Archive for the ‘קיב א’ Category

בבא קמא – דף קי"ב עמוד א'

01/04/2011

רב אדא בר אהבה מתני להא דרמי בר חמא אהא [על זו]: "הניח להן אביהן מעות של רבית [אביהם הלווה בריבית וגבה את הריבית וחייב להשיבה למי ששילם לו אותה] אע"פ שיודעין שהן של רבית אין חייבין להחזיר". [בבא מציעא ס"א ב': "אמר רבי אלעזר רבית קצוצה [ריבית דאורייתא שבשעת ההלוואה קצץ עמו לשלם ריבית] יוצאה בדיינין אבק רבית אינה יוצאה בדיינין. רבי יוחנן אמר אפילו רבית קצוצה נמי אינה יוצאה בדיינין". והלכה כרבי אלעזר [שולחן ערוך יורה דעה קס"א ה']. ושם ס"ב א' מביא ברייתא זו ומקשה ממנה על רבי יוחנן: מיתיבי: "הניח להם אביהם מעות של רבית אע"פ שיודעים שהן של רבית אינן חייבין להחזירן", הא אביהן חייב להחזיר? בדין הוא דאבוהון נמי [גם] לא מיחייב להחזיר, ואיידי דקא בעי למתני סיפא [ואגב שרוצה לשנות בסוף]: "הניח להן אביהם פרה וטלית וכל דבר המסוים חייבין להחזיר מפני כבוד אביהם", תני נמי רישא בדידהו [שנה גם ברישא בהם]]
אמר רמי בר חמא זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי. [לכן אינם חייבים כיוון שקונים ביאוש ושינוי רשות]
רבא אמר לעולם אימא לך רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, ושאני הכא [כאן] דאמר קרא: (ויקרא כה, לו) [אַל תִּקַּח מֵאִתּוֹ נֶשֶׁךְ וְתַרְבִּית וְיָרֵאתָ מֵאֱלֹהֶיךָ וְחֵי אָחִיךָ עִמָּךְ] "אל תקח מאתו נשך ותרבית [כו' וחי אחיך עמך]" – אהדר ליה כי היכי דנחי בהדך [החזר לו כך שיחיה עמך], לדידיה [לו. לאב שגבה את הריבית] קא מזהר ליה רחמנא [מזהיר אותו הקב"ה], לבריה [לבנו] לא מזהר ליה רחמנא.
מאן דמתני לה אברייתא
[על הברייתא לגבי ריבית] כל שכן אמתניתין. מאן דמתני לה אמתניתין אבל אברייתא רמי בר חמא כרבא מתני לה. [רמי בר חמא יפרש בברייתא כרבא ולא מביא ממנה ראיה לשיטתו שרשות יורש כרשות לוקח דמי.
רש"י: מאן דמתני לה – להא דרמי בר חמא אברייתא כל שכן אמתניתין, דליכא טעמא אחרינא למפטריה אלא האי [שאין טעם אחר לפטרו אלא זה. לפטור את היורש], כל כמה דלא מחסרת לה למתניתין [להגיה בה כדי שתתפרש כברייתא דרבי אושעיא כדלעיל קי"א ב'] משמע דגזילה קיימת. מאן דמתני לה אמתניתין אבל אברייתא רמי בר חמא משום טעמא דקרא מתני לה כרבא]
.
.
(לפי רבא ריבית קצוצה גם למי שסובר שיוצאת בדיינים, אין דינה כגזל וגם לא כחוב ממון, כיוון שהלווה נתן אותה למלווה ברצון. אלא יש מצוות עשה להחזיר את הריבית מהכתוב וחי אחיך עמך, והיא רק מצוות עשה ולא מדיני ממונות, ורק האב נצטווה ולא בניו.
יורה דעה קס"א ה': "רבית דאורייתא שהוא בדרך הלואה בדבר קצוב [דהיינו ריבית קצוצה], יוצאה בדיינים. שהיו כופין ומכין אותו עד שתצא נפשו. אבל אין בית דין יורדין לנכסיו".
ובביאור הגר"א שם כתב: "אבל אין בית דין יורדין לנכסיו – דמה שיוצאה הוא משום "וחי אחיך" וכופין על מצות עשה עד שתצא נפשו, כמו שנאמר בפרק הכותב (כתובות פ"ו), אבל לא נתחייב לו כלום שישתעבדו הנכסים. וראיה שבמת היתומים פטורין, ובגזילה חייבין אם הגזילה קיימת או הניח אחריות נכסים. רשב"א וריב"ש ושאר פוסקים)"
ולמי ששונה את דברי רמי בר חמא על המשנה גם רמי בר חמא מפרש כך בריבית.

