"אפילו הוא עמה במטה כו'". [זרקו לה בתוך ביתו או בתוך חצרו אפילו הוא עמה במטה אינה מגורשת]
אמר רבא לא שנו אלא במטה שלו, אבל במטה שלה מגורשת. [אע"פ שבתוך ביתו מגורשת וקא סלקא דעתין טעמא משום דקסבר כליו של לוקח ברשות מוכר קונה חפץ הנתון לתוכו לבעליו ופלוגתא היא בבבא בתרא (פ"ה ב'). רש"י]
.
(לגבי כליו של לוקח ברשות מוכר, הכלים בוודאי לא חולקים רשות לעצמם כלל. אם יש חלוקת רשות לעצמה כגון ד' על ד' בגובה ג', או גובה עשר בלי ד' על ד', אז לכל הדעות אין בעיה והלוקח קונה.
יש הפרדה בין מה שהכלים קונים משום שהם שייכים ללוקח והם חצירו גם בלי חלוקת רשות לעצמו, לבין עניין חלוקת רשות לעצמו.
בכליו של לוקח מצד אחד אין חלוקת רשות לעצמה. ומצד שני סוף סוף זה הרי זה במציאות חצר של לוקח, שהכלי שלו.
לכן יש בזה מחלוקת האם מה שאינו חולק רשות לעצמו מגרע מכח החצר לקנות. שיד וחצר הם מעשה קניין כי הם משמשים לבעליהם לאחוז בהם דברים שלו וזה מעמיד צורה של בעלות שלו על החפץ [שזה התוכן הכללי של מעשי הקניין]. ואם הוא ברשות אחרת ואינו חולק רשות לעצמו וכל האויר של רשות המוכר של המוכר ולשימושו, וחצר הלוקח היא בתוך אויר של מוכר בלי חלוקת רשות, יש סתירה מכח הרשות האחרת של המוכר לצורת הדבר שזה מיועד לשימוש הלוקח לאחוז שם דברים שלו. וסתירה זו גורמת לדעה שלא קונה.
ואם חולק רשות אין סתירה ולכל הדעות אין חסרון שיקנה לוקח.
אדם מבחינה גשמית אינו חולק רשות לעצמו באופן שעמוד בגובה י' טפחים חולק רשות [וצריך לי כעת בירור הטעם לזה]. אמנם הוא עדיף מכלי וכאילו חולק רשות לעצמו מכח שהוא אדם)
.
תניא נמי הכי [גם כך]: "רבי אליעזר אומר במטה שלו אינה מגורשת במטה שלה מגורשת".
ובמטה שלה מגורשת? כליו של לוקח ברשות מוכר הוא?
שמעת מינה כליו של לוקח ברשות מוכר קנה לוקח?
[דוחה שאין להוכיח מכאן שכליו של לוקח ברשות מוכר קונים, ומה שאמרה המשנה לא צריכא אלא שגבוה עשרה טפחים:] לא צריכא דגבוה עשרה [דהוי רשותא לנפשיה ולא חשיב ההוא אוירא רשות מוכר לבטל את רשות הכלי. רש"י].
והאיכא [והרי יש] מקום כרעי [רגלי המיטה. רש"י: שמונחים לארץ]? אמקום כרעי [על מקום רגלי המיטה] לא קפדי אינשי [לא מקפידים אנשים. רש"י: הואיל וגבוה מן הארץ עשרה שנוחה להשתמש תחתיה].
.
(הגמרא דוחה שאין להוכיח מכאן שכליו של לוקח ברשות מוכר קונים לו. הטעם שאינם קונים הוא שהימצאותם בתוך אויר רשות המוכר מבטלת את חשיבותם להיות רשות בפני עצמה של לוקח לענין קניין. לכן נצרכת הגמרא להעמיד שגבוהה המיטה עשרה טפחים, שאז תקנה לה המיטה את הגט גם אם כליו של לוקח ברשות מוכר אינם קונים.
הטעם לזה הוא משום שגובה עשרה טפחים ראוי לשימוש. וכמו שסוכה שהסכך גבוה עשרה טפחים כשרה כיוון שראויה לדור תחת הסכך. ומה שהמיטה שם גורם שעיקר השימוש של המוכר באותו מקום שבו המיטה הוא מתחת למיטה, וכמו בתוך סוכה. הגט נזרק על הצד העליון של המיטה ושם אע"פ שהוא אויר ששייך לבעל, אין לו חשיבות של שימוש כרשות של הבעל, ואין אויר רשותו של הבעל מפקיע את מה שהמיטה שלה חולקת לה רשות לעצמה.
