזה בטבעו שיש לו דעת לקנות ונחשב כאילו הוא גומר בדעתו לזכות אע"פ שאין בו דעת כיוון שטבעו בכך אנן סהדי שכך דעתו.
אבל ייתכן שמועיל מכח שהוא ברשותו וזה לחוד סיבה לבעלות ואין צריך גמירות דעת כמו במעשה קניין ודי בכך שאין לו דעת שמתנגדת לקניין, ולכן מועיל אע"פ שלא ידע ואפילו היה ישן.
לעיל ס"ו א' כתבתי להוכיח שיאוש מוציא את החפץ לגמרי מבעלות הבעלים וכמו שהפקיר, ויאוש מועיל רק אם החפץ מחוץ לרשותו ולא כשהוא בחצרו, וגם מזה נראה שרשות מכריעה לגבי בעלות.
וכל הדברים האלה הם על דרך הרהור דברים בעלמא לעורר את המעיין לבחון את העניין לפי הסוגיות, ואינם דברים מוכרחים כלל.
וכן אם ממונו נגזל אינו יכול להקנותו או להקדישו כיוון שאינו ברשותו שחסרון הרשות מקליש את כח הבעלות אע"פ שבוודאי הוא שלו ומשום שגם רשות היא סיבה שהממון יהיה שלו. ורשות הגזלן בחפץ מועילה שאם היה יאוש אף אם יאוש אינו קונה יש כח בידי הגזלן להקנות לאחר שיזכה לגמרי בגוף החפץ, והגזלן רק יתחייב לשלם מעות כשוויו כאילו אבד גופו. שמעבר נוסף של רשות כבר קובע לגמרי את הבעלות לפי הרשות.
ירושה אינה שהחפץ עובר מרשות אב לרשות הבן כמו בקניין שהחפץ עובר מרשות לרשות, אלא לפני חלוקה [וגם אחרי חלוקה למי שסובר יש ברירה] במות האב אין החפץ יוצא מרשותו לרשות יורשים אלא היורשים נכנסים להיות במקום האב ומה שהיה רשות האב נעשה רשות שלהם כיוון שהם עומדים במקומו. ומצד אחד זהו כאילו נשאר הממון באותה רשות שהם עומדים במקום האב וכאילו הם עצמם האב והממון נשאר באותה רשות כשהיה. אבל יש בזה גם צד לראות כאילו נוצרה כאן רשות חדשה שלא היתה קיימת כלל מקודם, שאין זו הרשות שלהם מצד עצמם שהיתה להם לפני מות האב, וגם אינה רשות האב שהרי מת [אפשר שזה הביאור במה שנאמר לקמן קי"א ב' רשות יורש כרשות לוקח לעניין קנייני גזילה]. ואולי היה צד לומר שדווקא כשיצאה הבהמה מרשות בעליה ונכנסה לרשות אחרת מה שיש לה בעלים גורם שכניסתה לרשות האחרת לא קובעת את הבעלות מכח הרשות, כיוון שבכניסתה לרשות נכנסה כבהמה שבבעלות אחר, וכניסתה היא באופן שכבר מחוייב להחזירה ולכן אין הרשות החדשה קובעת בעלות. אבל אם כשהיא ברשות אחר מת בעל הרשות, וכאילו נוצרה כעת רשות חדשה שהיא של היורשים, לאותה רשות חדשה הבהמה לא נכנסה אליה על ידי שיצאה מרשות בעליה, אלא כאילו נוצרה עליה הרשות החדשה כמו יש מאין, ואז היה מקום לומר שהרשות תקבע את הבעלות והיא תפסיק להיות של בעליה ותהיה של מי שהיא ברשותו ומוחזק בה. ויש בזה קצת דמיון רחוק למה שגזילה נקנית בשינוי רשות, שאחרי שעברה לרשות גזלן אם הגזלן מקנה אותה לאחר אע"פ שאינו בעלים, שיאוש לא קונה, מועילה התחדשות ההעברה לעוד רשות חדשה לקבוע בעלות.
ומכח זה היה צד לגמרא לומר לפי מה שסובר בקושיא שמחדשת הברייתא שלגבי שעבוד נכסים שנקנה מכח השתעבדות לחוב חומש באמת רשות היורש קונה את שעבוד הנכסים שיש לנגזל מחיי האב, אע"פ שקניין שעבוד נכסים הוא קניין שותפות בקרקע ויש לו בעלות גמורה על הקרקע לגבות ממנה, מה שעברה הקרקע לרשות היורש מפקיע את בעלותו ממנה.