למי ששונה דברי רמי בר חמא על הברייתא קשה, שמה שהוכיח שרשות יורש כרשות לוקח דמי זהו רק אם נאמר שיש למעות הריבית דין של גזילה בעין. וכמבואר לעיל קי"א ב', שאם לא היו קונים את גוף הגזילה בעין ביאוש ושינוי רשות היו צריכים להחזיר את הגזילה גופה כיוון שהיא בעין. אבל אם דין המעות כגזילה שאינה בעין אלא נאכלה ויש רק חוב ממון המוטל על כתפי האב, אם כן גם אם רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי היורשים פטורים מחוב ממון של אביהם, ששעבוד הגוף של האב אינו עובר ליורשים ואינם חייבים לשלם חובותיו, כל זמן שלא הניח האב קרקע שנשתעבדה לחוב מחייו, שאז גובה ממנה מחמת קניין השעבוד ואין זה נוגע לדין של רמי בר חמא.
בריבית הלווה נתן את מעות הריבית למלווה מדעתו ורצונו והיא הקנאה מועילה מצד דיני ממונות, אע"פ שעובר איסור ריבית, ואין זה כמו גזל שהגזלן לא זכה בגוף הגזילה כיוון שלא היתה הסכמת בעלים למשיכתו בחפץ, ואז צריך שיהיה קניין ביאוש ושינוי רשות, אלא בריבית יש הסכמת בעלים למשיכת המעות והיא קונה אותן למלווה. וגם למי שסובר שריבית קצוצה יוצאה בדיינים לא נאמר בזה שהמלווה לא זוכה בקניינו בגוף מעות הריבית, אלא לכל היותר אין זה אלא חוב שהטילה התורה על המלווה לשלם בחזרה את הריבית ללווה, ואם כן זהו רק חוב כמו שנאכלה הגזילה והאב חייב לשלם דמיה, ולכן היורשים פטורים ואין הוכחה שרשות יורש כרשות לוקח דמי, שהוכחה זו שייכת רק כשהגזילה קיימת ואז הטעם שאין היורשין מחזירים היא משום קניין יאוש ושינוי רשות ומוכח שלגבי שינוי רשות דינם כלוקח.
ולפי מה שהבאתי מהשולחן ערוך וביאור הגר"א אפילו חוב ממון אין זה אלא רק מצווה בעלמא להחזיר את הריבית.
וכן הקשו התוספות:
"אע"פ שהן יודעין שהם של רבית כו'. ואם תאמר והיכי [ואיך] מדקדק מינה [רמי בר חמא] דכרשות לוקח דמי? דאפילו לאו כרשות לוקח דמי אתי שפיר דפטורין, כיון דמדעת נתן לו [הלווה למלווה את מעות הריבית] ליתנהו גביה [אינם אצלו] בתורת גזילה אלא בתורת הלואה [שיש עליו לכל היותר חוב לשלם מכח הכתוב וחי אחיך], ולכך אין חייבין להחזיר דמלוה על פה אינו גובה מן היורשין?
ויש לומר דאע"ג דמדעת נתנם לו איתנייהו גביה [ישנם אצלו] בתורת גזילה, דהוי כנתינה בטעות, דלא נתן לשם מתנה אלא בתורת רבית, ומיקרי [ונקרא] גזילה בעיניה כיון שהמעות בעין, והיו חייבין להחזיר אי לאו דכרשות לוקח דמי והוי שנוי רשות".
צריך ביאור מהו שכתבו התוספות שהוא כמו נתינה בטעות [ולכן אין כאן הקנאה כלל מדיני ממונות, ואם המעות קיימות בעין דינם כמו גזילה בעין], שאכן הלווה לא נתן בתורת מתנה אלא בתורת ריבית, אבל הוא ידע שהוא נותן ריבית ורצה בכך כדי שיסכים המלווה להלוות לו, ולמה זה נחשב כנתינה בטעות.
ונראה בכוונתם שהלווה הסכים מרצונו לשלם ריבית כיוון שסבר שהסכמת המלווה להלוות לו היא דבר השווה ממון והוא שילם בעד זה, וכמו מי שמשלם בעד חפץ שרוצה לקנות. וזו כוונתם שלא נתן לשם מתנה, אלא נתן כתמורה לדבר שמקבל, והיינו הסכמת המלווה להלוות. אמנם התורה ציוותה על המלווה שיסכים להלוות בחינם, שלא רק שהתורה אסרה ריבית אלא כשיש לו ממון שאינו נצרך לו עכשיו ויש לווה שמבקש ללוות הוא מחוייב במצוות עשה להלוות בלא ריבית [וכמו שכתב הרמב"ם בתחילת הלכות מלווה "מצות עשה להלוות לעניי ישראל שנאמר אם כסף תלוה את עמי את העני עמך, יכול רשות תלמוד לומר העבט תעביטנו וגו' ומצוה זו גדולה מן הצדקה אל העני השואל שזה כבר נצרך לשאול וזה עדיין לא הגיע למדה זו, והתורה הקפידה על מי שימנע מלהלוות לעני שנאמר ורעה עינך באחיך האביון וגו'". ומקורו מהמכילתא והוא דין מוסכם], ואם היה הלווה יודע שהתורה חייבה את המלווה להלוות לו בחינם אם כן לא היה מסכים לשלם ריבית כתמורה בעד הסכמת המלווה, שזה כמו מי שמשלם בעד חפץ יותר ממה שהוא שווה והוא מקח טעות, ואין כאן הקנאה על המעות והם כמו גזילה בעין.
התוספות כתבו כן רק לבאר את הצד שרמי בר חמא מוכיח מהברייתא לגבי ריבית שרשות יורש כרשות לוקח דמי, אבל לשיטת רבא שסובר לאו כרשות לוקח דמי והלכה כמותו מבואר בגמרא שהשבת הריבית אינה אלא מצווה ולכן היורשים פטורים כי לא נצטוו, ומכיווון שההשבה אינה אלא מצווה ולא מדיני ממונות בהכרח המלווה זוכה מדיני ממונות במעות הריבית ואינה נתינה בטעות. שסוף סוף המלווה דרש ריבית כדי להסכים להלוות ולא רצה לקיים את המצווה להלוות בלא ריבית, והלווה הסכים לתת לו ריבית ברצון כדי שיסכים להלוות לו שהרי אינו יכול לכוף אותו לקיים את המצווה, וזו הקנאה גמורה ולא נתינה בטעות והמלווה זוכה במעות מדיני ממונות ורק יש עליו מצוות עשה להחזיר. וכן הוא לצד בגמרא שרמי בר חמא אמר את דבריו על המשנה ולא על הברייתא. והארכתי כי כמדומני שלפני זמן רב ראיתי בספר שהוכיח באופן כללי מדברי התוספות שהמלווה לא זוכה בריבית מדיני ממונות משום נתינה בטעות, וכאמור דבריהם אינם להלכה אלא רק לגרסה אחת בדברי רמי בר חמא. ושוב מצאתי בזה בנתיבות המשפט סימן ר"ח סעיף קטן א' שהביא דעת המחנה אפרים שפירש שרבא מודה למה שהסבירו התוספות בדעת רמי בר חמא, וסובר רבא שאע"פ שהריבית כגזל ביד המלווה ולא זכה במעות מכל מקום גזירת הכתוב לפטור את בניו, והנתיבות שם חולק עליו)

.
.