על זה מקשה הגמרא שיש את מקום כרעי המיטה. הכוונה ששטח העליון של המיטה, רובו הוא מעל האוויר שתחת המיטה. וכיוון ששימוש הבעל הוא באותו אויר שתחת המיטה, אין חשיבות לשימוש באותו מקום מצד העליון המיטה ואינו מפקיע רשותה. אבל מיעוט מהשטח שמעל המיטה הוא מעל עובי רגלי המיטה ולא מעל אויר. ושם אין לבעל שימוש ברשותו אלא רק באויר שמצד העליון של המיטה ובאותו מקום שמעל רגלי המיטה יהיה הדין כמו בכל מקום שכליו של לוקח ברשות מוכר אינם קונים.
ומתרצת הגמרא שעל מקום רגלי המיטה לא מקפידים אנשים. לפי דברי רש"י נראה הכוונה שהנה הבעל מקפיד על שימוש בכל מקום שיש לו בביתו. ובשטח של האויר שתחת המיטה עיקר שימושו הוא בצד שמתחת למיטה ולכן הצד שמעליה אין בו חשיבות שימוש. אבל השטח שבו עומדות רגלי המיטה מפסיד הבעל שימושו אלא אם כן ישתמש בשטח הזה בצד שמעל המיטה. ואז אם יפול הגט שם לא ייחשב רשות שלה לקבל גט, שהוא כליו של לוקח ברשות מוכר. כלפי זה אומרת הגמרא שמכיוון שנוח לבעל להשתמש מתחת למיטה הוא רואה את השטח שתופסות רגלי המיטה כבטל לגבי השימוש שלו מתחת למיטה [כאילו השטח של כרעי המיטה אינו "מבוזבז" אלא "מנוצל" לצורך השימוש שמתחת למיטה], ואינו מקפיד שלא להפסיד השימוש בשטח הזה על ידי שישתמש בו בצידו שמעל המיטה)
.
"לתוך חיקה או לתוך קלתה מגורשת".
אמאי [למה], כליו של לוקח ברשות מוכר הוא?
אמר רב יהודה אמר שמואל כגון שהיתה קלתה תלויה בה.
וכן אמר ר' אלעזר אמר רבי אושעיא כגון שהיתה קלתה תלויה בה.
ור' שמעון בן לקיש אמר קשורה אע"פ שאינה תלויה [אלא נגררת בקרקע וקשור בה. רש"י].
רב אדא בר אהבה אמר כגון שהיתה קלתה מונחת לה בין ירכותיה [ואע"פ שמונח בקרקע אין אדם מקפיד על כל מקום מושב אשתו ועד עכשיו היה אותו מקום קנוי לה. רש"י].
רב משרשיא בר רב דימי אמר כגון שהיה בעלה מוכר קלתות. [לכך אינו מקפיד על מקומה שיש לו בית לכך. רש"י]
ר' יוחנן אמר מקום חיקה קנוי לה מקום קלתה קנוי לה. [כתבו בתוספות: "ואם תאמר פשיטא דהא חיקה הוי ממש כידה? ואומר ר"י דר' יוחנן קשורה ותלויה בעי, ומיירי כשבגדיה נגררין בארץ [וכיוון שאינם תלויים אלא מונחים על הארץ אינם כידה שלא די בקשורים בלבד], והשתא אי לאו טעמא דמקום חיקה קנוי לה לא הוי מהני מידי כיון דאינה קשורה ותלויה"]
אמר רבא מאי טעמא דר' יוחנן לפי שאין אדם מקפיד לא על מקום חיקה ולא על מקום קלתה.
תניא נמי הכי [דמשום דאינו מקפיד הוא, מדקתני "או בכל דבר שהוא כקלתה" שמיוחד לתשמישה תמיד. שהמכניס אשתו לתוך ביתו על מנת להיות כלי תשמישיה קטנים עמה הוא מכניסה. רש"י]: "זרקו לה לתוך חיקה או לתוך קלתה או לתוך כל דבר שהוא כקלתה הרי זו מגורשת". כל דבר שהוא כקלתה לאיתויי מאי [להביא מה]? לאיתויי טסקא [שק קטן] דאכלה בה תמרי.
.
(השאלה לגבי כליו של לוקח ברשות מוכר תלויה רק האם לפי דעת בני אדם נתפס השימוש שעל גבי הכלי כעומד לשימוש הלוקח לאחוז בו דברים כמו יד. הבעלות הקניינית חשובה רק משום שיש לה משקל בדעת בני אדם והיא לא קובעת את גדר הרשות מצד עצמה.