ועל החפץ עצמו שברשות האב כגון פקדון או גזילה שלא נעשה בה שינוי, מחדשת הברייתא שלא קונה רשות היורש. ועל זה יש ספק בין שתי הגרסאות האם גורסים "ישתלמו" ומסברא אנו יודעים שסוף סוף בעלות קובעת יותר מרשות ולכן צריך היורש להחזיר את החפץ [וקניין גזילה בשינוי רשות הוא משום יאוש והלוקח קונה משום שבהיתירא באה לידו ובזה יאוש מועיל וצריך הקנאת הגזלן רק כדי לבטל מה שיש לגזלן בחפץ כח לעכב], ודווקא לגבי שעבוד נכסים של חומש התחדש דין מיוחד ומחודש מגזירת הכתוב שאין היורש משלם, לפי מה שסוברת הגמרא בקושיא, אבל את הקרן אנו יודעים מסברא שצריך לשלם. או שגורסים "יש תלמוד" שמסברא היה מקום לומר שהתחדשות הרשות בירושה מועילה לקנות, וצריך לדרוש מריבוי הפסוקים שהיורש חייב להחזיר)
.
.
אלא מאי לא הודה? לא הודה אביו והודה בנו. [לא הודה אביו והודה בנו – קרן משלם אבל חומש לא דמעטיה קרא מחומש על גזל אביו. רש"י.
לעיל סברנו שהדרשא שבברייתא באה לחדש שאם נשתעבדו הנכסים בחיי האב לחוב החומש הפקיעה התורה את השעבוד ואינו גובה מיורש. ומכח זה היה קשה על מה שנאמר בתחילת הסוגיא שיורש משלם חומש שהתחייב בו אביו מכח שעבוד הנכסים. וכעת מיישב רב נחמן שבאמת הדרשא שבברייתא לא באה ללמד שהתורה הפקיעה את שעבוד הנכסים של החומש, ומודה הברייתא שאם הודה האב ונשתעבדו הנכסים בחייו משלם היורש. ובברייתא מדובר שלא נשתעבדו הנכסים לחומש מחיי האב כיוון שלא הודה האב. והיורש משלם את הקרן כיוון שהיורש עצמו הודה שחפץ זה שירש אינו של אביו אלא הוא גזילה או פקדון בידו. וכעת מוכרח להדחק לפרש שהדרשא בברייתא באה לחדש שלא נאמר שיש ציווי על היורש לשלם חומש על גזילת אביו, ובקושיא שהקשה מהברייתא בתחילה לא סבר לפרש כך כיוון שזה פשוט שהבן הרי לא עשה עברה ואינו צריך כפרה ומשום כפרת אביו אין מתים צריכים כפרה]
ונחייב בנו חומש אשבועה דידיה? [על שבועה שלו. רש"י: ונחייב בנו חומש אשבועתא דידיה – דקתני נשבע הוא ואביו לפטורא דכיון דבן נשבע והודה אמאי פטור. עד כאן.
לשון הברייתא: "עדיין אני אומר אימתי אינו משלם חומש על גזל אביו בזמן שלא נשבע לא הוא ולא אביו, הוא ולא אביו, אביו ולא הוא, הוא ואביו מנין?
תלמוד לומר: "אשר גזל ואשר עשק" והוא לא גזל ולא עשק".
והרי מפורש שבא לחדש שאפילו אם נשבע הבן אינו משלם חומש על גזל אביו. והרי אם מדובר שהאב לא הודה, והבעלים תבע מהבן את החפץ, והבן נשבע שהחפץ היה של אביו וממילא עכשיו שלו, וכמו שנאמר בברייתא שמדובר שנשבע הבן, ואחר כך הודה הבן שנשבע לשקר, הרי הבן עצמו חייב כפרה על שבועת השקר שהוא עצמו נשבע שכפר ממון הבעלים שנמצא בידיו, ויתחייב הבן חומש מצד עצמו ולא משום גזילת אביו, וקשה שבברייתא נאמר שאין הבן משלם]
אמרי בשאין גזילה קיימת. [דלאו עליה רמיא לשלומי [שלא עליו מוטל לשלם], דתנן (לקמן קי"א ב') הגוזל ומאכיל את בניו פטורים מלשלם, הלכך אי [אם] כפר כפירת דברים בעלמא היא, ושבועת בטוי הוא, דליכא [שאין] חומש. רש"י.