תנו רבנן: "הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם. הניח לפניהם, גדולים חייבין לשלם [ורמי בר חמא מוקי לה לפני יאוש. רש"י. שאם לא כן קונים ביאוש ושינוי רשות, ולרבא רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי ואינו שינוי רשות ואם הגזילה קיימת חייבים גם לאחר יאוש], קטנים פטורין מלשלם [קטנים פטורים – דלאו בני דינא נינהו [הם]. ואע"פ דגזילה קיימת מיהו [על כל פנים] מחסרא גוביינא, וסומכוס הוא דפטר קטנים לקמן. רש"י.
רשב"א: קטנים פטורים כסומכוס דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין, וקטן כמאן דליתיה [כמי שאינו] דמי, מפני שאינו בן דעת]. ואם אמרו גדולים אין אנו יודעין חשבונות שחשב אבינו עמך פטורין". [ושמא אבינו חישב לך דמים. רש"י]
משום דאמרי [שאומרים] אין אנו יודעין פטורים? [הואיל ויודעים שבגזילה באה לידו, דברי ושמא הוא וברי עדיף. רש"י. הנגזל טוען ברי, דהיינו טענת ודאי, שאביהם חייב לו, והם טוענים רק מספק שמא אינו חייב לו]
אמר רבא הכי [כך] קאמר, גדולים שאמרו יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו עמך ולא פש לך גביה ולא מידי [ולא נותר לך אצלו ולא מאומה] פטורין.
.
.
(המוציא מחבירו עליו הראיה, וכדי להוציא צריך עדים ואם רק טוען ברי ואינו מביא עדים אין זו ראיה ואינו יכול להוציא.
לקמן קי"ח א' נאמר: "מנה לי בידך, והלה אומר איני יודע. רב הונא ורב יהודה אמרי חייב. ורב נחמן ור' יוחנן אמרי פטור". רב הונא ורב יהודה אמרי חייב – ברי ושמא ברי עדיף. רב נחמן ור' יוחנן אמרי פטור – אוקי ממונא בחזקת מריה [העמד ממון בחזקת בעליו]". וביארו התוספות לעיל מ"ו א' שזה דווקא בברי טוב שיודע שיכחישנו אם הוא משקר, ושמא גרוע שהיה לו לידע, ואז טענת הברי נחשבת כמו ראייה. וכאן הברי אינו טוב והשמא אינו גרוע, ולכל הדעות אינו ראיה.
הטעם שפשוט לגמרא כאן שהיורשים אינם נפטרים בטענת שמא הוא משום שהנגזל נחשב מוחזק בממון כיוון שמדובר בגזילה קיימת ואנו יודעים שהאב גזל ממנו חפץ זה ולא היה בו קניין גזילה והוא של נגזל, והיורשים הם שבאים להוציא מחזקתו בטענה שאביהם חישב עמו גזילה זו בדמים כנגד עסקי ממון אחרים שהיו ביניהם. לפי זה קשה שאפילו אם היורשים יטענו ברי שהם יודעים בוודאי שהנגזל מחל על השבת גזילה זו כנגד עסקי חובות אחרים שהיו לו לאביהם, עדיין הם מוציאים מחזקת הנגזל ואי אפשר להוציא ממון מהמוחזק בו בטענה בלבד והיורשים צריכים ראיה לדבריהם וכל שלא יביאו ראיה יתחייבו לשלם אע"פ שהם טוענים ברי.
ובתוספות כתבו ליישב:
"ולא פש לך גביה ולא מידי פטורין. מגו [מתוך] שהיו יכולין לומר החזרנו לך. אי נמי [אם גם] כגון שאין עדי גזילה אלא הודאת הבנים בלבד".
תירוצם השני של התוספות מובן היטב, שאם הגזילה ידועה רק על פי הודאת הבנים, מתוך שהיו יכולים לא להודות לא אבדו כוחם להיות נאמנים לטעון שאביהם חשב את הגזילה כנגד חובות אחרים.
תירוצם הראשון שהיו יכולים לטעון החזרנו לך את החפץ, כדי שיהיה הביאור פשוט נניח שמדבר שיש רק עדים שהאב גזל חפץ זה, וכעת אין עדים שהחפץ נמצא בידם, שהרי אם החפץ נמצא בידם כיצד יטענו החזרנו לך. והנגזל טוען שלא קיבל את החפץ בחזרה ומן הסתם הוא נשאר ברשות יורשים.
ובזה יש מחלוקת ראשונים, הובאה בשולחן ערוך חושן משפט סימן שס"א סעיף ח', האם הגוזל את חבירו בעדים צריך לפרעו בעדים או לא. דהיינו שיש עדים שגזל, ואין עדים שהחפץ ביד הנגזל, והגזלן טוען שהחזיר והנגזל טוען שלא החזיר. אם הדין שצריך להחזיר בעדים, כל זמן שלא הביא הגזלן עדים שהחזיר נאמן הנגזל לטעון שלא הושב החפץ. ואם הדין שאין צריך לפרוע בעדים, נאמן הגזלן לטעון גזלתי כדברי העדים, אבל אחר כך השבתי. ובש"ך שם הכריע להלכה שאין צריך לפרוע בעדים ונאמן הגזלן לטעון השבתי. ולפי זה מבוארים דברי התוספות כאן שהיורשים יכולים לטעון השבנו, ומתוך שהיו יכולים לטעון כך נאמנים גם לטעון החפץ בידינו אבל אבינו חישב לך אותו בדמים ומחלת על השבתו כנגד אותם דמים.