גופו וידו של לוקח ברשות מוכר בוודאי נחשבים רשותו לקנות גם למי שסובר שכליו אינם כרשותו. ואע"פ שמצד הקניינים אין חילוק בין כליו לגופו. שכך הוא בדעת בני אדם שמשום חשיבותו וכבודו של אדם מסתלק בעל הבית או החצר לגמרי משימושו במקום שהאדם שנכנס לחצירו נמצא, ונעשה כמו שיש בו ד' על ד' או גובה י' לחלוק רשות לעצמו. לכן גם כלי שמצורף לאדם שנכנס וטפל אליו מסתלק בעל החצר משימושו במקום הכלי ביחד עם סילוקו ממקום האדם עצמו. ובזה נחלקו עד כמה נחשב הכלי שהוא מצורף לאדם ונחשב כמו האדם. האם רק אם תלוי בו או גם קשור בו או אפילו במונח בין רגליו, או שקית שמונחת לידה והיא אוכלת ממנה)
.
מתני' אמר לה כנסי שטר חוב זה או שמצאתו מאחוריו, קוראה והרי הוא גיטה, אינו גט עד שיאמר לה הא גיטיך [ואפילו לאחר שבא לידה אומר לה כן ודיו. רש"י].
נתן בידה והיא ישנה, ניעורה קוראה והרי הוא גיטה [כשהיא קוראה בו רואה שהוא גיטה. רש"י] אינו גט עד שיאמר לה הא גיטיך.
.
(מעשה נתינת גט צריך שיהיה מצורף לדיבור שאומר הרי זה גיטך. גם מעשה קידושין, נתינת פרוטה או שטר או ביאה, צריך שיהיה מצורף אליו דיבור שיאמר הרי את מקודשת לי. במעשה קניין ממון די במעשה וגמירות הדעת ואין צריך לצרף לו דיבור כדי שיחול, אלא רק במקומות שאפשר לטעות בפירוש המעשה.
בדרך כלל מעשה הפועל חלות הוא על ידי שמעמיד מציאות של צורה המכילה ומשקפת את שורש עניין החלות. מעשה קניין מעמיד צורה של העברת החפץ מזה לזה.
בשטר קידושין הוא כותב הרי את מקודשת לי בשטר זה ונותנו לה [קידושין ט' א']. וזה היפך עניין קניין שטר שהמוכר מתחייב בשטר ונותנו ללקוח לראיה שקנה. ובקידושין הבעל שהוא כמו הקונה כותב בשטר שמקח שלו ונותן למוכר. אלא באמת מעשה קידושין אינו קניין ממוני כלל, והיא נעשית "שלו" באותו מובן שילדיו הם "שלו" [רש"י קידושין כ"ג א' "ואיהי לא אקניה לבעל לגופה", ועיין בר"ן על הרי"ף בגיטין [ג' א' מדפי הרי"ף] שסובר שאם מוציאים על אדם שטר לגבות ממנו ממון יכול לטעון שמא הוא מזוייף להצריכו קיום, ואילו לגבי גט אין הבעל יכול לטעון שמא הוא מזוייף להצריכו קיום. וביאר את החילוק בין שמוציאים ממנו ממון על ידי השטר לבין שמוציאים ממנו את אשתו על ידי השטר "לפי שאין אשה זו ממונו של בעל אלא ברשות עצמה היא להנשא ואנן לא מנעינן לה". ועוד מוכח כן מכמה סוגיות ואין כאן מקום להאריך]. צורת מעשה הפועל חלות הקידושין אינו מתייחס באופן ישר לתוכן חלות הקידושין אלא מרמז אותו על ידי עניין אחר שיש בו דמיון אליו. המעשה הוא כצורת מעשה קניין, ופועל חלות שיש בה רק דמיון לקניין אבל באמת היא עניין אחר ואינה קניין על הגשם כמו קניין ממון. לכן די בצורה שהיא רק קצת כדמות מעשה קניין שנותן שטר שכתוב בו שהדבר עובר מרשות לרשות, אבל אין קפידא אם הוא בעניין שאינו שייך לקניין שהקונה יכתוב שהמקח שלו ולא המוכר.
כיוון שצורת המעשה פחות קשורה לחלות הנפעלת יש צורך לצרף למעשה דיבור לעשותו מעשה מפורש. והדיבור הוא חלק מעצמיות המעשה ופועל את החלות בצירוף למעשה, שמ"כי יקח איש אשה" שהוא דין במעשה הקניין לומדים גם שהוא זה שיאמר הרי את מקודשת לי ולא שתאמר היא הרי אני מקודשת לך בפרוטה זו שאתה נותן לי.
להצד בקידושין ה' ב' שחופה קונה לעשות קידושין [ולא רק נישואין] ייתכן שאינו צריך לומר הרי את מקודשת לי בהכניסי אותך לחופה זו, אלא די שיכניסנה לחופה לשם קידושין בלא אמירה, שהיא צורה השייכת יותר לעניין חלות הקידושין.