הבן נשבע שאביו לא גזל ואחר כך הודה שנשבע לשקר ואביו באמת גזל, אבל החפץ הגזול עצמו כבר אינו קיים, ואביו התחייב לשלם דמיו ושעבוד הגוף לשלם את החוב אינו עובר בירושה לבן. לכן כיוון שהבן אינו חייב לתת שום ממון לנגזל אין שבועתו שבועה על כפירת ממון, אלא שבועת שקר בעלמא דהיינו שבועת ביטוי. וחיוב חומש אינו על כל שבועת בטוי שנשבע לשקר אלא רק על שבועת כפירת ממון שחייב לשלם לחבירו]
אי [אם] בשאין גזילה קיימת אפילו קרן נמי [גם] לא משלם? [כיוון שאין החוב עובר בירושה הבן לא משלם את שווי הגזילה עצמה [הקרן] לתובע אע"פ שהודה, והרי הברייתא אומרת שהבן אינו משלם חומש ומשמע שאת הקרן הוא משלם]
לא צריכא דאיכא אחריות. [כשאכל האב את הגזילה ונתחייב בדמיה היתה לו קרקע, והיא נשתעבדה לחוב שלו לשלם את שווי הגזילה לנגזל, ואע"פ שהחוב על גופו של אב לא עובר בירושה, מכיוון שהבן ירש קרקע שנשתעבדה בשעבוד נכסים לחוב צריך לשלם ממה מכח השעבוד.
רש"י: לא צריכא דאיכא אחריות נכסים – ואמרינן לקמן (קי"א ב') דאם הניח אביהן אחריות נכסים קרקעות חייבים להחזיר מפני כבוד אביהן [מה שכתב "מפני כבוד אביהם" צריך עיון שלקמן קי"א ב' מבואר שזה נאמר על מטלטלין הניכרים לכל ולא על שעבוד קרקע, וכן הקשו במהרש"א ובשיטה מקובצת בשם תוספות שאנ"ץ. ועוד הביא בשיטה מקובצת בשם הרא"ש שרבינו תם הקשה שהחיוב משום כבוד אביהם אינו מדיני ממונות. ועיין לקמן קי"א ב' שכתבתי ליישב דברי רש"י]]
[רש"י לא גורס את המוקף בסוגריים:] (וכי איכא [יש] אחריות נכסים מאי הוי, מלוה על פה היא ומלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות?
אמרי בשעמד בדין.
אי [אם] בשעמד בדין אפילו חומש נמי [גם] משלם?)
[וכי איכא אחריות נכסים מאי הוי כו' – לא גרסינן. חדא דהא תני התם דמשום כבוד אביהם חייבים להחזיר. ועוד דקמשני ליה [שמתרץ אותה. בסמוך] כשעמד בדין קודם מיתתו והך העמדה מאי מהני [מה מועיל] הרי כפר ונשבע ולא הודה דהא אוקמינן דלא הודה אב והודה בנו. ועוד דקמשני כשעמד בדין מכלל דעד השתא בשלא עמד בדין והא נשבע הוא ואביו קתני מכלל דבבית דין הוה. הלכך לא גרסינן ליה. והכי גרסינן: "אי הכי [אם כך] חומש נמי [גם] משלם? אמר רב הונא כו'". אי הכי ממון גמור הוא וחומש נמי לשלם. רש"י. ועיין תוספות ובראשונים שכתבו ליישב את הגרסא שמחק רש"י]
[לפי גרסת רש"י:] אי הכי [אם כך] חומש נמי [גם] משלם? [אי הכי ממון גמור הוא וחומש נמי לשלם. רש"י. כשהאב אכל את הגזילה בחייו נתחייב לשלם דמיה לנגזל ואם היתה לו קרקע היא נשתעבדה לחוב זה. כעת היורש ירש קרקע זו ויש בידו קרקע שיש בה קניין שעבוד לנגזל והרי ממון גמור של הנגזל בידו, ואם הוא כפר ונשבע לנגזל ואחר כך הודה לו הרי הוא מצד עצמו חייב חומש לנגזל על שנשבע לשקר על ממון של נגזל שיש בידו, וכמו שהיה קשה כשסברנו שמדובר בגזילה קיימת, שאין חילוק אם הבהמה עצמה של נגזל קיימת ביד יורש או שעבוד קרקע הקנוי לנגזל]
אמר רב הונא בריה דרב יהושע לפי שאין משלמין חומש על כפירת שעבוד קרקעות. [לפי שאין משלמין חומש על כפירת שעבוד קרקעות – דחומש אמאי קאתי [על מה בא], אשבועתא [על השבועה], לאו שבועה היא דקיימא לן שבועות (מ"ב ב') אין נשבעין על הקרקעות, והאי בן כי אישתבע [כשנשבע] כפר לה שעבוד הקרקעות, דאי לאו משום אחריות נכסים לאו עליה רמיא לשלומי. רש"י.
כשהעמדנו בתחילה בגזילה קיימת היה ביד הבן בהמה של הנגזל והיא מטלטלין ויש בה דין שבועה, ואם נשבע לו הבן על הבהמה והודה הרי הבן עצמו התחייב עליה חומש. אבל כשאין גזילה קיימת ויש ביד הבן רק שעבוד קרקעות של הנגזל, קרקעות אינם בדין שבועה וגם אם נשבע עליהם אינה לה דין שבועה להתחייב חומש.