(יש לעיין בגזלן לדעה שנאמן לומר השבתי, האם זה רק כשאין עדים שהחפץ בידו, או גם אם יש עדים שהחפץ בידו, נאמן לומר השבתי ואחר כך קניתי אותו.
ברא"ש כאן כתב: "ואם אמרו גדולים יודעין אנו חשבונות שחשב אבינו עמך ולא פש לך גביה ולא מידי פטורין. ומיירי בדלא ידעינן שבאתה הגזילה לידי אביהן אלא על פיהם [כתירוץ השני בתוספות], דאילו הוה ידעינן בעדים שבאתה הגזילה ליד אביהם לא היו נאמנים לומר שאביהם שלם את הגזילה, כיון שידוע שבתורת גזילה באת לידו ועודה בידו דאב גופיה לא הוה מהימן למימר חזרתיה לך ולקחתיה ממך. וכן בפקדון אם יש עדים שהופקד לידו וראו עדיין בידו לא מהימן למימר לקחתי ממך. אלא באין עדים אלא על פיהם מיירי. הלכך אי טענו טענת ברי שידוע להם שאביהם שלם את הגזילה מהימני. אבל בטענת שמא לא".
אפשר לפרש שהרא"ש סובר שאם אין עדים שרואים שעכשיו החפץ ביד הגזלן אלא רק עדים על מעשה הגזילה נאמן לומר החזרתי כיוון שגזלן אין צריך להחזיר בעדים, וכדעה שפסק הש"ך כמוה, וכאן משמע לרא"ש שמדובר שהחפץ הנדון הוא לפנינו ביד הבנים, ואז אי אפשר לומר החזרתי בלבד אלא צריכים לטעון החזרנו ואחר כך קנינו, ודווקא על זה אינם נאמנים כיוון שיש עדים על גזילה ויש עדים שהחפץ עכשיו בידם זהו כמו שיש עדים על ראובן שחטף חפץ מיד שמעון וטוען אכן חטפתי ושלי חטפתי כי שמעון גזל אותו מקודם ממני, ואז אין החוטף נאמן כיוון שמה שביד הנחטף נדון כמו שיש עדות שהוא שלו. וכאן אם יש עדים על מעשה גזילה ועדים שעכשיו החפץ ביד גזלן זהו כמו עדות שהוא מחזיק חפץ של הנגזל. ודווקא משום שהחפץ עכשיו בידם סובר הרא"ש שאינם נאמנים לומר החזרנו ואחר כך קנינו. אבל אם לא היו עדים שהחפץ עכשיו בידם היו נאמנים לומר החזרנו.
אמנם בביאור הגר"א שם משמע שאינו מחלק אם יש עדים שהחפץ עכשיו בידי גזלן או לא, מכך שדקדק מדברי הרא"ש שהוא סובר שגזלן צריך לפרוע בעדים ואם אין לו עדים שפרע לא יהיה נאמן, ואפילו אם לא רואים עכשיו את החפץ בידו. וצריך עוד עיון. ועיין עוד בראשונים ובמפרשים שהאריכו בזה))
.
.
תניא אידך [ברייתא אחרת]: "הגוזל ומאכיל בניו פטורין מלשלם. הניח לפניהם ואכלום, בין גדולים בין קטנים חייבין".
קטנים מי
[האם] מיחייבי, לא יהא אלא דאזיק אזוקי? [נכנס לחצר דנגזל והזיקו מי מחייבי קטנים לשלם, והא אנן תנן לעיל (פ"ז א') והם שחבלו באחרים פטורים, והכא כיון דאכלום מאן כפי להו לשלומי [מי כופה עליהם לשלם]. רש"י]
אמר רב פפא הכי קאמר, הניח לפניהם ועדיין לא אכלום בין גדולים בין קטנים חייבין. [הניח לפניהם – ועדיין לא אכלום אפילו קטנים חייבים, כיון דגזילה קיימת ברשותא דמרה הוא, ורבנן הוא דפליגי עליה דסומכוס, ולא תקשי אברייתא דלעיל דאמר גדולים חייבין קטנים פטורים. רש"י]

אמר רבא הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה [שאביהם קנה בגופה את הזכות להשתמש בה עד תום הזמן והם ירשו קניין זה ממנו], מתה אין חייבין באונסיה. [אין חייבין באונסיה – דלא קבילו עלייהו נטירותא [שלא קיבלו עליהם שמירה]. רש"י.
חיוב שואל לשלם אם נאנסה הוא חוב שמוטל על גופו כשהתחייב חיובי שומר, וזה היה מוטל על אביהם ופקע כשמת, ובשעבוד גוף של חוב אביהם אינם נכנסים לעמוד במקומו מכח שהם יורשים שעומדים במקומו לירש אותו רק לגבי דברים שהוא בעלים עליהם, ולכן אינם חייבים לשלם כשמתה אע"פ שיש להם זכויות שואל להשתמש בה עד סוף הזמן].

.
(עיין בראשונים בכתובות ל"ד ב' שדנו שאביהם לא היתה לו זכות שימוש אלא באופן שחייב באונסין, ולא היה לו זכות להשתמש בלי להתחייב אם מתה, והם יורשים רק מה שהיה לאביהם. וצריך ביאור בדברים אלה כיוון שבפשטות הם שני דינים נפרדים, דין אחד הוא מה שקנה האב בחפץ זכות להשתמש לזמן קבוע ואת זה הם ירשו כמו כל קנייני האב, ודין אחר שנשתעבד אביהם חיובי שומר לשלם אם מתה שזה חוב על גופו ופקע כשמת והם לא התחייבו. וכמו שאם אביהם היה מגביה חפץ בקניין לקנותו ומתחייב חוב על גופו לשלם את דמיו, שהם יורשים את החפץ אבל לא חייבים לשלם את דמיו כל שאין שעבוד נכסים.

בתוספות בכתובות שם כתבו: "מתה אין חייבין באונסין. אבל בגנבה ואבדה נראה לר"י שהן חייבין דהואיל ונהנין דמשתמשין בה והכי אמר בהשואל (בבא מציעא צ"ו א' ושם)".

וצריך ביאור מה בכך שהם נהנים, סוף סוף לא נשתעבדו לבעלים להתחייב כלפיו בחיובי שומר שכר. ועיין שם ברשב"א שהאריך בעניין זה)

.