בגט גם כן אינו הקנאה ממונית. ויש דין אמירה בצירוף למעשה.
עיין שולחן ערוך אבן העזר סימן קל"ו סעיף א' "המגרש צריך שיאמר כשיתן לה הגט הרי זה גיטיך וכיוצא בזה. ואם נתן בידה ולא אמר כלום הרי זה גט פסול". הלשון פסול פירושו שפסול רק מדרבנן ואם נישאת לשני תופסים קידושיו שמהתורה אינה אשת איש ואינה יכולה לצאת ממנו בלא גט. ואם אינו גט מהתורה כלל אינו נקרא גט פסול אלא "אינו גט" ואז היא נשארת אשת איש ואם קידשה אחר לא תופסים קידושיו ויכולה לצאת ממנו בלא גט. ומבואר שדעת השולחן ערוך [והוא לשון הרמב"ם פרק א' מגירושין הלכה י"א] שדין אמירה בגט הוא רק מדרבנן. ועיין שם בבית שמואל שהביא דעת הטור והר"ן והשלטי גיבורים שאם לא אמר אינו גט, שהגט בטל מדאורייתא.
לגבי קידושין בשטר, ברש"י על המשנה בקידושין ב' א' מבואר שבשטר אין צריך לומר הרי את מקודשת לי. וכן גם לשון הרמב"ם פרק ג' מהלכות אישות שבכסף וביאה כתב "אמירה" ובשטר "כתיבה". ומשמע שהטעם משום שבשטר הכתיבה מפרשת כמו אמירה ולכן די בכתיבה. מטעם זה גם בגט מהתורה אין צריך אמירה כיוון שהכתיבה היא כמו אמירה, ורק מדרבנן תיקנו שגם יאמר בפיו.
כשנותן פרוטה לקידושין צריך שיאמר הרי את מקודשת בזמן הנתינה עצמה ולא יועיל אם יאמר אחרי שהפרוטה כבר בידה. שתוצאת מעשה נתינת הפרוטה היא רק במספר הפרוטות שיש לה. שקודם היו מאה ועכשיו מאה ואחת. אבל גוף המתכת של הפרוטה אין בו קפידא כלל ואחרי הנתינה אינו מתייחס לנתינה יותר משאר פרוטותיה. ואם רוצה להחזיר את מה שנתן יכולה להחזיר מטבע אחר. מה שאין כן בנתינת גט מציאות מעשה הנתינה נמשכת גם בשעה שהגט מונח ברשותה ואינו מסתיים מייד עם סיום הנתינה. לכן יכול להצטרף אליו הפירוש בדיבור לא רק בזמן המסירה עצמה אלא גם אחר כך כשהוא כבר אצלה)
.
גמ' כי אמר לה הא גיטיך מאי הוי? הוה ליה טלי גיטיך מעל גבי קרקע, ואמר רבא טלי גיטיך מעל גבי קרקע לא אמר כלום [דבעינן ונתן. רש"י].
אימא [אמור] ששלפתו מאחוריו. [שהיה תחוב בין חגורו למתניו ושלפתו משם. רש"י]
שלפתו נמי [גם] הא בעינא ונתן בידה וליכא [ואין. שהיא עשתה נטילה ולא הוא עשה נתינה]?
לא צריכא דערק לה חרציה ושלפתיה [עקם לה מתניו להקריב לה הגט. רש"י. ובזה נחשב שהוא עשה נתינה].
תניא נמי הכי [חוזר למשנה שנאמר בברייתא כמו במשנה רק שמוסיף גם דעת רבי שמעון בן אלעזר]: "אמר לה כנסי שטר חוב זה, או ששלפתו מאחוריו, קראתו והרי הוא גיטה, אינו גט עד שיאמר לה הא גיטיך, דברי רבי.
רבי שמעון בן אלעזר אומר לעולם אינו גט [הואיל ובא לידה שלא בהכשר עד שיטלנו כו'. רש"י] עד שיטלנו הימנה ויחזור ויתננו לה ויאמר לה הא גיטיך.
נתנו בידה והיא ישנה, ניעורה וקוראה והרי הוא גיטה, אינו גט עד שיאמר לה הא גיטיך, דברי רבי.
רבי שמעון בן אלעזר אומר עד שיטלנו הימנה ויחזור ויתננו לה ויאמר לה הא גיטיך".