וכעת מיושב תירוצו של רב נחמן, שבתחילה אמרנו שכיוון שחומש הוא ממון אם האב נשבע והודה והתחייב חומש, נשתעבדו נכסיו לחומש, ולכן אם הבן ירש אותם הוא משלם חומש מהקרקע המשועבדת לנגזל מחיי האב. והברייתא שאומרת שהבן אינו משלם חומש על גזילת האב לא קשה על זה, שהיא מדברת באופן שהאב לא הודה ולא חל על נכסיו שעבוד לחומש. והבן נשבע ואחר כך הודה שאביו גזל בהמת הנגזל ואכל אותה. לפי הודאת הבן אין שעבוד נכסים על הקרקע לשלם ממנה חומש כיוון שהאב לא הודה בחייו לא נשתעבדו נכסיו שחומש מתחייב רק מכח הודאת פיו. לפי הודאת הבן הוא חייב לשלם את הקרן לנגזל כיוון שמה שאביו לא הודה זה פוטר אותו רק מחומש שצריך הודאת פיו, אבל את דמי הבהמה שאכל וודאי התחייב לשלם לנגזל גם בלי הודאת פיו, רק שצריך שנדע שאכן גזל ואנו יודעים זאת מפי הבן, ונכסיו של האב השתעבדו לתשלומי קרן הגזילה והבן ירש אותם ומשלם מהם את השעבוד של דמי הקרן. והבן שנשבע שאין בידו ממון של הנגזל ואחר כך הודה שזו שבועת שקר, לא מתחייב מצד עצמו חומש על זה כיוון שהממון שנשבע עליו הוא שעבוד קרקע ושבועה על קרקע אינה שבועה.
והדרשא שמובאת בברייתא לחדש שאין הבן משלם חומש על גזל אביו באה לחדש שלא נאמר שיש מצווה מהתורה על הבן לשלם חומש על גזילת אביו]
רבא אמר הכא [כאן] במאי עסקינן, כגון שהיתה דיסקייא [שק של עור. רש"י כתובות צ"ו א'] של אביו מופקדת ביד אחרים. קרן משלם דהא איתיה [שהרי ישנו], חומש לא משלם דכי אישתבע בקושטא אישתבע [שכשנשבע באמת נשבע] דהא לא הוה ידע [שהרי לא היה יודע].
[רבא אמר – לעולם בגזילה קיימת, ודקשיא לך ולחייב הבן חומש על שבועת עצמו כיון דהודה, הכא [כאן] כשהיתה דסקיא שממון אביו נתון בה מופקדת ביד אחרים וגזילה זו בתוכה, דכי אשתבע האי בקושטא אשתבע, ותנן במסכת שבועות (ל"ו ב') וחייבים על זדון השבועה ועל שגגתה עם זדון הפקדון, ואין חייבין על שגגתה גרידתא כי הכא דליביה אנסיה [כמו כאן שליבו אנסו. שכיוון שהגזילה שגזל אביו היתה מופקדת אצל אחרים בתוך שק הבן באמת סבר שאביו לא גזל ולפי מה שידע סבר שנשבע על אמת ואין שבועתו מחייבת אותו בחומש]. רש"י]
.
.
(לשון המאירי [לחזרה בהירה על הדינים בסוגיא]:
"כבר בארנו במשנה שהחומש ממון גמור הוא עד שמשלמין עליו חומש אחר. מעתה אף היורשים חייבין לשלמו, ודבר זה יש בו צדדים. כיצד, גזל האב וכפר ונשבע והודה ומת יורשיו משלמין קרן וחומש ואין מביאין אשם.
מת האב קודם שהודה ואחר מיתתו הודה בנו אחריו אינו משלם אלא קרן בלבד.
כפר הבן ונשבע והגזלה קיימת בידו חייב בכלם, ואם אין גזלה בידו אלא שכבר נאכלה בחיי האב, אם הניח האב אחריות נכסים ובא הנגזל לטרפן בגזלו, שהרי מלוה על פה נגבית מן היורשים ויורש זה כפר ונשבע משלם הקרן אפילו לא עמד האב בדין ונתחייב, ולא החומש שאין משלמין חומש על כפירת שעבוד קרקע.
וכן אם בשעה שנשבע הבן היתה הגזלה במקום אחר שלא בבית האב ולא היה זה היורש יודע בה ואחר כך נמצאת משלם הקרן הואיל וגזלה קיימת ולא החומש שהרי בשעה שנשבע אנוס היה שלא היה יודע בה.
הא אם לא הניח האב אחריות נכסים ולא היתה הגזלה קיימת כלל פטור אף על הקרן כדין גוזל ומאכיל כמו שיתבאר. ויש חולקין בקצת דברים אלו וגדולי המחברים קצרו בזה יותר מדאי)
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא קמא 