כסבורים של אביהם היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול [בזול – כל זוזא חשבינא בארבע דנקי [דנקא הוא שישית הזוז]. וכן כל היכא דתני בזול בפרק מי שמת (בבא בתרא קמ"ו ב') והיינו שני שלישי דמים. וכולהו דמים לא נשלמו [לא ישלמו] דאי הוו ידעי דבעו שלומי [שאם היו יודעים שצריכים לשלם] לא הוו אכלי בשרא [לא היו אוכלים את הבשר], והעור יחזירנו כמות שהוא. רש"י.
דברים אלה של רבא הם כשלא היה יאוש בעלים כיוון שמדובר שהאב שאל ולא גזל ובשאלה אין יאוש שהיא כמו בבית הבעלים, ואם היה יאוש בעלים מאיזו סיבה אע"פ שהיא עומדת להשבה אם היו אוכלים היו כזוכים בהסכמת הבעלים ואינם חייבים מאומה על אכילתם אפילו ידעו שהיא שאולה, וכמו שפטורים באכלו גזילה לאחר יאוש גם לרבא שסובר אין ביורשים קניין בשינוי רשות. ואם היו יודעים שהיא שאולה אכילתם היא מעשה גזילה חדש מהבעלים וחייבים בכל שוויה, ואם סברו שהיא של אביהם אין כאן מעשה גזילה [וכמו שביארתי בע"ה לעיל צ"ה א' לגבי גזילה בשוגג] ומכל מקום נהנו משל הבעלים בלא יאוש ולכן חייבים כדמי בשר בזול מדין נהנה [ולעיל כ' א' ביארתי בע"ה בעניין דין נהנה]].
.
(ומבואר כאן שאין עליהם חיוב מזיק, שבמזיק אדם מועד לעולם וחייב גם אם לא ידע שהוא מזיק. ודווקא בחיוב גזלן יש חילוק אם ידע שהוא גוזל או לא אבל במזיק חייב לעולם כמלוא שוויה ולא בזול. עיין לעיל ס"ה א' וצ"ד א' שנתבאר מדוע אין בחפץ גזול דיני מזיק, וגם לאחר מיתת הגזלן כך הוא, שכבר פקעה בעלות הבעלים על זה בחיי הגזלן ואינה מתחדשת אחר כך. ולהמבואר כאן גם בשאלה הדין כך כיוון שהשואל מתחייב באונסין ודומה בזה לגזלן, עיין בזה ברכת שמואל המבואר בבא קמא סימן ד'. וכן מבואר בלשון רש"י בסמוך על דברי רב פפא שאם השואל טבח את הבהמה הטביחה היא בדין גזילה ולא בדין מזיק שכתב: "בשעת טביחה הוא דגזליה" (אמנם בתוספות הרא"ש כתובות ל"ד ב' הקשה למה לא יהיה עליהם דין מזיק ותירץ לפי השיטות שמזיק פטור באונס גמור. ולא מצאתי כעת בשאר ראשונים שיעירו בזה ונראה שהרא"ש הוא דעת יחיד לומר ששיייך כאן דין מזיק)).
.
הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם.