וצריכא [וצריך. להשמיע רישא וסיפא], דאי איתמר בהך קמייתא [שאם נאמר בזו הראשונה] בההיא קאמר רבי משום דבת איגרושי היא [שהרי ניעורה ולא מיחסרא אלא אמירת הי גיטך. הלכך כי אמר לה בתר הכי [אחר כך] שפיר דמי שקבלתה הוגנת. רש"י], אבל נתן בידה והיא ישנה דלאו בת איגרושי היא אימא [אמור] מודי ליה לרבי שמעון בן אלעזר. ואי איתמר בהא בהא קאמר ר' שמעון בן אלעזר, אבל בהך אימא מודי ליה לרבי, צריכא.
.
(ישינה אינה בת גירושין, אע"פ שאשה מתגרשת בעל כרחה, כיוון שיד שאינה משתמרת אינה נחשבת יד לקבל גט. שלא נאמר ונתן על גופה אלא ונתן בידה שצריך שהקבלה תהיה דווקא ביד והחילוק בין סתם גופה ליד הוא במה שידה משתמרת [ועיין לעיל ס"ד ב' וביבמות קי"ג ב', ובבא מציעא י' ב', לגבי קטנה אם יש לה יד, ושוטה שמלבד הטעם שמגרשה וחוזרת גם אין לה יד].
בביאור המחלוקת נראה, שהנה עצם מציאות הגט בידה זה לבד לא מעשה נתינה, שהרי בטלי גיטך מעל גבי קרקע לא מועיל מה שהגט בידה. רק מציאות הגט בידה הוא המשך של מעשה הנתינה ולכן אפשר שהאמירה תהיה אחרי הנתינה כשהגט בידה, אבל אם לא התחילה מציאות הגט בידה ממעשה נתינה שלו אינו מועיל.
ונראה שרבי סובר שמעשה המסירה שעשה בלי אמירה, או עם אמירת כנסי שטר חוב זה, יש לו דין של "מעשה נתינה" המועיל לפעול חלות גירושין, רק עדיין אינו יכול להוציא לפועל את החלות כל זמן שחסר החלק של פירוש המעשה על ידי אמירה. וחלק זה הוא משלים בזמן שהגט בידה שעדיין זהו המשך של המעשה, ואז מצטרפת האמירה למעשה.
ולדעת רבי שמעון בן אלעזר מעשה בלי אמירה כיוון שאינו מעשה מפורש אינו נחשב חפצא של מעשה כלל. לכן מה שהגט בידה עכשיו זהו כאילו הגיע לידה על ידי טלי גיטך מעל גבי קרקע ולא על ידי מעשה נתינת הבעל. ולא יועיל כעת האמירה וצריך ליתן שוב.
ובישנה חזקה יותר סברת רבי שמעון בן אלעזר, שיש עוד טעם למה אין כאן חפצא של מעשה נתינה והוא משום שנתינה לדבר שאינו יד אינו מעשה נתינה כלל. שבלי קבלה אין נתינה. ורבי סובר שמה שצריך נתינה דווקא לידה אינו דין בעיקר החפצא של מעשה הנתינה. שגם נתינה בלא יד היא חפצא של מעשה נתינה, רק חסר בו חלק הקבלה. ואחרי שנעורה נשלם מה שחסר והיא מקבלת, ומצטרף למה שהוא נתן מקודם למעשה נתינה.
מסוגיא זו משמע שנתינה בלי אמירה אינו גט כלל ולא רק שהגט פסול מדרבנן ואם נישאת צריכה גט משני. שבשלפתו מאחריו החסרון היחיד הוא שלא אמר [נתינה יש על ידי שערק לה חרציה]. ורבי אומר "אינו גט" עד שיאמר. ולרבי שמעון בן אלעזר "אינו גט". ולשון אינו גט פירושה שאינו גט כלל ולא שהוא גט פסול שאם נישאת לשני תופסים קידושיו. וזהו כהטור ור"ן שהביא הבית שמואל שהבאתי לעיל. ולדעת הרמב"ם והשולחן ערוך שבלא אמירה הוא רק גט פסול מדרבנן לפום ריהטא קשה מסוגייתנו.
יש לעיין מה יהיה הדין אם נתן לישינה ואמר לה כשהיא ישנה הרי זה גיטך ואחר כך נעורה. הדין שצריך שהמעשה יהיה מפורש, אם על ידי אמירה או כתיבה, אינו צריך שיהיה מפורש כלפיה, אלא די בכך שהוא מפורש לעדים. לפי רבי שאם נעורה ואז משתמר הגט בידה זה משלים את מעשה הנתינה ואין צריך לחזור ולתת נראה שיהיה כשר ואין צריך לחזור ולומר.
ולפי רבי שמעון בן אלעזר יש להסתפק, האם מה שהיא היתה ישינה בזמן מעשה הנתינה די בזה להפקיע מתורת מעשה נתינה וצריך שיחזור ויתן, או שרק אם לא אמר בזמן הנתינה נפקע ממעשהו דין מעשה נתינה, ומה שאמרו בישינה שאינה בת איגרושי הוא רק לצריכותא אבל אינו די לחייב שיתן שוב)
.
אמר רבא כתב לה גט ונתנו ביד עבדה ישן ומשמרתו הרי זה גט [דהוי חצרה המשתמרת לדעתה הואיל והוא ישן אינו משתמר אלא על ידה. רש"י]. ניעור אינו גט דהויא ליה חצר המשתמרת שלא לדעתה. [ניעור אינו גט. שהעבד משמר את עצמו ואת מה שבידו והויא לה חצרה המשתמרת שלא לדעתה. רש"י]
ישן ומשמרתו הרי זה גט, אמאי [למה]? חצר מהלכת היא, וחצר מהלכת לא קנה [רבא גופיה אמרה בשנים אוחזין בטלית [בבא מציעא ט' ב']. רש"י]. וכי תימא ישן שאני, והא אמר רבא כל שאילו מהלך לא קנה עומד ויושב לא קנה [רבא נמי אמרה התם היה מהלך בספינה וקפצו דגים לתוך הספינה כו'. רש"י]. והלכתא בכפות [שאינו ראוי להלך בההוא קאמר רבא דהוי גט. רש"י].
[בבבא מציעא ט' ב' כתב רש"י: דקיימא לן חצרו של אדם קונה לו ובהמתו כחצרו והא חצר מהלכת היא וחצר מהלכת לא שמעינן דתקני דכי אתרבאי (גיטין דף ע"ז א') מאם המצא תמצא בידו גגו חצרו וקרפיפו אתרבאי דלא נייד והוי משתמר. כל שאילו מהלך לא קנה כו'. כלומר כיון דראויה היא לילך לאו דומיא דחצר היא ואין קונה בתורת חצר]
.
מתני' היתה עומדת ברשות הרבים וזרקו לה, קרוב לה מגורשת, קרוב לו אינה מגורשת, מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת.
וכן לענין קדושין. וכן לענין החוב. אמר לו בעל חובו זרוק לי חובי [ברשות הרבים. רש"י] וזרקו לו [ואבד. רש"י], קרוב למלוה זכה המלוה [ונפטר הלווה מחובו אע"פ שאבד], קרוב ללוה הלוה חייב [לפרוע שוב], מחצה על מחצה שניהם יחלוקו [יפרע לו הלווה שוב מחצית החוב].
.
גמ' היכי דמי [איך דומה. באיזה אופן] קרוב לה, והיכי דמי קרוב לו?
אמר רב ארבע אמות שלה זהו קרוב לה, ארבע אמות שלו זהו קרוב לו. [ד' אמות שלו. שאין בינו לגט ד' אמות. דאמרינן בשנים אוחזין (בבבא מציעא דף י' א') דד' אמות של אדם קונות לו. רש"י]
.
(עיין בבא מציעא י' א' שתיקנו חכמים שד' אמות של אדם קונות לו מתקנת חכמים. ורב ששת שם [בעמוד ב'] סובר שתקנו דווקא בסמטא ובצידי רשות הרבים. ואפשר שהוא סובר כרבי יוחנן לקמן עמוד ב' שהמשנה אינה מתפרשת על פי תקנה זו.
לגבי עיקר עניין רשות הרבים, מבואר בהרבה מקומות שמדיני ממונות אסור לקלקל או לחסום את רשות הרבים. ועיין בדין מצר שהחזיקו בו רבים בבבא בתרא י"ב א', ובבבא בתרא כ"ו ב' ובתוספות שם.
וצריך ביאור מניין לרבים בעלות ממונית על רשות הרבים, הרי מי שבא ממקום אחר או נולד וכעת עובר ברשות הרבים בפעם הראשונה מניין לו קניין ברשות הרבים הרי הוא לא החזיק.
והנראה לעניות דעתי בזה הוא שלפני שיש בעלות של בני אדם על הארץ יש בעלות של הקב"ה מדיני ממונות. ויש עוד סוגיות שנראה מהן כך. והקב"ה מכח בעלותו זיכה לרבים מקום שמוחזק להם.