איכא דמתני לה [יש ששונים אותה. את סיום דברי רבא "הניח להם אביהם וכו'"] ארישא [על ההתחלה. רש"י: איכא דמתני להא "הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבין", ארישא, דקאמר מתה אין חייבין באונסיה ואם הניח להן אביהן קרקעות חייבין לשלם דאשתעבוד נכסים מחיים דאבוהון, דקסבר רבא חיוב אונסים משעת שאלה מוטל על השואל, ופליגא דרב פפא דאמר לקמן לא רמי [מוטל] חיוב אונסים אשואל עד שעה שתיאנס], ואיכא דמתני לה אסיפא [על הסוף. רש"י: ואיכא דמתני לה אסיפא – טבחוה ואכלוה משלמים דמי בשר בזול ואם הניח להן אביהן קרקע משלמין פרעון שלם, דהוו אינהו [הם] במקום אבוהון, והואיל והן אכלוה משלמין [לשון זה צריך עיון וכתבתי בזה בהמשך]. רש"י].
מאן דמתני לה ארישא כל שכן אסיפא ופליגא דרב פפא, מאן דמתני לה אסיפא אבל ארישא לא
[אבל ארישא – דמתה כדרכה לא. דלא אמרינן אשתעבוד נכסים דלא רמי חיוב אונסין על השואל עד שעת אונסין, והכא כי אתניסא [וכאן כשנאנסה] ליתיה [אינו] לשואל, והני לא קבול עלייהו מידי [ואלה לא קיבלו עליהם מאומה]. רש"י], והיינו דרב פפא, דאמר רב פפא, היתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת חייב [תשלומי ד' וה'. ואע"פ שמי שהתחייב במעשה אחד ממון ומיתה פטור מהממון דקים ליה בדרבה מיניה, שאין מחייבים שני חיובים על רשעה אחת אלא רק את החמור יותר], שכבר חייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת. היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור שאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחד.
[רש"י: והיינו דרב פפא דאמר היתה פרה גנובה לו – כלומר גנב פרה מערב שבת וטבח בשבת חייב אף בתשלומין ארבעה וחמשה שהרי נתחייב בקרן קודם שיבא לידי איסור סקילה, ואף על גב דקנסא לא אתי [בא] עליה עד שבת לא פטרינא ליה מקנסא משום חיוב מיתה, דאמר באלו נערות (כתובות ל"ד ב') קנס חידוש הוא שחידשה תורה הלכך אע"ג דמקטיל [שנהרג] משלם.
היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור – מן הכל [דהיינו מן הקרן, וכמו שמבאר בהמשך בסמוך]. דלא אמרינן משעת שאלה מחייב ליה אקרנא [על הקרן] וקמה [ועומדת ברשותו] ברשותיה אפילו למלאך המות [לאונס], אלא בשעת טביחה הוא דגזליה ואיסור שבת וגניבה באין כאחד ונפטר מן הקרן משום דקם ליה בדרבה מיניה, וקנסא ליכא [אין] דהא אין כפל ולא ארבעה וחמשה אלא בגנב עצמו שגנב מבית בעלים או בשומר חנם הבא לפטור עצמו בטענת גניבה, אבל שואל ונושא שכר ושוכר שאין יכולין להפטר בטענת גנב אין בהן כפל כדאמר בכמה דוכתי [מקומות] לא אם אמרת בשומר חנם שכן משלם תשלומי כפל תאמר בשומר שכר כו']
.
.
(בביאור דברי רש"י וביסוד המחלוקת האם חיוב ממון על השומר הוא משעת משיכה או משעה שמתה.
לפי הצד שרבא מודה לרב פפא, ומה שאמר שאם ירשו קרקע חייבים הוא רק על הסיפא, יש לעיין, שאם מתה אין חייבין באונסיה אע"פ שירשו קרקע, כיוון שהקרקע לא נשתעבדה לחוב אביהם בחייו, שבשואל כל זמן שהיא קיימת אין חוב ממון על כתפי השואל, וכשמתה אע"פ שירשו קרקע הרי בחיי אביהם הקרקע לא נשתעבדה, ומה שמתה אצלם, הם לא חייבים בחיובי שומר של שואל ולכן לא מתחדש עכשיו שום חיוב ופטורים.
ואם אכלו בעצמם כשהם סבורים שהיא של אביהם, אם לא הניח אביהם קרקע פטורים, ואע"פ שהיא בהמה של הבעלים והם לא התייאשו, שדין מזיק לא שייך כאן כמו שכתבתי לעיל, ומדין שהם עכשיו גוזלים את הבעלים פטורים כיוון שהם סבורים שהיא של אביהם אין זה מעשה גזילה, וחייבים רק דמי בשר בזול מדין נהנה. אבל אם הניח אביהם קרקע חייבים בכל.
וצריך עיון למה אם הניח קרקע חייבים בכל יותר מאשר אם לא הניח. שהרי מחיי האב הקרקע לא השתעבדה, שאנו סוברים כרב פפא שחיוב שואל אינו חוב ממון. וממילא כיוון שלא נשתעבדה הקרקע מחיי האב היא כמו כל שאר הנכסים של היורשים, ואם המעשה שלהם מחייב אותם מדין גזילה יתחייבו מצד שהם עצמם גזלנים גם אם לא ירשו קרקע, ואם המעשה לא מחייב מדין גזילה כיוון שלא ידעו שהם גוזלים, כיוון שאין כאן חוב ושעבוד נכסים מחיי האב יהיו פטורים אפילו אם ירשו קרקע.
ובכתובות ל"ד ב' כתב רש"י לבאר חילוק זה:
ואיכא דמתני לה אסיפא – היכא דטבחוה אם הניח להן אביהן אחריות נכסים משלמין תשלומי מעליא ולא בזול דאיבעי להו למידק [שהיה להם לדקדק. כלומר לבדוק היטב האם הבהמה של אביהם]. וכו'.
אבל ארישא – אם מתה לא מיחייבי לשלומי ולא אמרינן אישתעבוד נכסי דאבוהון משעת שאלה. והיינו דרב פפא – דאמר לעיל לא אמרינן משעת שאלה רמו עליה תשלומין אלא משעת אונסין ואילך, וההיא שעתא ליתיה לשואל דליחייב". [לעניות דעתי נראה מלשון רש"י שאת הפירוש לכתובות הוא כתב אחרי הפירוש לבבא קמא, מתוך האופן שבו הביא דעת רבו כאן ושם, וכעין זה יש בפירושו לבבא קמא בכמה מקומות (עיין רש"י בפנים. לא העתקתי אותו כיוון שדחה דבריו)]

וצריך עיון, שאם מה שלא דקדקו מחשיב את אכילתם את הבהמה שכעת הם גוזלים אותה מבעליה שהרי לא התייאש, שאף שהם סוברים שהיא של אביהם נחשב כאילו ידעו שהיא שאולה שהיה להם לדקדק, למה זה תלוי אם הניח אביהם קרקע או לא. שהרי אם ידעו שהיא של השואל חייבים בכל גם בלא שהניח קרקע, ואם מה שלא דקדקו מחשיב אותם כאילו ידעו יתחייבו גם בלא שהניח קרקע (ושוב ראיתי ברשב"א כתובות ל"ד ב' שהקשה כן על רש"י: "איכא דמתני להו אסיפא. דאם הניח להם אביהם אחריות נכסים וכסבורים של אביהם היא חייבין לשלם. ופירש רש"י ז"ל דפושעין נינהו דאיבעי להו למידק, ואינו נכון דאי משום פשיעה דידהו נגעת בה אפילו בשלא הניח להם אביהם אחריות נכסים חייבין לשלם, דהא משום פשיעתן אתה מחייבן ולא מחמת אביהן").

וכאן כתב רש"י בעניין אחר: "טבחוה ואכלוה משלמים דמי בשר בזול ואם הניח להן אביהן קרקע משלמין פרעון שלם דהוו אינהו במקום אבוהון והואיל והן אכלוה משלמין". וצריך ביאור מהו שהם במקום אביהם, שאם חיובי שומר של אביהם עוברים אליהם יתחייבו גם אם מתה, והרי לבאר למה במתה פטורים כתב: "דלא קבילו עלייהו נטירותא [שלא קיבלו עליהם שמירה]". והרי שאינם עומדים במקום אביהם להתחייב. וכן בכתובות כתב כעין זה: "אין חייבין באונסה – דאינהו [שהם] לאו שואלין נינהו [הם] עלה". וצריך עיון מה בכך שירשו קרקע מאביהם כדי שמכח זה נאמר שכעת אם אכלו הם עומדים במקום אביהם, ודווקא אם אכלו אבל אם מתה מעצמה אינם עומדים במקום אביהם אפילו ירשו קרקע. וכשלא ירשו קרקע אינם עומדים במקום אביהם בין אכלו בין מתה מעצמה.

ואפשר אולי ליישב, שהנה בשעה שהאב מת הוא כעת הפסיק לשמור על הבהמה השאולה, ולכאורה יש מקום לומר שעל ההפסקה הזו יתחייב דמים כמו אם מתה. שהנה בשומר דעת הרמב"ם [תחילת פרק ב' מהלכות שכירות] שאם פשע והניח במקום שאינו משתמר הוא מזיק וחייב על הפשיעה מדין מזיק, והראב"ד חולק. ולהרמב"ם נראה שמשעה שפשע השומר מייד מתחייב לשלם דמים אע"פ שעוד לא אבדה, רק שאם ימצא אותה אחרי שפשע ויחזיר אותה בעין ייפטר. וכמו גזלן שמייד מתחייב דמים אבל כל זמן שהיא בעין יכול להשיבה בעין ואפילו חמץ ועבר עליו הפסח ונפטר מדמים. וזה כתב בשומר חינם, אבל בשואל שחייב על אונסין, כשמת זהו כאילו פשע בה באונס, שהוא אנוס על המיתה, והאונס אינו פוטרו, וכעת היא כמו אחרי פשיעה שהיא מונחת כעת במקום שאינו משתמר שהרי היורשים אינם חייבים בשמירה וזה נחשב כאילו הוא איבד אותה ומתחייב בדמיה כמו ששומר חינם מתחייב מייד כשפשע ועדיין לא נאבדה. ונראה שגם הראב"ד שחולק על הרמב"ם מכל מקום אף שאין בזה דין מזיק ממש להתחייב גם על קרקע שאין בה חיובי שומר, מכל מקום לעניין לדון כאילו מייד כשהניח את החפץ במקום שאינו משתמר מייד התחייב עליו השואל בתשלומים מסתבר שמודה.

להסביר יותר, וגם לבאר את יסוד מחלוקת רב פפא ורבא כאן, הנה לעיל נ"ו ב' הבאתי לשון רש"י בבבא מציעא צ"ד א': "אפילו תימא רישא דקתני מתנה שומר חנם להיפטר משבועה רבי מאיר [שסובר המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל, ולכן אינו יכול לומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה], והאי לאו מתנה על מה שכתוב בתורה הוא, אלא שאמר לו אי אפשי [אין רצוני] להיות שומר שלך אלא בכך, ושומר לא נחית [יורד] לשמירה עד דמשיך לבהמה, והאי כי משיך [וזה כשמשך] כבר פירש על מנת שאין לו עליו שבועה ולא שיעבד נפשיה לירד בתורת שומרין אלא למקצת, ולמה שירד ירד.

אבל המקדש את האשה מכי אמר לה הרי את מקודשת לי איתקדשה לה, וכי אמר לה על מנת שאין ליך עלי מתנה על מה שכתוב בתורה, דאין אישות לחצאין, וכי תפיס קדושין לגמרי תפיס, והוה מתנה על מה שכתוב בתורה".

ועיין שם מה שכתבתי בביאורו, ותורף העניין ששומר מתחייב מכח ההתחייבות הקניינית שחייב עצמו בקניין ושעבוד מדיני ממונות להיות שומר, והתורה רק פירטה בסתמא מה הם פרטי חיובי שומר, ולא שכיוון שהסכים להיות שומר ממילא מכח זה חלים עליו דיני תורה של שומר כמו באשה שמשעה שהסכימה להתקדש ממילא חלים עליה ועל הבעל חיובי תורה של איש ואשה.

וההתחייבות והשעבוד שעשה השומר עשה בזמן שקיבל עליו לשמור, עיין לעיל ע"ט א' שנתבאר כיצד נעשה קניין השעבוד, וצריך ביאור לפי זה דעת רב פפא שחיוב השומר לשלם חל רק בשעה שמתה הבהמה ולא מקודם. שהרי בשעה שמתה לא עושה קניין לחייב את עצמו אלא רק כשמשך בתחילה. ונראה שלרב פפא בשעת משיכה חל שעבוד וחיוב על השומר להחזיר את הבהמה, וזה נראה דבר פשוט שחל עליו שעבוד גוף וחיוב להחזיר משעת משיכה. רק לרב פפא זהו חיוב לעשות פעולה וכמו שפועל מתחייב לעשות פעולה [ובבבא מציעא י' א' מבואר שפועל נקנה בו שעבוד גוף לעשות את המלאכה ורק בשעה שחוזר נפקע קניין שעבוד הגוף שיש לבעלים מכח עבדי הם ולא עבדים לעבדים ,עיין בזה לעיל ע"ט א' לגבי הנדון אם שומר יכול לחזור בו], ואין זה נדון כחיוב ממון לעניין שישתעבדו נכסיו ולעניין שכבר התחייב ממון לפני שבת, שאינו מתחייב סך ממון לשלם אלא מתחייב כפועל להחזיר ואין זה חיוב על סך כסף אלא על פעולה. וכשמתה הבהמה החיוב להחזיר הוא עצמו ממילא מתהפך לחוב ממון, שכשמתה נובע מהחיוב להחזיר שצריך לשלם ממון.

ולפי הצד שרבא חולק על רב פפא, גם לרבא הרי החיוב הוא להחזיר והוא חיוב פועל ולא שיש מייד התחייבות על סך ממון לשלם, שהרי אינו גזלן ולא חייבתו התורה לשלם ממון כמו בגזלן על שהפקיע מרשות בעלים, והוא עושה על דעת בעלים וחייב רק מה ששיעבד עצמו לבעלים והוא התחייב לבעלים רק לשמור ולהחזיר ולמה יהיה עליו חוב ממון, ולכן יש ראשונים שסוברים שיכול לחזור בו השומר מהסכמתו לשמור כיוון שהוא כפועל ולא כמי שהתחייב חוב ממון, שמחוב ממון וודאי לא שייך שיחזור בו נגד הסכמת הבעלים. אלא רבא סובר כיוון שהחיוב להחזיר הוא עצמו מתהפך לחוב ממון משעה שאינו יכול להחזיר ממילא יש בשיעבודו גם צד חוב ממון שנובע מהחיוב כפועל, וזה לעניין שעבוד נכסים ולעניין קים ליה בדרבה מיניה, ולעניין חזרה נדון כחיוב פועל לראשונים שסוברים ששומר חוזר באמצע הזמן ולא כחוב ממון.