ויסוד דין נזקי שכנים גם הוא מכח זה, שדין נזקי שכנים הוא שאע"פ שעושה בתוך שלו ואין לו דין מזיק כלל [והארכתי בזה בבבא קמא והבאתי בחלק החידושים דברי הגר"ח בזה], מכל מקום עליו לוותר על חלק מבעלותו להשתמש בתוך שלו כדי לא להפקיע שימוש שכנו בחצר שלו. ואם אחד קדם וזכה בקרקע מההפקר, ואחר כך זכה שכנו לידו, וזכה עוד אדם שם ונעשתה עיר, מהיכן יהיה דין שהראשון שזכה לגמרי בחצירו בלי הגבלה יהיה כעת מחוייב לוותר על חלק מזכויות השימוש בחצרו אם אינו בדין מזיק. ונזקי שכנים הם מדאורייתא מדיני ממונות ולא תקנת חכמים. אלא כשמראש זכה מן ההפקר היתה זכייתו מוגבלת באופן שלא יוכל לפגוע בזכויות שכנו אע"פ ששכנו בא אחריו. והוא משום שיש בעלות קודמת גם על קרקע הפקר והיא בעלות של הקב"ה ובעלות זו נתנה מקום לזכיה מההפקר רק באופן מוגבל.
לפי זה אפשר לפרש תקנת חכמים שד' אמות קונות לו ברשות הרבים, שהם רק הפקיעו זכות האחרים להשתמש בד' אמותיו בשעה שהוא נמצא בהם, וממילא נעשית רשות הרבים חצרו מכח קניינו בה כאחד מהרבים. ודי בקניין זכות שימוש שתהיה חצרו.
הרבה דנו באחרונים האם קניין מדרבנן מועיל לדאורייתא. והביאו מקניין ד' אמות ברשות הרבים שלדעתם הוא קניין מדרבנן. ולמה שכתבתי מועיל מדין תורה. ונוגע גם לנדון דידן שאם ד' אמות קונות לו ברשות הרבים הוא רק תקנת חכמים, כיצד זה יועיל לדין יד בגיטין שהיא דין תורה. ולפי דברי ד' אמות ברשות הרבים אחרי שחכמים תקנו למנוע אחרים מלהפקיע שימושו בהם קנויות לו לזכות שימוש מדאורייתא והוי חצירו מדאורייתא. ואחר כך כתבתי בזה על בבא מציעא י' א' והבאתי שם לשון המאירי שמפורש כדרך זו יעויין שם. ועיין שם עמוד ב' עוד בגדרי הזכיה בד' אמות.
.
עיין רש"י ביצה ל"ט א':
"[בור של עולי בבל] כרגלי הממלא – מפני שהוא הפקר והפקר נקנה בהגבהה, ואם בא אחד ושאל לו מימיו אינו מוליכן אלא כרגליו ולית ליה דרבי יוחנן דאמר חפצי הפקר קונים שביתה לעצמן במקומן.
וכי תימא אם כן הוה ליה למימר הרי הן כרגלי כל אדם ואמאי קתני כרגלי הממלא?
קסבר יש ברירה להחמיר ואמרינן הוברר דמאתמול נמי הוברר דלהאי גברא חזו וברשותיה קיימי ובעירובין (מ"ה ב') נמי דלא כרבי יוחנן בן נורי מתוקמא".
אם הפקר אינו שייך לשום אדם לא שייך כלל לומר שהוברר למפרע שזכה מאתמול. כמו שאם קידש אשה לא שייך לומר שתיעשה אשתו למפרע משום ברירה ומי שבא עליה לפני כן נמצא כעת שבא על אשת איש.
ולפום ריהטא נראה שכתוב ברש"י שכל מה שיש בעולם כבר הוא קנוי לכל באי עולם, רק אינו מבורר לאיזה מהם הוא קנוי. וכמו חצר שותפים, שאם נסמן מקום אחד מסויים בחצר, עכשיו אינו מבורר אם מקום זה הוא של ראובן או של שמעון, שזה ייקבע רק כשיסכימו ביניהם כיצד תהיה החלוקה. ומי יזכה באיזו רוח. אבל אע"פ שאינו מבורר לבעלות ראובן או שמעון, זה וודאי שהוא בעלותם לגמרי ואין זה שאינו שייך לא לזה ולא לזה. ולמאן דאמר יש ברירה כשחולקים מוברר למפרע שמקום מסויים זה היה שלו משעה ראשונה.
וכך כל אדם שזוכה בחפץ הפקר למאן דאמר יש ברירה הוא שלו למפרע משעה שנולד. רק שאין בזה נפקא מינה מלבד באופן שכתב רש"י.
וזה מוכרח שיהיה מכח הקנאת הקב"ה, שהארץ נתן לבני אדם. שאם לא כן מהיכן יהיה קניין כזה. עיין לחם משנה תחילת הלכות זכייה שיש מי שסובר שכל שנמצא בנחלת אחד השבטים שייך רק לבני אותו שבט, ואחרים אינם יכולים לזכות בו. ויש לומר שעל דרך זו הנחיל הקב"ה לפני כן את כל העולם לכל בני האדם, ושמא הוא מהפסוקים בבראשית א' א': "כט וַיֹּאמֶר אֱלֹהִים הִנֵּה נָתַתִּי לָכֶם אֶת-כָּל-עֵשֶׂב זֹרֵעַ זֶרַע אֲשֶׁר עַל-פְּנֵי כָל-הָאָרֶץ וְאֶת-כָּל-הָעֵץ אֲשֶׁר-בּוֹ פְרִי-עֵץ זֹרֵעַ זָרַע לָכֶם יִהְיֶה לְאָכְלָה. ל וּלְכָל-חַיַּת הָאָרֶץ וּלְכָל-עוֹף הַשָּׁמַיִם וּלְכֹל רוֹמֵשׂ עַל-הָאָרֶץ אֲשֶׁר-בּוֹ נֶפֶשׁ חַיָּה אֶת-כָּל-יֶרֶק עֵשֶׂב לְאָכְלָה וַיְהִי-כֵן".
ובזה יובן יותר מהיכן בעלות הרבים על רשות הרבים, שכל בני אדם שותפים בכל מה שיש בעולם והוא הפקר. והוא כמו שותפים בחצר שזכויות ההשתמשות נקבעות לפי אומדן הדעת על ההסכמה, ובמצר שהחזיקו בו רבים כך דין ההסכמה על זכויות השימוש שיהיה לשימוש מעבר רבים ואסור לחפור בורות תחתיו וכיו"ב כל דיני רשות הרבים.
.
ועיין עוד בחולין קל"ט א' [לעניין כל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה] שבעלות הקב"ה על העולם היא דין בדיני ממונות. ואף לגבי דבר ששייך לאדם עדיין לא פקעה בעלות הקב"ה ויש דינים שלגביהם היא גוברת. וממילא ייתכן שמה שהוא מקנה יהיה דין ממון.
.
שוב ראיתי שלגבי השאלה כיצד מועילה תקנת חכמים של ד' אמות לקנות גט אין צריך להגיע לכך שיש קניין להשתמש ברשות הרבים. שמה שחצרה קונה לה מדאורייתא אין זה תלוי כלל בקניינים אלא רק ברשות להשתמש.
שהרי לעיל בעמוד זה נאמר שקונה במקום קלתה כיוון שאין בעלה מקפיד על מקום קלתה. והרי אין זו שאלה או שכירות לזמן קצוב שאי אפשר לסלק את השוכר לפני הזמן משום שקנה גוף לפירות להשתמש עד סוף הזמן, אלא זו נתינת רשות בעלמא לאותה שעה ויכול לסלקה בכל עת, ואין לה קניין כלל במקום קלתה, ואעפ"כ יכולה לקנות בה גט כיוון שיכולה להשתמש שם.
ואם כן מה שלולא תקנת חכמים אינה יכולה לקבל גט ברשות הרבים או סמטא אע"פ שיכולה להשתמש שם זהו רק משום שאינו מיוחד לה וגם אחרים יכולים לבוא ולהשתמש שם ולכן אינו דומה לידה. ואם כן די בכך שתיקנו חכמים לסלק זכות האחרים להשתמש שם עד כמה שזה סותר לקניין וממילא נשאר שמדאורייתא אפשר לקבל שם גט כיוון שיכולה להשתמש. ואין צורך בכל מה שדנתי לגבי קניין ברשות הרבים. והרי בשדה הפקר בעלמא שאין בו דין רשות הרבים ויכול כל אחד לזכות בו לעצמו גם כן קונות ד' אמות.
וכן משמע מלשון רש"י בבבא מציעא י' א' שכתב על מה שתיקנו שד' אמות קונות לו: "קונות לו – אם יש סביבותיו דבר הפקר אין אחר רשאי לתופסו". והרי פשיטא שאם קונות לו אין אחרים יכולים לתפוס, אלא נראה כוונתו שזה גדר התקנה, שאסרו על שימוש אחרים בד' אמותיו לגבי מה שנוגע השימוש שלהם לסתור את כוחו לזכות מדין חצר, וממילא כיוון שכל מקום שרשאי להשתמש שם קונה לו מדין חצר מדאורייתא, ורק מה שאחרים גם רשאים להשתמש שם רק זה מונע מלהחשיב את רשות הרבים כחצר, אם תיקנו חכמים שהאחרים אינם רשאים נשאר שהרשות קונה לו מדין חצר מדאורייתא ומועילה לקבל גט מדאורייתא.
ומה שבעלה אינו מקפיד על מקום קלתה מונח בזה גם שהוא מסלק עצמו מלהשתמש שם בזמן שהיא משתמשת שם וממילא נעשה מיוחד לשימושה והוי חצר מדאורייתא לקנות אע"פ שאין הקרקע קנויה לה כלל)
תלמוד מוסבר ומאמרים - בבא קמא 