כוונתי בזה שחוב השומר יש בו בבת אחת צד חוב ממון וצד חיוב פועל, ונחלקו איזה צד גובר, ובנקל אפשר לראות בו חילוף מצד אחד לצד השני כיוון שיש בו בחינת שניהם, ולכן מוסבר שאם הניח את החפץ במקום שאינו משתמר כלל בזה עצמו רואים כבר את חיובו של השומר כחוב ממון כיוון שכבר אין זה פשוט שבידו להחזיר וכבר הוא עומד להאבד, ואין צורך שיאבד ממש.

ומעתה יעלו דברי רש"י כאן ובכתובות ל"ד ב' בקנה אחד, שזה תלוי בהתנהגות היתומים עם הבהמה, אע"פ שאין עליהם חיובי שומר, אם הם נזהרים בה כבממון שאינו שלהם מה שהאב מת והניח את השאלה לפני יתומים אינו נחשב שבשעת מיתה חיוב השומר שעליו התהפך לחוב ממון לשלם ושישתעבדו נכסיו לחוב זה, אלא הוא כשומר שמסר לשומר, שגם על הצד שהבעלים יכול לומר אין רצוני שיהיה פקדוני בידי אחר וגם שומר שכר שמסר לשומר חינם, לא התחייב השומר לשלם ממון בשעת המסירה כיוון שהמקבל במציאות נזהר בה אע"פ שאין לו דיני שומר כלפי בעליה.

אבל אם היתומים אינם נזהרים בה כלל, בשעת מיתת האב נעשה הדין עליו כמו שסובר רבא על הצד שחולק על רב פפא, שרואים בחיוב השומר חוב ממון ומשתעבדים הנכסים לחוב, כיוון שנעקר הזהירות להחזיר וחזקתה שתאבד. והנכסים משתעבדים לחוב הממון של האב כלפי הבעלים בבת אחת עם מיתתו. וזהו שכתב רש"י כאן שהיתומים במקום האב לשמור דווקא אם הניח קרקע, כיוון שהם עצמם אכלו חייבים לשלם מלוא שוויה, וירושת הקרקע עושה חילוק בדין בהכרח משום שנשתעבדה מחיי האב שאם לא כן היא לא נקראת שהניח "אחריות נכסים" אלא סתם קרקע והיא לגמרי כמו מטלטלין. אלא כיוון שהם עצמם אכלו נעשה בבת אחת עם מיתת האב חיוב הממון שעל כתפי האב חוב ממון במה שבשעת מיתתו הניח את הבהמה במקום שאין נזהרים בה כלל, וכדי שלא יהיה חובו חוב ממון ולא תשתעבד הקרקע בחובו הם צריכים לנהוג זהירות בה במקומו.

ובכתובות שהיא מהדורא בתרא לא כתב שהיורשים במקומו של האב כיוון שאפשר לטעות לחשוב שחל עליהם חיוב שומר וזה וודאי אינו, אלא כתב שהיה עליהם לדקדק, והוא אותו עניין, שאם לא הוריש קרקע אין במעשיהם מעשה גזילה כיוון שסברו שהוא של אביהם ומה שלא דקדקו לא הופך את מעשיהם למעשה גזילה. אבל אם הוריש קרקע, כעת זה תלוי אם הם מדקדקים בבהמה, שאם אינם מדקדקים, אז במה שהניח האב לפניהם את הבהמה במותו בזה נעשה חיובו כלפי בעלים חוב ממון ולא רק חוב פועל להחזיר, וחל על כתפיו בבת אחת עם מותו ואין זה נחשב שהתחייב אחרי מיתתו שנאמר שאין המתים מתחייבים, ומייד כשנעשה חוב ממון השתעבדה הקרקע ונחשב שהשתעבדה בחייו כיוון שנעשה בבת אחת עם מותו ולא אחרי מותו, והם צריכים לשלם ממנה כיוון שנשתעבדה מחיי אביהם. ועדיין צריך לעיין בכל זה היטב ובכמה מקומות השייכים לזה וכתבתי לפום ריהטא לפי הנראה כעת.

ושוב ראיתי סיוע לדברי מדברי הריטב"א כתובות ל"ד ב' שכתב: "דבסיפא חייבים לפי שפשע אביהם שלא הודיעם שהיה שלו בשעת שפשע נשתעבדו נכסים, כי אמרינן דחיוב אונסין בשעת אונס היינו בשעת פשיעת האונס". וכן הוא בתוספות שם דיבור המתחיל "אבל", ובדעת כמה ראשונים שם.

ובנימוקי יוסף כאן גם כתב כהריטב"א, והבאתי את דבריו בבבא מציעא ל"ו ב' בהערה בתחתית העמוד, ושם הארכתי בביאור דבריו, והדברים נתבהרו יותר ממה שכתבתי כאן, יעויין שם)

.
.

תנו רבנן: (ויקרא ה, כג) ""והשיב את הגזילה אשר גזל" – מה תלמוד לומר "אשר גזל"? יחזיר כעין שגזל. [כעין שגזל – כלומר אם גזילה קיימת יחזיר אבל אין גזילה קיימת פטור, ובדידיה [ובו עצמו] ליכא לאוקמה [אין להעמידה. שהרי גזלן חייב לשלם דמים אם אין גזילה קיימת] אלא בבניו. רש"י. ובא לחדש שלא נאמר שמה שאמרה תורה "והשיב את הגזילה" בא לחדש חיוב השבה גם על היורשים שזכו מכוחו של גזלן ואוכלים מכח הגזילה ממון שאינו שלהם בדין, ועל זה מיעט דווקא "אשר גזל" והם לא גזלו]
מכאן אמרו הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם. הניח לפניהם, בין גדולים בין קטנים חייבין.
משום סומכוס אמרו גדולים חייבין קטנים פטורין".